36 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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Estado de Direito BRASIL • N° 36 • ANO VI • ISSN 2236-2584 Veja também Movimentos Sociais O Jornal Estado de Direito com a colaboração de pesquisadores, professores, fotógrafos, empresas e instituições, fomenta a cultura jurídica popular popular, teoriza e promove práticas para amplificar as formas de vivenciar o acesso à justiça para um maior protagonismo social. Nesta 36ª edição, Mário Lúcio Quintão Soares destaca o importante papel das manifestações populares no processo de democratização. Atenta para a violência policial tolerada, num discurso de manutenção da ordem social, enfatizando como os sistemas penais são instrumentos de cristalização da desigualdade de direitos em toda a sociedade. Leia nas páginas 16 e 17. Estatuto da Diversidade Sexual Maria Berenice Dias convoca a todos que acreditam no Brasil como sendo um Estado livre e democrático a aderir à campanha pela aprovação da lei que assegura direitos a lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, a efetiva garantia de proteção dos direitos humanos. Página 23 CARMELA GRUNE Página 4 Povos indígenas Magdalena Gómez questiona o direito de consulta, a autodeterminação e autonomia, o direito derivado de recursos naturais de terras, voltado à proteção dos povos indígenas Página 6 Próxima Eleição Alfredo Crossetti Simon alerta para a responsabilidade de se buscar o Poder Judiciário para garantir a efetivação do direito violado, quando uma autoridade vinculada à agremiação partidária, não cumpre sua obrigação de gerir a coisa pública com legalidade e eficiência. Página 12 Julgamento do Mensalão Bruno Espiñeira Lemos afirma a necessidade de se ouvir a “voz das ruas” nos temas que demandem consultas públicas, especialmente quando o STF é provocado a agir como “legislador negativo” diante da inércia do Parlamento Página 8 Tributação sobre o consumo Paulo Caliendo combate a elevada carga tributária, com incidência mais pesada sobre as famílias de baixa renda, favorecendo as de maior renda e requer atenção para justiça fiscal. Página 13 Copa de 2014 Fernando Vernalha Guimarães esclarece o novo regime de execução contratual e os desafios das administrações públicas na montagem de licitações para transferir os riscos de projeto ao contratado Página 9 Modernização trabalhista Rodrigo Garcia Schwarz assevera ser necessário refutar as propostas de precarização, travestidas de discursos de modernização e confronta a modernidade retrógrada dos defensores de negociação afastadas dos parâmetros legais de tutela do trabalhador. Página 14 e 15 Controle Popular Rui Magalhães Piscitelli apresenta medidas administrativas para elevar o Brasil ao maior alcance de efetividade da transparência pública e diminuição do índice de corrupção Página 10 Mário Lúcio Quintão Soares aborda a criminalização dos movimentos sociais 04/10, Porto Alegre “Desmitificando a fotografia como instrumento de humanização do Direito Penal”. 30/10, São Paulo “Desmitificando Direito e Liberdade Religiosa”. 08/11, Porto Alegre “58ª Feira do Livro”, Lançamento e Roda de “Samba no Pé & Direito na Cabeça” +Informações em www.estadodedireito.com.br Eventos Gratuitos Privatização do público Pedro Demo argumenta o quanto a sociedade é usada para manter cargos públicos privilegiados sem o mínimo retorno social Agenda Cultural Estado de Direito

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2 Estado de Direito n. 36 Estado de Direito ISSN 2236-2584 Edição 36 • VI • Ano 2012 Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br Diretora Presidente Carmela Grüne Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 Colaboraram na 36ª Edição Carlos Bailon, Galo de Souza, Maurício Vitória, Ilani Nunes, MV Hemp, Dropê E EJC, Luis Cassiano Silva (Hip Hop Sanduba) Anúncios teleanuncios (51) 3246.0242 (51) 9913-1398 comercial@estadodedireito.com.br Organização de Eventos (51) 9913-1398 contato@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia Carmela Grüne, Cosmopolita, Fora do Eixo, Galo de Souza, Kelz SantaAnna, Renan Viana e Tadeu Vilani Tiragem: 50.000 exemplares Pontos de Distribuição em 20 Estados brasileiros Acesse http://www.estadodedireito.com.br/distribuicao PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Rua dos Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 400 pontos de distribuição. Contate-nos, distribua conhecimento e seja um transformador da realidade social! Conhecimento para Expressão Carmela Gr Grüne* N o período que antecede a cada edição do Jornal Estado de Direito, trabalhamos nos bastidores, colocando a teoria em prática, para mostrar com atitude a concretização de ações coletivas. Nessa jornada percorremos as cidades de Brasília, Fortaleza, Salgueiro, Recife, São Paulo, Rio de Janeiro e Porto Alegre, promovendo e participando de eventos e reuniões, manifestações com o objetivo de amplificar a importância de fomentar a cultura jurídica popular, isto é, com linguagens republicanas não normativas, consideradas periféricas, que falam aos e dos direitos. E por que e para quê? Primeiro, pela necessidade de diminuir a dependência de um interlocutor, mediador da comunicação. Não que isso não seja importante, tanto é que existe o Jornal Estado de Direito, mas refiro-me à falta de articulação entre as pessoas, de diálogo, de paciência, de afetividade, para diminuição das violências, que ferem a nossa dignidade e oprimem nossos sentidos. Segundo, estimular uma cultura mais inclusiva, protagonista, empreendedora para, de fato, vivenciar e narrar a história que juntos produzimos. Dá trabalho, sim. Ninguém disse que seria fácil, mas sempre recebo uma dose de ânimo, energia positiva de pessoas de diferentes cantos do mundo. Isso é um dos presentes mais valiosos. Nesta semana mesmo, enquanto conversava com os integrantes do Projeto Direito no Cárcere, realizado no Presídio Central de Porto Alegre, https://www.facebook. com/DireitonoCarcere, comentava “há muitas pessoas presas do lado de fora, precisamos mostrar quais são principais barreiras culturais que nos impedem de ter a nossa liberdade física e psíquica”. A conclusão foi consenso: a pior prisão é a da alma. De que adianta ter o direito à liberdade, se não houver expressão? Na música “Se você”, do disco “A Curva da Cintura” de Arnaldo Antunes, Edgard Scandurra e Toumani Diabaté, diz bem o que acabo de mencionar e que precisa ser internalizado: “se você não disser o que você quer, ninguém vai lhe atender. Se você não souber o que quer, não vai nem poder dizer... Nunca vai, nem saber como poderia ser”. Agradeço aos patrocinadores, fotógrafos, pesquisadores e professores por darem vida a 36ª edição do Jornal Estado de Direito. Acesse http://www.youtube.com/estadodedireito e assista as palestras realizadas: Eventos em Porto Alegre - RS • Desmitificando Terrorismo e Direitos Humanos: uma reflexão sobre a estética do choque. Palestrantes Ricardo Timm de Souza e Augusto Jobim. • Desmitificando o Preconceito e xenofobia no cenário imigratório internacional e o papel dos direitos humanos. Palestrante Gustavo Oliveira de Lima Pereira. • Desmitificando os parâmetros Constitucionais para a criação de cargos comissionados na Administração Pública brasileira. Palestrante Diego Marques Gonçalves. • As consequências da participação das entidades do terceiro setor na promoção do direito à educação: avanço ou retrocesso democrático? Palestrante Daniela de Oliveira Pires. • Projeto Direito no Cárcere realizou nove atividades entre os convidados estão a Banda Brilho da Lata, a dupla Patrícia Mello e Heinoê Mello Ferreira, os grafiteiros Trampo (RS) e Galo de Souza (PE). Eventos em São Paulo - SP • Ciclo de Estudos Jurídicos, edição “Direito Crítico e Critica ao Direito” – Jornal Estado de Direito e Centro Acadêmico 22 de Agosto PUCSP. • Desmitificando a função promocional da pessoa humana: uma nova chave de interpretação do direito. Palestrante Lafayette Pozzoli; • Desmitificando a Criminologia: estudos de casos emblemáticos, desafios e perspectivas interdisciplinares. Palestrantes Hélcio de Abreu Dallari Júnior, Marco Polo e Pedro Horta. • Bienal do Livro de São Paulo - 22ª edição. • Convenção Nacional de Livrarias - 22ª edição. Evento Salgueiro - PE • FACHUSC - I Semana Jurídica de Estudos Disciplinares. Palestrante Carmela Grüne. Evento Recife - PE • Lançamento na Livraria Saraiva dos livros “Samba no Pé & Direito na Cabeça” e “Participação Cidadã na Gestão Pública: a experiência da Escola de Samba de Mangueira”. Evento Fortaleza - CE • Quando o tamborim ajuda entender Direito e Política. Palestrantes Carmela Grüne e Djalma Pinto. Esperamos vocês nos próximos eventos! Confira a programação no Site: www.estadodedireito.com.br. * Diretora do Jornal Estado de Direito. Jornalista, Radialista, Advogada. Mestre em Direito pela UNISC. Autora dos livros “Participação Cidadã na Gestão Pública: a experiência da Escola de Samba de Mangueira“ e “Samba no Pé & Direito na Cabeça”, pela Editora Saraiva. www.carmelagrune.com.br Apoio *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária.

