34 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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Estado de Direito BRASIL • N° 34 • ANO VI • ISSN 2236-2584 Veja também Segurança Pública O Jornal Estado de Direito tem como objetivo colaborar na provocação do debate, da reflexão, do protagonismo social para maior sensibilidade democrática. Nesta 34ª edição destaca as recentes manifestações populares que aconteceram em diversos Estados brasileiros, pelos textos de Luiz Eduardo Soares que, sobre os fatos ocorridos na Bahia, critica a arquitetura institucional da segurança pública e a necessidade da organização sindical no Brasil. Thiago Minagé, analisa a greve de Policiais Militares e Bombeiros no Rio. Rafael da Silva Marques aborda a inconstitucionalidade do desconto salarial e a greve como um direito fundamental. Leia páginas 16 e 17. Segurança Internacional: Mercosul e Malvinas Bruno Espiñeira Lemos alerta para os desafios no direito internacional a serem superados diante da instabilidade econômica para o fortalecimento do MERCOSUL e a importância da coesão dos países sul-americanos contra o ataque à soberania da Argentina, em defesa das ilhas Malvinas. Página 6 BRUNO VEIGA Página 4 Interculturalidade e pluralismo César Augusto Baldi aponta os desafios enfrentados por países da América do Sul para que as populações indígenas alcancem visibilidade e a preservação das suas tradições Página 8 Ensino Jurídico Anderson Rosa Vaz contesta o ensino jurídico despolitizado praticado na grande maioria das faculdades de direito, desconectado com as contradições da realidade. Página 20 Obrigações trabalhistas José dos Santos Carvalho Filho ressalta a nova orientação do TST, firmada na súmula n. 331, sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento do empregador Página 9 Conselhos de Medicina Edmilson de Almeida Barros Júnior adverte sobre a responsabilização das ilegalidades nos Conselhos de Medicina nos casos ocorridos durante o regime militar. Página 21 Estado de Direito Éderson Garin Porto afirma que o Estado de Direito se constitui em norma basilar e um dos principais legados é integrar e coordenar as normas que definem o poder de tributar Página 10 Estupro: vulnerabilidade? Christian Nedel examina a questão acerca da presunção de violência e da chamada exceção, quando existe consentimento, em respeito aos princípios da realidade e da adequação social. Página 26 Doutrinadores Geraldo Miniuci questiona a utilização do argumento de autoridade nas decisões do ordenamento jurídico no curso de um processo decisório Página 24 Lei Maria da Penha David Medina da Silva reforça a constitucionalidade da lei e a atual orientação do STF , fundamental no equilíbrio da desigualdade de gênero. Página 27 O antropólogo Luiz Eduardo Soares aborda o modelo organizacional da segurança pública no Brasil 27/03, Palestra “Desmitificando a Ação