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4 Estado de Direito n. 36 Repensar la consulta a pueblos indígenas Magdalena Gómez* TADEU VILANI El territorio indígena no tendría por qué sujetarse al concepto de propiedad privada; sin embargo, en los hechos nos encontramos con el caso de que los propietarios privados tienen múltiples mecanismos para proteger su derecho y con ellos no se habla del derecho a la consulta L o primero que habrá que preguntarnos es ¿cómo fue que el derecho a la consulta se colocó en el centro?, especialmente en América Latina, si los grandes debates nacionales e internacionales se dieron sobre la fundamentación de los derechos colectivos, el concepto de pueblo indígena, el derecho al territorio, a la libre determinación y a la autonomía, derivado de ellos el derecho a los recursos naturales en sus tierras y territorios. De pronto pareciera olvidarse que la consulta es un derecho adjetivo, procedimental, y no es un fin en sí mismo, como algunos planteamientos parecen enfocar. Sería en el mejor de los casos el derecho al debido proceso. Los derechos sustantivos implicados son los arriba enunciados. Si es así la cuestión, Son muchos los problemas implicados en el enfoque sobre el derecho a la consulta, existe jurisprudencia muy diversa y criterios expresados bien podemos seguirnos preguntando sobre la pertinencia de sustituir en los hechos el perfil específico de los derechos sustantivos sin anotar de manera destacada y suficiente que los estados cuando incumplen la consulta violan el derecho al territorio, a la autonomía y a la libre determinación. Son muchos los problemas implicados en el enfoque sobre el derecho a la consulta, existe jurisprudencia muy diversa y criterios expresados desde los órganos de control del sistema de Naciones Unidas. Se ha insistido en la lógica de que la consulta se oriente a la construcción de acuerdos, lo cual plantea de parte de los Estados serias objeciones. Una de ellas, la más álgida, diría yo, es la relativa a la situación que se genera cuando la consulta no concluye con un acuerdo, con el consentimiento de un pueblo para que el Estado de manera directa, o a través de una concesión, realice un determinado proyecto, defina una política pública o bien se emita determinada legislación. En ese caso se dice de parte estatal que la consulta no entraña un derecho de veto. Y aquí nos colocamos en un tema que será necesario abordar en todas sus implicaciones, es el relativo al vínculo de la consulta con el derecho de propiedad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos marcó un parteaguas a través de la sentencia en el caso Awas Tigni, donde si bien señaló que se otorgó una concesión sin consulta, ante todo abonó en la reflexión fundamental sobre el derecho de propiedad de las comu- nidades indígenas. Si hemos señalado que el territorio es un concepto más amplio que la mera tenencia de la tierra, ¿qué implicación concreta tiene que dos instrumentos internacionales, como son el Convenio 169 de la OIT y la referida declaración de la ONU, reconozcan ese derecho? El territorio indígena no tendría por qué sujetarse al concepto de propiedad privada; sin embargo, en los hechos nos encontramos con el caso de que los propietarios privados tienen múltiples mecanismos para proteger su derecho y con ellos no se habla del derecho a la consulta. Se ha señalado que también en estos casos existe, por ejemplo, la expropiación por causa de utilidad pública. En efecto, pero la llamada utilidad pública debe fundarse y tiene un carácter excepcional, además de señalarse la previa indemnización. De cualquier forma, colocando el enfoque en la naturaleza del derecho sustantivo de los pueblos indígenas, le daríamos otra dimensión al debate más allá de los foros, las encuestas, su sistematización y la creación de instancias que los realicen. Y no nos confundamos: es distinto que se haga una propuesta a quien tiene un derecho reconocido, en este caso los pueblos indígenas y ellos decidan si la aceptan o no. Para los pueblos está claro que su prioridad es la defensa del territorio y el derecho a decirle NO al Estado frente a sus proyectos. Sin embargo en 2011 la OIT emitió una Observación General contenida en el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones.En ella se dio cuenta de que los empleadores se inconformaban frente a la interpretación del derecho a la consulta. Y acudiendo a las Actas de debate respecto a la elaboración del convenio 169 precisó que la Oficina «no quiso sugerir que las consultas referidas deberían resultar en la obtención de una acuerdo o el consentimiento de lo que se consulta, sino que quiso expresar un objetivo para las consultas». Estaba claro que esta expresión no era aceptable para un número suficientemente amplio de Miembros y que por consiguiente no podía incluirse en el texto”. Estamos ante una definición de la OIT que impactará a las reclamaciones que los pueblos siguen presentando por violación a la consulta. Queda en la Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas el consentimiento previo, libre e informado. No se trata de un derecho de veto, es un derecho a secas, ni más ni menos. Vetar significaría detener una decisión ya tomada por alguien distinto a quien tiene la titularidad del derecho, así sea el Estado o la trasnacional que obtuvo una concesión. ¿Nos vamos a encontrar ahora que así como se ha marcado la ciudadanía de primera y la de segunda, en clave indígena, ahora estamos ante derechos de primera y derechos de segunda? * Maestra en la Universidad Pedagógica Nacional, cuerpo académico Ciudadanía, diversidad y educación. Colaboradora en la sección de Opinión del periódico La Jornada.

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Estado de Direito n. 36 5 O direito internacional no contexto universitário e profissional Ricardo Koboldt de Araujo* M uitos são os questionamentos de alunos de graduação e novos bacharéis egressos dos cursos de formação jurídica, sobre oportunidades profissionais e necessidade de atualização contextual das disciplinas que compõem a estrutura do direito internacional. Ditas expectativas, sintonizadas com a crescente aplicação dos conteúdos desenvolvidos pelo sistema jurídico-internacional, vinculam-se não apenas a um sentimento de frustração, oriundo dos parcos ensinamentos desenvolvidos no transcurso da graduação acadêmica, como decorrem, essencialmente, de seus efeitos, a evidência de inabilitação para acesso ao mercado profissional, estruturalmente técnico e altamente exigente. A formação oferecida pelas faculdades de direito, normalmente concentrada em apenas dois semestres letivos, se mostra teoricamente insatisfatória, inviabilizando na prática uma adequada qualificação profissional. Assim sendo, aquele que almejar exercitar uma atividade profissional no ramo, restará a onerosa opção por cursos de pós-graduação, geralmente inatingíveis para os menos afortunados. A exígua dimensão das ementas curriculares propostas, invariavelmente justificada pela insuficiência financeira das faculdades e necessidade de adaptação concorrencial no mercado acadê- mico, a par de se constituir em uma justificativa econômica apreciável, se mostra inversamente proporcional ao acentuado incremento de oportunidades profissionais oferecidas na área, tanto ao nível de setor público quanto privado. Apesar das consistentes ofertas de trabalho neste segmento profissional, tem-se observado que, sua fruição apenas tem sido exercida aos egressos de restritas escolas de excelência ou que tiveram a oportunidade de uma seleta educação acadêmica no exterior. A insuficiência das lições, o exíguo tempo dispensado e os inadequados métodos empregados pela maioria das escolas de direito, executadas na contra marcha da tendência mundial, acabam refletindo decisivamente para o abandono e total desinteresse de muitas vocações. Tem-se observado que, ao ensejo do ministério das disciplinas vinculadas ao direito internacional, grandes são as expectativas dos alunos na busca de ampliação do lastro teórico desenvolvido e consequente compreensão de sua respectiva aplicação prática. Se é fato incontestável a saturação do mercado de trabalho para profissionais do direito com atividades concentradas ao âmbito jurídico interno, realidade diversa estrutura-se no seguimento jurídico internacional, sistema essencialmente aberto, lucrativo e, objetivamente cioso por profissionais habilitados que possam atender É impositiva, maior e mais consistente interação entre alunos e professores seus desafios. A par destas expectativas, segue-se a crua realidade determinada pela já comentada inabilitação técnica, cuja aferição se procede traduz pelos níveis de desempenho teórico e prático de seus postulantes. A prevalência hierárquica e paradigmática do direito interno que sempre caracterizou os cursos jurídicos, confronta-se hoje com outras exigências substanciais e de igual importância, e que decorrem da ampliação dos conflitos jurídicos internacionais, transnacionais ou interpessoais. A abertura do Brasil para os mercados internacionais, a ampliação do intercâmbio entre indivíduos e empresas, o foco com os novos compromissos vinculados ao mundo globalizado, constituem-se hoje no foco gravitacional de controvérsias jurídicas com efeitos indiscutíveis na seara do próprio direito interno, sob tal ótica, o direito internacional impõe soluções emergenciais e inovadoras cuja execução depende essencialmente da efetiva compressão dos fenômenos jurídicos que transpõem fronteiras. Neste sentido, indispensável uma séria reflexão sobre os critérios até hoje empregados na transferência desses conhecimentos. Para tanto, é impositiva, maior e mais consistente interação entre alunos e professores na transmissão e captação destes conteúdos que, do modo superficial com que vem ministrados, não estabelecem nenhum compromisso com a realidade. Não se cogita aqui de mero exercício crítico assistemático ou de frágil sustentação, o que se busca é o aperfeiçoamento de um sistema já obsoleto, ensejando a estruturação de novos métodos de ensino com consistente conteúdo teórico e objetividade prática. Nesta premissa reside a proposta de cooperação e união de toda comunidade acadêmica, cujo esforço seja direcionado à aplicação técnica dos conteúdos apreendidos, ensejando assim sua eficácia plena do terreno profissional. * Professor Universitário junto a PUCRS e UNISC. Coordenador do Grupo de Estudos e Pesquisa em Direito Internacional Econômico da PROEX-PUCRS. Advogado responsável pelo escritório http://www. koboldt.com.br.

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6 Estado de Direito n. 36 “Mensalão”, gênero e espécie: o STF, os dois pesos e as duas medidas Bruno Espiñeira Lemos* S e um incauto resolver sair às ruas e indagar a algum transeunte sobre “Mensalão”, obviamente que de imediato surgirão ainda que, como ideias soltas e em tempestades cerebrais - guiadas certamente por insistentes manchetes de capa - a referência a nomes como José Dirceu, Roberto Jeferson, PT, caixa 2, corrupção, Marco Valério e algumas variações sobre a temática. Ora, por que será que ninguém terá o “cuidado” ou “lembrança” para se referir ao “Mensalão tucano”? O motivo da amnésia seria a ordem de grandeza dos valores e a importância dos envolvidos? Seria a omissão da mídia em tratar do tema? O fato é que ninguém se recorda que o tal “valerioduto” mineiro abasteceu antes do caso ora em holofote, a campanha para a eleição de Eduardo Azeredo (PSDB-MG), um dos fundadores e presidente do PSDB nacional, ao governo de Minas Gerais em 1998, e que resultou em denúncia do Procurador Geral da República ao STF, na qual se aponta o hoje deputado federal como sendo “um dos principais mentores e principal beneficiário do esquema implantado”, denunciando-se Azeredo por “peculato e lavagem de dinheiro”. Senhores, sem maiores esforços, basta acessar a Wikipédia ou digitar as palavras-chave no google e se terá mais detalhes dos acontecimentos. O que eu na minha santa ou não tão santa ignorância não consigo entender é a razão para que o segundo esteja sendo julgado pelo STF antes do primeiro. Ou seja, o formato inicial e embrião antecedente, “laboratório” do caso ora julgado, encontrou tratamento diverso no STF. Decerto que o instituto da prescrição se abaterá inexoravelmente sobre o mensalão tucano, na medida em que, o STF, utilizando-se de pesos e medidas díspares, entendeu que no caso embrião havia motivos para o desmembramento da ação penal, ou seja, os envolvidos sem foro privilegiado deveriam ser processados e julgados no seu juiz natural, permanecendo apenas no STF aqueles detentores da prerrogativa de foro, enquanto que o tal mensalão eleito pela mídia, nesse caso, de abóbora se fez melão, e ao que parece se fará melancia. Voltando à vaca fria, é público que o primeiro ciclo de votação no julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, se encerrou e as primeiras condenações se fizeram conhecidas. dowski, quando, nos momentos que entendeu tecnicamente cabível, ousou divergir do “oba oba”, do já ganhou midiaticamente reverberado e assim agiu como Juiz da sua consciência. Não entrarei da discussão do tema do “ato de ofício” em matéria de corrupção, mas é evidente que o STF mudou seu entendimento que até então estava balizado pelo julgamento do caso Collor. Mudou por quê? Espero como advogado e jurisdicionado que tenha sido porque entendeu ser o momento e não diante de quem seriam os réus. Noutro giro, causa-me arrepio, diria até mesmo que me tira o sono que o STF impute a meros tico, que não poder excepcionados diante de casos “a” ou “b”, ou teremos o “direito penal do inimigo”, espera-se doravante a observância, na espécie, do “paradigma do cuidado”, quando forem adentrar no tema da “lavagem de capitais”, tema a carecer de referencial na atual babel judicante de 1ª instância e de segundo grau, pois a depender do que ficar decidido, com o perdão da frase direta bem ao estilo nordestino, “pau que dá em chico, dá em francisco”. E que pelo amor a Têmis, não permitam que se invertam ônus de prova em desfavor da defesa, que não transformem presunções cruciais em verdades O motivo da amnésia seria a ordem de grandeza dos valores e a importância dos envolvidos? FLICKR RENAN VIANA Que a “voz das ruas” possa ser ouvida em temas que demandem consultas públicas, especialmente quando o STF é provocado a agir como “legislador negativo” diante da inércia do parlamento Não farei defesa ou juízo de valor sobre razões ou ausência delas nas circunstâncias até aqui enfrentadas pelo STF, mas não posso deixar de externalizar preocupação alarmada com alguns giros e “contorcionismos” jurídicos que se tornam ideia-base e referencial para as demais instâncias julgadoras, apresentados em votos favoráveis a condenações. Em primeiro lugar, registro a coragem do ministro Ricardo Lewanindícios valor igual ao da prova! Será esse o legado do ministro Cezar Peluso, afirmar que não haveria hierarquia entre as chamadas provas diretas e o indício? E quanto aos ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, cultores dos direitos fundamentais? Passada a primeira etapa de certo modo claudicante, quanto àqueles referenciais, artefatos semânticos caros ao Estado Democrá- desfavoráveis aos acusados e que sejam criadas verdadeiras “responsabilidades objetivas” em matéria penal, não “conformes” com o nosso ordenamento ou qualquer outro ordenamento jurídico de um país democrático. O Brasil é um país modelo de muitas práticas positivas de governança, em sentido amplo. Nesse processo rico de construção das boas práticas democráticas, pois grande parte das práticas negativas estava acobertada, escondida fisiologicamente sob a cortina de ferro de uma ditadura militar, e destaco, pois, nesse cenário de boa governança, o próprio julgamento aberto, público e transmitido ao vivo pelo Supremo Tribunal Federal, o que o coloca explícito para o “julgamento” da opinião pública. Data venia, embora os ministros do STF sejam atores, atores sociais e institucionais na mais positiva acepção do termo, eles não deveriam se preocupar apenas, como pensam alguns e eu ouso divergir, com a convergência de percepção dos fenômenos (nem sempre técnica) da opinião pública e com mais forte razão, em matéria penal. Que a “voz das ruas” possa ser ouvida em temas que demandem consultas públicas, especialmente quando o STF é provocado a agir como “legislador negativo” diante da inércia do parlamento, não se pode fazer maiores reparos à ideia, mas buscar essa legitimidade em matéria penal chegará o dia em que teremos “justiçamentos” e quiçá sugestões de penas cruéis. * Advogado. Procurador do Estado da Bahia, com atuação nos Tribunais Superiores. Ex-procurador federal. Mestre em direito público pela Universidade Federal da Bahia. Professor de direito constitucional. Membro da Comissão Nacional de Acesso à Justiça, do Conselho Federal da OAB. Sócio do IBCCRIM e membro do IADF.

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Estado de Direito n. 36 7 PENSE GRANDE. FAÇA DAMÁSIO. Diretor-geral pedagógico: Marco Antonio Araujo Junior Cursos preparatórios para: Exame de Ordem 1ª fase Extensivo Semestral (Semanal) Extensivo Semestral (Fins de Semana) Intensivo Modular Revisão Geral com Resolução de Questões Reta Final Simulado Dia DamásEvento preparatório Carreiras Jurídicas Anuais Anual Carreiras Jurídicas (Diurno ou Noturno) Anual Carreiras Jurídicas (Fins de Semana) Semestrais Curso para Cartório – NOVO Resolução de Questões, Súmulas e Jurisprudências Delegado de Polícia Civil Defensoria e Procuradorias Analista dos Tribunais Português para Concursos Magistratura e MP Estadual* Sentença Cível, Criminal e Peças do MP 2ª fase Todas as áreas www.damasio.com.br/oab Consulte os descontos especiais para: Pós-Graduação Direito Constitucional Aplicado Direito do Trabalho e Processo do Trabalho Direito Penal e Processo Penal Carreiras Trabalhistas Anual Carreiras Trabalhistas (aos Sábados) – NOVO Magistratura e MP do Trabalho Questões Discursivas, Sentenças Trabalhistas e Peças Típicas do MP do Trabalho Analista e Técnico dos TRT’s e do TST Novos cursos Direito Previdenciário Direito Processual Civil www.damasio.com.br/pos-ead Carreiras Federais Federal Full (AGU, DPU, DPF) Analista Top (TRE, TRT, TRF, MPU) * Confira os descontos especiais na compra do combo desse curso. Carreiras Públicas Carreiras Públicas – Nível Médio Carreiras Fiscais – Nível Superior Técnico dos Tribunais www.damasio.com.br Procure a Unidade mais próxima de você! Franquias em todo o BRASIL! UMA EMPRESA DO GRUPO

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8 Estado de Direito n. 36 Contratações para a Copa de 2014 Fernando Vernalha Guimarães* A Contratação Integrada no Regime Diferenciado (RDC) TADEU VILANI A contratação integrada é um novo regime de execução aplicável apenas aos contratos administrativos regidos pelo chamado Regime Diferenciado de Contratações – RDC, para a Copa de 2014 e Olimpíadas de 2016 (Lei 12.462/11 e Decreto 7.581/11). O modelo já é praticado em diversos países do mundo sob variadas formatações (são alguns exemplos a experiência portuguesa com a empreitada de concepção-construção, e os contratos anglo-saxões de build & design, A ideia, com a contratação integrada,está em transferir os riscos de projeto ao contratado,desonerando as Administrações e de EPC - Engineering, ProcurementandConstructionContract).Com cabimento específico para obras e serviços de engenharia, este regime compreende a transferência ao con- tratado não apenas da execução, montagem e aparelhamento da obra ou do serviço, como também da sua própria concepção, deslocando ao contratado a responsabilidade pela elaboração do próprio projeto básico. Eis aqui a grande diferença deste regime para as demais espécies de empreitada, para as quais sempre foi exigida como passo prévio à licitação a disponibilização de projeto básico completo e suficiente. Agora, com a contratação integrada, basta que a Administração Pública disponibilize apenas um anteprojeto de engenharia, a partir do qual se processará a licitação, cabendo ao contratado o posterior desenvolvimento do projeto básico definitivo (e do projeto executivo). Há algumas razões teóricas e práticas que conduziram o legislador à concepção da contratação integrada. Primeiramente, e de um ponto de vista econômico, o modelo poderá gerar ganhos de eficiência à Administração. Ao se concentrar sob a responsabilidade contratado a responsabilidade pela execução da obra e de seu projeto, cria-se um incentivo para que ele persiga a formatação mais eficiente para o projeto. Isso porque as deficiências de projeto se retratarão em maiores custos ao longo da execução da obra. Logo, há um interessante regime de incentivo debaixo deste modelo. Por outro lado, há também razões pragmáticas que provocarama concepção da A licitação para a contratação integrada, por certo, demandará complexas e sofisticadas avaliações, as quais serão determinantes para o êxito da operação contrataçção integrada. Afinal, é notório o elevado o número de erros e modificações de projetos que são praticados pelas Administrações. Isso traz custos diretos e indiretos de grande importância à Administração, revelando sua inaptidão para o desenvolvimento de projetos bem ajustados à realidade. A ideia, com a contratação integrada,está em transferir os riscos de projeto ao contratado, desonerando as Administrações destes custos -tornando, desta perspectiva, as contratações mais eficientes e econômicas. As grandes dificuldades associadas à contratação integrada estão na formatação da licitação. Será um desafio para as Administrações a montagem de licitações adequadas para selecionar propostas técnicas sofisticadas, com as dificuldades próprias de uma disputa carente de projeto básico. Uma crítica recorrentemente contraposta à contratação integrada reside justamente no risco da eliminação de condições objetivas de disputa ante a ausência de projeto básico completo a referenciar a formulação de propostas entre interesados. Para minimizar esse risco, será necessário a confecção de anteprojetos confiáveis e, na medida de sua insuficiência, hábeis a oferecer os elementos fundamentais à caracterização da obra ou do serviço. Para além disso, as Administrações terão de contar com quadros especializados e suficientemente preparados para as avaliações inerentes a disputas desta natureza. A licitação para a contrataçãointegrada, por certo, demandará complexas e sofisticadas avaliações, as quais serão determinantes para o êxito da operação prática do modelo. Para que a expertise do setor privado seja bem aproveitada pelas Administrações, o primeiro passo é saber como avaliá-las. Eis aqui o grande teste para a contratação integrada. E para o RDC. * Doutor em Direito do Estado (UFPR) e Advogado Sócio do Vernalha Guimarães &Pereira AdvogadosAdvogados

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Estado de Direito n. 36 9 Controle popular x transparência pública Rui Magalhães Piscitelli* É com alegria, todavia, também com alguma tristeza que, com meus 20 anos de Administração Pública, vejo tantas informações acerca da Lei de Acesso à Informação Pública, Lei n. 12.527. Comecemos pela alegria... Alegria porque a população passou a entender que as informações públicas são públicas. Os cidadãos passaram a requerer milhares de esclarecimentos às autoridades, órgãos e entidades públicos. Isso é muito bom. Mas, vocês podem estar se perguntando, por que haveria tristeza nesse cenário? Ocorre que, como Servidor Público Federal e Professor de Direito Administrativo, sempre preguei, desde a Constituição Federal de 1988, que a publicidade já está prevista na cabeça do seu artigo 37. Ora, por que muitas informações somente vieram a se tornar públicas por ocasião de uma Lei? Uma Constituição não constitui? Vejo, na Administração Pública, muito espaço para a transparência. E, na transparência, vejo a maior arma boa contra a corrupção, mal que ameaça a continuidade de qualquer Estado Democrático de Direito. tuição, sendo que o referido cadastro nacional poderia, também, diagnosticar servidores que estão acima do teto constitucional, para que os Órgãos de persecução como Advocacia-Geral da União e Tribunal de Contas da União, no caso federal, além do procedimento disciplinar próprio, possam ser acionados. • A introdução na legislação licitatória para todos os Entes, com competência da União, para que todos os procedimentos licitatórios prestigiem a forma eletrônica (na linha do que a União, para si, tornou como indicativo na modalidade pregão de forma eletrônica, via o Decreto nº 5.450). • O disciplinamento dos convênios com verbas federais via lei formal, não somente como Decreto (isso daria maior controle popular sobre a matéria, bem como estabilidade jurídica). • A introdução como disciplina obrigatória, na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, desde o ensino fundamental. • Um mandato mínimo para os Dirigentes de Órgãos de Controle (área contábil, orçamen- Ora, por que muitas informações somente vieram a se tornar públicas por ocasião de uma Lei? Uma Constituição não constitui? Vejo, na Administração Pública, muito espaço para a transparência. E, na transparência, vejo a maior arma boa contra a corrupção Embora muito tenha sido feito acerca da corrupção, o Brasil ocupava a 73ª posição no ranking de 183 países pesquisados pela ONG Transparência Internacional, conforme reportagem publicada no Globo de 01 de dezembro de 2011. Cito o Portal dos Convênios, www. convenios.gov.br, no qual todas as transferências voluntárias com recursos federais estão disponíveis com todos os seus documentos. Como Servidor Público Federal e Pesquisador do Direito Administrativo, vejo, no entanto, simples medidas administrativas que poderiam alçar o Brasil a ter maior alcance de sua transparência pública, e, assim, contribuir para diminuição do índice de corrupção, tais como: • A publicação nos sítios eletrônicos dos órgãos e entidades públicos, as agendas diárias de todos os Dirigentes, a partir do nível de Direção e Assessoramento Superior (são os cargos de confiança da Administração Pública Federal, sem contar com os cargos de natureza especial, bem como de Magistrados e Parlamentares), pois se a função é pública, por que o segredo em relação a quem está sendo atendido por um agente público? • A digitalização de processos administrativos no âmbito de todos os Entes e disponibilização nos sítios eletrônicos, ressalvados os de caráter nitidamente individual, com situações pessoais, isso faria com que todos os pareceres, despachos, decisões administrativas etc., fossem totalmente disponíveis aos cidadãos, sem precisar de qualquer requerimento. • A celebração de protocolos entre União, Estados Federados e Municípios, a fim de detectar casos de acumulação de cargos ou empregos públicos fora dos casos previstos pela Constitária, financeira e jurídica), para que o interesse público fique suficientemente protegido em nome do Estado. • Uma política de Carreira no serviço público que retenha os seus melhores talentos, via remuneratória e de outros incentivos, a fim de que não haja a “captura” dos mesmos pela iniciativa privada, para lá levando as informações valiosas a que tiveram acesso. • A publicação nos seus sítios eletrônicos, de todas as contas, analiticamente, de todas as entidades privadas, inclusive remuneração de seus Dirigentes e empregados, que recebam recursos públicos ou de contribuição compulsória, sob qualquer forma (e, aí, coloco, Entidades integrantes do Sistema “S”, sindicatos patronais e de empregados, OSCIPs etc.). • A introdução na legislação de informação obrigatória de todas as compras de bens e serviços acima de determinado valor por pessoas físicas ou jurídicas à Receita Federal do Brasil, a fim de diagnosticar sonegação de rendimentos à tributação, com controle de acesso ao dado por parte do servidor do referido Órgão. • A celebração de diversos convênios entre a União e os demais Entes políticos para que possa se disseminar, com salas de acesso ao cidadão, a cultura do controle dos dados públicos, inclusive, com treinamentos aos cidadãos de noções de Administração Pública, bem como campanhas institucionais na mídia para apresentar à população em geral noções básicas de gestão pública, bem como dos dados que possam ser solicitados, e da forma como fazê-lo. Repito, muito já se fez, mas, entendo, é preciso um choque maior de transparência. Tenho certeza de que os maiores mandatários do País terão todo o apoio popular para fazê-lo. Nesse ponto da história mundial, saber que há grupos empresariais lutando contra a publicação das contas das entidades do Sistema “S” (conforme proposta de publicação dessas contas na Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO para 2013), que arrecadam tributos, não tem a menor justificativa, senão querer manter em segredo à sociedade suas pretensas aspirações de controle. É bem saber que, com a evolução estatal em direção ao terceiro setor, essas entidades parceiras do Estado passaram a ganhar muito, inclusive muita força... Que não podem escapar do controle social. Simples reflexões, mas que não poderia deixar de compartilhar com as pessoas, do que me angustia, do que já vivi na Administração Pública, mas, sobretudo, como cidadão brasileiro, deixando um recado final, o de que é o Servidor Público um verdadeiro agente de controle do Estado. Ou seja, não remunerá-lo e incentivá-lo adequadamente pode servir a interesses que não necessariamente os públicos. Claro, também com muita fiscalização sobre os eventuais abusos de recebimentos extrateto constitucional e vínculos não permitidos pela Constituição. Publicidade dos dados públicos, inclusive salários de servidores e de quaisquer agentes que recebam tributos ou contribuições compulsórias, é uma ótima forma de prestação de contas à sociedade e mostrará alguns abusos inconstitucionais e ilegais. Para que os agentes públicos possam ser bem remunerados, respeitado o grau de complexidade de suas funções após classificação em concurso público - como determina a Constituição - e não qualquer função de confiança de nível Servidor Público um verdadeiro agente de controle do Estado. Ou seja, não remunerálo e incentivá-lo adequadamente pode servir a interesses que não necessariamente os públicos médio de alguns Poderes receberem mais do que Professores Universitários ou Procuradores e Fiscais Públicos. Temos que o patrimonialismo estatal, com as medidas acima nos ajudará a reformular o Estado Brasileiro. É o nosso contributo à Cidadania, de um País que quero para nossos filhos, cada vez melhor! * Servidor Público Federal há mais de 20 anos. Já ocupou, como Advogado Público Federal, concursado, diversos Cargos de Direção Jurídica, como Procurador Chefe Nacional do INEP-MEC e Procurador Chefe Nacional da Companhia Nacional de Abastecimento (Conab), do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA. Professor Universitário e de pós-graduação em Direito Administrativo. 100% COMBATIVA, Democrática e Transparente 100% Comprometida com a DEFESA DAS PRERROGATIVAS 100% Comprometida com a REDUÇÃO DA ANUIDADE 100% Comprometida com a VALORIZAÇÃO DA ADVOCACIA 100% Digital, Eficiente e PROFISSIONALIZADA Conheça nossas propostas e compartilhe conosco suas opiniões e sugestões www.ricardosayeg.com.br facebook.com/ricardo.sayeg @ricardo_sayeg

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10 Estado de Direito n. 36 Privatização do público Pedro Demo* FLICKR RENAN VIANA R eportando-me à polêmica renhida que a Presidente da Corregedoria Nacional da Justiça (Calmon) tem provocado no ambiente jurídico nacional, busco argumentar em favor da tese de que cargo privilegiado é privatizado, em especial no Judiciário. Começa pelo absurdo do foro especial para Juízes – são quem menos poderiam ter esse privilégio, porque contamina aí mesmo o sistema por inteiro. Juiz corrupto precisa ser punido exemplarmente, não com aposentadoria compulsória (é um acinte inacreditável), mas com expulsão dos quadros, pura e simplesmente. O senso por salário é infinitamente superior ao senso por justiça. Ninguém é contra que Juiz ganhe bem, mas se fôssemos discutir em torno de qual profissional deveria ter o maior salário do país, não seria sequer o Presidente da República, mas o professor. Ninguém se torna Juiz sem ter passado pelas mãos de um professor. Não se vê nenhum Juiz preocupado com isso. Ao contrário, a prepotência é de tal ordem que já não temos mais referência de qual seria o salário adequado para Juiz, muito menos há qualquer referência ao Salário Mínimo. Ao mesmo tempo, o Supremo Tribunal Federal, até hoje, não tem “legitimidade” satisfatória, por mais que seja “legal”, porque é composto por figuras “indicadas”. Desde a democracia incipiente da Grécia, sabemos que “indicação” nunca serve para legitimar qualquer cargo satisfatoriamente. Seria bem mais palatável usar o concurso público – até porque grande parte dos atuais membros não passaria – para dar a mesma chance a qualquer pretendente e constituir como Juiz do STF alguém com “mérito” acadêmico mínimo. Aplica-se isso aos Tribunais de Contas: uma turma, no fundo, indicada e que vai julgar as contas dos mandantes que a indicaram. O argumento que gostaria de tecer é que cargo público privilegiado é privatizado, porque não faz sentido a própria noção de “cargo público privilegiado” – cargo público Como dizemos em Brasília, a Presidente Dilma mata baratas, mas não pode dedetizar. Se fizesse isso, quem sobraria? manobra faz a sociedade de imbecil, porque é uma “punição” insólita, ou seja, quando se trata de punir os cidadãos comuns, vão para a cadeia; quando se trata de punir um Juiz, é aposentado. É um tapa na cara de todos que lutam por uma sociedade igualitária. É flagrante privatização da carreira. Como diz Calmon, é um descalabro. Os poderes constitucionais são de tal modo corrompidos, que já não sabemos como imaginar uma saída. A primeira imagem que vem, como regra, à mente do ocupante de cargo público é como aproveitar-se dele, porque isto é expectativa de mínima inteligência: quem ocupa um cargo importante e “não leva nada”, é idiota. No fundo, porém, esse descalabro a que se refere Calmon, tem relação forte com a pobreza de nossa cidadania. Os poderes constituídos não sentem qualquer pressão no sentido da lisura pública: esta pressão seria vista como insólita e mesmo imprópria, porque o “normal” é aproveitar a chance para fazer seu pé de meia. A instituição do foro privilegiado para autoridades é outra excrescência, porque liquida com a ideia de que autoridade pública é de serviço, não de espoliação. Quando qualquer autoridade precisa de tal privilégio, nisto mesmo está concedendo que teme ser levada aos tribunais. Como dizemos em Brasília, a Presidente Dilma mata baratas, mas não pode dedetizar. Se fizesse isso, quem sobraria? Falta cobrança incisiva e mesmo agressiva dos ocupantes de cargos, para podermos inverter a lógica partidária: esta hoje se apresenta como estratégia obsessiva por cargos privilegiados, não como proposta partidária de serviço ao país. Muitos políticos se tornam “profissionais”, não tanto porque são vocacionados, mas principalmente porque é “mamata” insuperável. O sistema jurídico precisa, urgentemente, voltar a discutir o que seria uma sociedade igualitária e democrática. Os Juízes formam, escancaradamente, uma autocracia que se torna tanto mais ridícula e inaceitável, por serem, em altas instâncias, figuras “indicadas”. Não estão em primeiro plano competência, mérito acadêmico, produção própria, reconhecimento público, mas barganha, cujos panos de fundo são, em geral, indizíveis. É inacreditável que quem julga busque todos os artifícios para não ser julgado. Quem julga parece esta acima de qualquer julgamento, como se fosse proprietário privado da capacidade de julgar. * Pós-Doutorado, University of California at Los Angeles; Professor Titular da universidade de Brasília. Todo e qualquer privilégio é apropriação indébita é responsabilidade, não privilégio. Todo e qualquer privilégio é apropriação indébita. Tornou-se comum entre nós – por conta de nossa história de espoliação do bem público desde 1500 – que cargos públicos sejam privilegiados (carro oficial e motorista, moradia especial, passagens aéreas, subsídios de toda ordem, gratificações em penca, férias alongadas, etc.), perdendo-se de vista que isso escancara o quanto a sociedade é usada para manter tais privilégios, sem mínimo retorno. A alegação de que os Juízes precisam de dois meses de férias é patética, para não dizer ridícula. Se alguém precisa de dois meses de férias é quem trabalha com salário mínimo, fazendo todo o dia o que detesta, tendo que levantar-se cedo para deslocar-se sem mínimas condições de transporte, não conseguindo manter sua família: dois meses de férias sequer seriam usados para descansar, porque esse trabalhador iria procurar preencher com mais trabalho. Trabalhar muito não é alegação aceitável, porque é simplesmente obrigação. É péssimo exemplo. Falta um mínimo de desconfiômetro para não entender que isso apenas deflagra uma guerra fratricida com outras profissões que teriam a mesma alegação a oferecer. Mas o pior é achar que punição para Juiz flagrado em malfeito é aposentadoria compulsória. Esta

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Estado de Direito n. 36 11 ������������ eBooks �� ��������������� �������� Um aplicativo profissional para diversos dispositivos que permite que você interaja com seu eBook de maneira totalmente inovadora. Veja como funciona em nosso HotSite www.rt.com.br/proview Utilize seu leitor de QR Code para acessar o hotsite e saber mais sobre o PROVIEWTM, além de acessar todos os títulos disponíveis. ��������������� ��� ���������������� ���������������� 3.a edição Guilherme de Souza Nucci ��� ����������������� ���������� 2.a edição ��������������������� ��� ������������������� �������������������������� ��������������������� ��� �������������������� ������������������� ���������� 3.a edição ����������������������� ��� ��������������������� ��������������������� 2.a edição ���������������������������� ���������������������� ��� ������������ ��������� ���������������������������� �������������������� ��� ��������������� �������������� 7.a edição ����������������� ��������� ��� ����������� ���������������� ������ ����������������������� ��� ������������������� 4.a edição �������������������������� ������������������ ���������������� Os ensinamentos de Pontes de Miranda com uma visão atual do Direito Privado. Tratado de Direito Privado de Pontes de Miranda. Com comentários atuais de ilustres juristas. TEMAS E ATUALIZADORES Imagem Ilustrativa � � TOMO 20 DIREITO DAS COISAS – Direitos reais de garantia – NELSON NERY JR. E LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO ��� �������� DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – Efeitos – Adimplemento – NELSON NERY JR. E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY ���������� DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – Negócios jurídicos unilaterais – GUSTAVO TEPEDINO ��� �������� DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – Contrato coletivo de trabalho – PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS E CARLA TERESA MARTINS ROMAR ��� �������� DIREITO DAS SUCESSÕES – Disposições testamentárias – FORMAS – GISELDA HIRONAKA E PAULO LÔBO ���������� DIREITO DAS SUCESSÕES – Testamentos – GISELDA HIRONAKA E PAULO LÔBO A coleção Tratado de Direito Privado de Pontes de Miranda não tem seus volumes vendidos separadamente. SÃO PAULO������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ �������������������PARANÁ ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� ���������������������������������������������������������������ALAGOAS��������� www.livrariart.com.br ���������������������������������������������������

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12 Estado de Direito n. 36 A zona de conforto e a próxima eleição Alfredo Crossetti Simon* O s partidos políticos, segundo o nosso ordenamento constitucional (Art. 17 da Constituição Federal), são entidades privadas e autônomas que tem como objetivo a busca do poder e, se possível, a sua perpetuação no mesmo, segundo as regras do regime democrático. Talvez falar isso seja o obvio, mas é necessário para se ter a dimensão de que a ação politica, na maioria das vezes, não é predatória em relação ao objetivo principal da existência dos partidos. Ou seja, dificilmente um governo, sustentado por um ou mais partidos políticos, vai realizar um ato de gestão governamental que ponha em risco o seu objetivo de perpetuação do seu projeto politico no poder. Um exemplo claro, que vem a mente, é a inoperância dos governos estaduais e municipais, no que tange em dotar estruturas publicas de capacidade para produzirem medicamentos, que são objeto de distribuição gratuita a população, segundo ditames dos Arts. 196 e 200, I, da Magna Carta. Mas qual a razão para não se criar um laboratório estatal, com capacidade para produzir uma quantidade limitada de medicamentos necessários a uma população especifica? Se sabe quais os medicamentos são utilizados, se tem uma noção da demanda por esses medicamentos, se tem os cálculos do gasto médio em produzi-los, mas por que motivo não se adota uma postura mais racional e econômica que valorize o interesse publico? Simples Quem vende os remédios distribuídos pelo SUS para os governos é a mesma industria farmacêutica que contribui com as campanhas dos partidos políticos. Então, como esperar racionalidade publica, neste exemplo, de quem possa, com o ato mais correto, atingir de morte um dos meios que lastreiam a busca do objetivo maior dos partidos políticos: A busca ou a destes serviços. As entidades da sociedade civil procuram cumprir o seu papel nesta disputa, mas nem sempre conseguem ser efetivas, pois , normalmente, são locus de ação voluntaria, onde os seus integrantes dedicam um tempo além de sua jornada de trabalho, com o fim de tentar ajudar de alguma forma no aperfeiçoamento da sociedade em que esta inserido. um de nós encaminhar o assunto a autoridade administrativa responsável e cobrar dela as soluções pertinentes. E caso não haja eco, deve-se, sim, buscar o Poder Judiciário para ver garantida a efetivação do direito violado. E, por fim, deve-se alertar as pessoas com as quais se convive, para que saibam que determinada autoridade pública, vinculada a deFLICKR FORA DO EIXO Quem vende os remédios distribuídos pelo SUS para os governos é a mesma industria farmacêutica que contribui com as campanhas dos partidos políticos perpetuação no poder. A própria constituição prevê que somente pode exercer o poder politico os elegíveis e somente tem esta qualidade, entre outros requisitos, os filiados a partidos políticos (Art. 14, p. 3, inc III). Então, não existe saída? Não existe uma saída fácil, que não passe pela permanente tensão entre os destinatários dos serviços públicos e os gestores políticos Existe uma ação estatal partidária profissional sendo contraposta por uma ação social amadora. Pode-se prever, na maioria das vezes, o resultado. Acontece, que não devemos ser derrotistas e nem pessimistas. Existe uma forca que é incontrolável e genuína: A forca individual somada. Cada um é dotado de uma grande capacidade transformadora, mas para que isso ocorra, é necessário que se abandone a sua zona de conforto individual e que se busque, com atos simples no seu viver cotidiano, a efetivação dos direitos que são constantemente violados, seja por ação ou omissão estatal ou particular. Se alguém sente o seu direito ou vê o direito de outro ser violado, não deve ficar ali instalado na sua zona de conforto, sem nada fazer, achando que tudo é responsabilidade dos outros ou que nada tem efeito pratico, Não, cada um faz parte de um coletivo e como tal e responsável também pelo o que ocorre nesta coletividade. Cada vez que um direito for violado, e os direitos individuais, coletivos e sociais são em quantidade expressiva e estão consignados nos Arts, 5 à 11 da Carta Maior; deve qualquer terminada agremiação partidária, não cumpriu a sua obrigação legal e constitucional de gerir a coisa pública com legalidade e eficiência (Art. 37 da Constituição Federal). Somente com a conscientização de que os destinatários das ações governamentais podem influir para seu aperfeiçoamento, é que sera possível avançar rumo a uma sociedade mais justa e solidaria (Art. 3 , I, da Constituição). Ocorre que, para isso tenha a possibilidade de acontecer, deve-se renunciar, um pouco, as benesses da sua zona de conforto. * Procurador do Estado do Rio Grande do Sul.

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Estado de Direito n. 36 13 A regressividade da tributação sobre o consumo no Brasil Paulo Caliendo* O debate sobre a elevada carga tributária no Brasil tem se centrado do problema do percentual desta sobre o PIB nacional, esquecendo-se de um dos pontos fundamentais: a justiça na repartição dos encargos. Existem dados que demonstram que as famílias de baixa renda suportam um encargo fiscal do que as classes mais altas, especialmente em função de que grande parte da tributação no país é indireta. Para evitar a injustiça na tributação dos produtos essenciais se utiliza da técnica da seletividade, como forma de aplicação do princípio da essencialidade. Este princípio concretiza a aplicação do princípio da capacidade contributiva aos impostos sobre o consumo. O denominado princípio da seletividade determina a exigência de critérios diferenciados para a aplicação de alíquotas aos produtos essenciais e supérfluos, de tal modo que os produtos essenciais sejam gravados com uma alíquota mais baixa e os produtos de luxo com uma alíquota mais elevada. O princípio da seletividade é aplicável obrigatoriamente ao IPI e facultativamente ao ICMS e representa um importante instrumento de realização da justiça fiscal e de combate à regressividade dos impostos sobre o consumo, Seria muito mais lógico jamais retirar esta parte da renda da população e permitir que esta pudesse escolher os bens e serviços que deseja adquirir ou seja, uma incidência mais pesada sobre os mais pobres e uma incidência mais suave sobre a capacidade econômica dos mais ricos. O princípio da seletividade encontra disposição expressa no texto constitucional nos art. 156, § 2°, inc. II (ICMS)e 153, § 3°, inc. II (IPI) da CF/88, sendo aplicável obrigatoriamente aos impostos sobre o consumo (IPI e ICMS) e sobre o patrimônio (IPTU). Determina a seletividade que os bens ou situações jurídicas devam ser diferentemente tributados conforme as suas características ou usos, com a utilização de alíquotas diferenciadas em razão de sua essencialidade. A tributação tem por finalidade angariar recursos para financiar a promoção dos direitos fundamentais, portanto, é paradoxal que tribute as classes mais desfavorecidas para depois redistribuir estes recursos novamente aos mais pobres, ou seja, a estes mesmo. Seria muito mais lógico jamais retirar esta parte da renda da população e permitir que esta pudesse escolher os bens e serviços que deseja adquirir. Estabelecer alíquotas diferenciadas para os produtos essenciais cumpre dois efeitos: o primeiro de manutenção de renda para as pessoas de menor poder aquisitivo, evitando um maior esforço redistributivo e segundo um efeito produtivo, visto que a renda não precisa ser repassada ao Estado para novamente ser redistribuída, ficando no dinâmico setor produtivo, gerando mais renda. A tributação da energia elétrica, alimentação e telefonia são três grandes exemplos da regressividade da carga tributária. No caso da energia elétrica a existência de uma incidência com alíquotas que chegam a 25%, bem como a inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio imposto, se constitui em um exemplo claro ofensa ao princípio da essencialidade, visto que não existe nada mais essencial que a energia elétrica. Igualmente a tributação da telefonia se demonstra mais forte sobre as classes mais baixas, especialmente se verificarmos as alíquotas incidentes sobre os créditos de celulares prépagos. Os serviços de telecomunicações são considerados como essenciais, especialmente em uma sociedade marcada pela inovação e pela divisão entre os que possuem acesso à informação e aqueles desprovidos de conhecimento. A tributação sobre o consumo exige uma atenção redobrada como forma de impedir a regressividade do ICMS e do IPI, produzindo justiça fiscal, manutenção de renda e dinamismo econômico. * Graduado em Direito pela UFRGS, Mestre pela Faculdade de Direito da UFRGS. É Doutor em Direito Tributário junto a PUC/SP. Professor do Mestrado e Doutorado da PUC/RS, na Disciplina de Direito Tributário, e de diversos cursos de PósGraduação no país.

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14 Estado de Direito n. 36 Modernização trabalhista: Rodrigo Garcia Schwarz* o legislado e o negociado, o progresso e o retrocesso e o aprendiz de feiticeiro FLICKR KELZ SANTA-ANNA FOTOGRAFIA H á um inequívoco consenso, no país, sobre a necessidade de modernizar-se a legislação que regulamenta as relações de trabalho no Brasil. Trata-se, naturalmente, de uma legislação que, para demonstrar-se eficaz, deve guardar correspondência com os avanços da sociedade brasileira no desenvolvimento econômico, social e cultural, com os novos paradigmas impostos pelas inovações tecnológicas e pelo processo de globalização e com o estágio atual da onipresente luta de classese as suas consequentes possibilidades de diálogo social.Juristas, economistas, sociólogos, agentes governamentais, lideranças sindicais de trabalhadores e empresários concordamque a legislação trabalhista nacional, ancorada fundamentalmente nasistematização correspondente à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de 1943, com pequenas alterações, nem sempre permanece adequada às(novas) realidades dos mundos do trabalho: a legislação trabalhista nacional requer modernização. O dissenso exsurge, contudo, quando esses diferentes atores desvelam o sentido peculiar que dão à ideia de modernização da legislação trabalhista nacional. De um lado, distingue-se uma ideologia que é concomitantemente conservadora e progressista, que preceitua que, em prol do homem, para conservar-se o sentido mais genuínodessa legislação, que não pode ser outro que não a proteção do trabalhador, fo- A “Constituição Cidadã” de 1988 permite a redução salarial, a flexibilização dos limites da jornada de trabalho e o despedimento arbitrário mentando-se a promoção do trabalho decente e uma repartição social mais justa dos resultados econômicos do trabalho, é necessário modernizar os mecanismos de regulamentação e de tutela do trabalho. Essa modernização é concomitantemente progressista e conservadora, pois, sendo conservadora no sentido de preservar os mecanismos jurídicos de proteção do trabalho,atualizando-os frente às inovações fáticas, é progressista no sentido de que, mais do que meramente preservar os direitos adquiridos pelos trabalhadores,demanda avançar concretamente nesses mecanismos de proteção, expandindo-os. O termo conservadora, assim empregado, não possui conotação pejorativa, nem é incompatível com uma ideologia progressista: é conservadora a ideologia que propõe uma recapitulação coerente de valores coerentes, que resultaram de uma grande expansão legislativa, fruto de inúmeras conquistas históricas dos trabalhadores, dedicada à promoção progressiva dos mais altos padrões de dignidade, de humanidade e de justiça social.Uma ideologia que não se coloca como obstáculo concreto ao desenvolvimento econômico, mas que, posicionando-se contra todas as formas de retrocesso social, reivindica a conciliação possível entre o desenvolvimento econômico, o desenvolvimento social e a melhoria das condições de vida dos trabalhadores. De outro lado, distingue-se uma ideologia retrógrada, em prol dos capitais inumanos, fundada na ideia de precarização dos direitos mais elementares dos trabalhadores: paradoxalmente, muitos processos atuais de elaboração ideológica da modernização da legislação trabalhista prescrevemsimplesmente o regresso à caverna. Trata-se de uma esdrúxula modernização às avessas que prescreve o retrocesso social sob o signo da promoção da competitividade dos empreendimentos econômicos e a precarização das condições de vida dos trabalhadores como panaceia diante de crises econômicaspara cujo desencadeamento não concorreram os trabalhadores, nem as suas condições de vida, mas os próprios empresários e a ordem econômica por eles delineada e sustentada. Trata-se de prescrever, perversamente, o trabalho flexível em uma sociedade rigidamente hierarquizada, desigual e excludente, numa luta de classes de cima para baixo que objetiva impora consolidação dos privilégios de uma casta construída a nível global, assessorada por alguns juristas, economistas e sociólogos cuidadosamente aliciados, à custa de renovados sacrifícios impostos para a classe dos trabalhadores e da perda da memória histórica das conquistas sociais destes. A par das falácias retrógradas amplamente disseminadas no país, travestidas de discursos de modernização a serviço de uma ordem econômica manifestamente oligárquica, ímproba, incontinente e antropofágica, a verdade é que a legislação que regulamenta as relações de trabalho no Brasil, sendo já muito flexível (bastando recordar, nesse sentido, que a “Constituição Cidadã” de 1988 permite a redução salarial, a flexibilização dos limites da jornada de trabalho e o despedimento arbitrário), tem-se demonstrado historicamente insuficientemente para garantir condições concretas de trabalho minimamente decentes no país, que convive com uma abundante economia submergida, com abismais desigualdades econômicas e

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Estado de Direito n. 36 sociaise com um número escandaloso de trabalhadores submetidos a condições indignas de trabalho ou reduzidos a condição análoga à de escravos, e que a negociação coletiva, em um país em que grande parte dos empresários não cumpre a lei,tampouco o negociado, não tem aprimorado os meios legais existentes de tutela dos direitos dos trabalhadores. No Brasil, a taxa de sindicalização dos trabalhadores é extremamente baixa, a representatividade concreta de muitos sindicatos é altamente questionável, parte expressiva do contingente de trabalhadores não têm o contrato registrado na sua carteira profissional, os trabalhadores negros recebem salários muito inferiores aos dos brancos e as mulheres recebem salários muito inferiores aos dos homens, verificando-se que a violação de direitos trabalhistas atinge prioritariamente os segmentos mais vulnerabilizados da classe trabalhadora, não sindicalizados,e fomenta, assim, viciosamente, a discriminação e a pobreza. Somente no ano de 2010, ingressaram na Justiça do Trabalho 3,3 milhões de novos processos, na sua maioria veiculando reclamações concernentes ao descumprimento das mais elementares obrigações trabalhistas, como o registro do contrato de trabalho em carteira profissional ou o pagamento de verbas rescisórias. Nesse contexto, aquela máxima apontada na Exposição de Motivos da CLT, de 1943, da prevalência de uma ordem trabalhista fundada na precedência das normas de tutela sobre os contratos (item 28 da Exposição), ou seja, da precedência do legislado sobre o negociado, continua extremamente atual: a ratio legis do sistema normativo mínimo, infenso à renúncia e à negociação,necessário à manutenção de relações de trabalho minimamente decentes no contínuos de férias. Que o prazo de licençapaternidade deve ser ampliado, propiciando um maior compartilhamento da difícil tarefa de conciliação entre a família e o trabalho entre homens e mulheres, com a melhoria das condições sociais destas. Que os contratos temporários e a tempo parcial são formas de precarização do trabalho. Que para o trabalhador doméstico devem ser garantidos os mesmos direitos reconhecidos aos trabalhadores urbanos e rurais. Que a dispensa coletiva deve ser necessariamente precedida de justificação. Que a participação de representantes dos trabalhadores na gestão da empresa, prevista na Constituição de 1988, deve ser regulamentada, concretizando-se. Que o uso de meios telemáticos e informatizados no trabalho impede ao empresário alegar a impossibilidade de controle sobre a jornada de trabalho do empregado, obrigando-o a remunerar as horas extraordinárias trabalhadas. Que já é hora dereduzir-se a jornada de trabalho de 44 para 40 horas semanais no país, redistribuindo-se os amplos ganhos de produtividade das últimas décadas que foram apropriados,na sua totalidade, pelos empresários. Por isso, antigas propostas de precarização, travestidas de discursos de modernização, devem ser duramente refutadas. O nefasto anteprojeto de lei de instituição de“acordo coletivo de trabalho com propósito específico”, com a reapresentação, com roupagem nova, da velha proposta, já rejeitada pela sociedade brasileira, de afastamento dos parâmetros legais de tutela do trabalho pela via do negociado, é uma dessas falácias retrógradas e inescrupulosas que servem apenas aos interesses dos donos do poder com vistas a maximizar seus privilégiosexcludentes pelo recurso à imposição “negociada” de renovados sacrifícios para a 15 classe dos trabalhadores.Pouco importa que a negociação prevista no anteprojeto, para arredar a incidência da lei, seja “voluntária” (quem, premido pelas vicissitudes da vida, sobretudo pela necessidade de manter-se empregado, não sentaria à mesa de “negociação”?): não se pode admitir que sejam afastados os parâmetros legais de tutela do trabalho pela via do negociado – o que implica retrocesso histórico. Defender que o negociado prevaleça sobre o legislado não é ser moderno, nem progressista; é, muito ao contrário, ser retrógrado. É posicionar-se, No Brasil, a taxa de sindicalização dos trabalhadores é extremamente baixa, a representatividade concreta de Brasil, continua presente: deve haver, no Direito do Trabalho, um núcleo duro irrenunciável em prol do homem, infenso, portanto, à negociação. Núcleo duro que não se esgota nos direitos reconhecidos constitucionalmente, mas que também abrange, além de direitos relacionados à saúde e à segurança do trabalhador, direitos econômicos. Não se trata, ao defender-se que o legislado prevaleça sobre o negociado, de ser apenas conservador (numa boa acepção, com orgulho):trata-se de ser progressista, lutando -contra o retrocesso social -pelos valores econômicos e sociais do trabalho. Ser moderno implica reconhecer que o trabalho não é uma mercadoria e que o trabalhador, ser humano, não pode abdicar da sua dignidade. Que o intervalo para repouso e alimentação do trabalhador não pode ser reduzido pela via da negociação coletiva, porque quando o intervalo é reduzido a saúde do trabalhadoré colocada em risco. Que os períodos de férias devidos ao trabalhador não podem ser fracionados ao bel-prazer do empresário, garantindo-se para o trabalhador um número mínimo de dias Defender que o negociado prevaleça sobre o legislado não é ser moderno, nem progressista contra o homem, a favorde uma ordem econômica oligárquica, ímproba, incontinente e antropofágica, a serviço desta. É predicar que a classe trabalhadora, traída pelos seus órgãos de classe,enverede-se, tal como o aprendiz de feiticeiro de Goethe, desidiosamente, em uma desventura que se sabe apenas como começa, e cujo desfecho é imprevisível;afinal, como diz um ditado popular, “em porteira que passa um boi, passa uma boiada”. * Doutor em Direito, juiz do trabalho, professor e pesquisador do Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano. Desafios da advocacia internacional do trabalho Maristela Basso* M ais de sessenta anos depois da adoção da Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), relativa à liberdade sindical e a proteção do direito sindical, de1948, o Brasil continua a considerá-la intocável, especialmente pela matéria ali tratada e a suposta existência de conflito normativo decorrente de seus dispositivos e a Constituição Federal de 1988. O momento presente, no entanto, de intensa e merecida evolução das normas internacionais de direitos humanos e de direito do trabalho, de desenvolvimento dos mecanismos de implementação das obrigações multilaterais assumidas no âmbito da OIT e de monitoramento das convenções ali negociadas e concluídas entre os países-membros faz imperiosa a mudança e a revisão das prioridades legislativas nacionais e de novas interpretações do nosso Poder Judiciário. A justificativa do que se afirma aqui está na insubsistência de abordagens anacrônicas e crenças arraigadas entre nacionalistas e defensores de certos modelos laborais pouco funcionais diante de uma ordem global cada vez mais dependente da transparência, da democracia e do equilíbrio nas relações econômicas e profissionais. Antigas retóricas se enfraquecem diante das novas demandas de diálogo social, da autonomia decisória e da flexibilização na dinâmica das relações de trabalho. Inegavelmente esse conflito entre o antigo e o novo modelo também se materializa na for- ma como as normas internacionais do trabalho são aplicadas pelos tribunais nacionais na tarefa de concretização dos direitos fundamentais da pessoa humana, dentre eles a liberdade sindical e o direito de sindicalização. Aliás, a liberdade de associação para fins sindicais é um dos princípios fundamentais do Direito Internacional do Trabalho. Embora o Brasil tenha participado da XXXI Sessão da Conferência Geral dos Membros da OIT em 1948 e votado por sua adoção, a Convenção nº 87 ainda não foi ratificada pelo Poder Executivo, tendo sido objeto de um projeto de decreto legislativo somente quase quarenta anos mais tarde (o PDC 58/1984). É injustificável, portanto, que o texto da Convenção continue a repousar nas mesas de trabalho do Congresso Nacional desde então, sem que nossos parlamentares se dêem conta da importância dessa Convenção para a concretização dos direitos dos trabalhadores. Passados mais de vinte anos de redemocratização do país, e em meio ao fortalecimento dos mecanismos de interpretação conforme a Constituição e da inclinação do Supremo Tribunal Federal para a “hermenêutica dos princípios constitucionais”, além da tão divulgada inserção brasileira no contexto da política externa, seria oportuno repensar sobre os exemplos e resultados oferecidos pela Convenção nº 87 sobre Liberdade Sindical, a qual se consagrou como instrumento de contínua mutação no quadro das normas do No Brasil, funcionários do poder executivo, legisladores e juízes ainda relutam em pautar e tomar suas decisões com base nas normas internacionais Direito Internacional do Trabalho. É importante ter presente que a liberdade sindical como exercício da liberdade de associação integra o rol dos direitos individuais e coletivos sobre os quais se fundamenta a lógica e as razões da criação da OIT. Negar a ratificação da Convenção nº 87 é comprometer a própria participação na Organização como país-membro e tornar inócuos seus princípios e objetivos. Dito de outra forma, não é possível fazer parte da OIT, ratificando seu estatuto constitutivo, e não ratificar a Convenção nº 87. Ademais, à proteção da pessoa humana não se contrapõe nem um diploma legal. Os desafios impostos às formas associativas laborais, como a constituição de sindicatos, nos ordenamentos internos dos Estados-Membros da OIT trazem considerações, inclusive, de efetividade das normas de direitos internacional dos direitos humanos. No Brasil, funcionários do poder executivo, legisladores e juízes ainda relutam em pautar e tomar suas decisões com base nas normas internacionais vigentes para fazer valer e respeitar direitos fundamentais universalmente assegurados. E isso também se aplica a certas categorias de direitos individuais e coletivos de trabalhadores que alcançam, na normativa internacional, posição de destaque e de reconhecimento; direitos que materializam a forma de operar uma sociedade democrática, plural e representativa. Esse é justamente o espaço para a advocacia internacional dos direitos trabalhistas, fortalecido desde 1998, com a adoção, em Copenhague, da Declaração a respeito dos Princípios e Direitos Fundamentais do Trabalho, celebrada sob os auspícios da OIT. A Declaração tem importância singular nesse contexto: reconhece a liberdade de associação (como garantia institucional individual) e seus desdobramentos no campo laboral dos Estados-Membros, assim como os direitos de constituição de sindicatos e de negociação coletiva. * Advogada e Professora de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

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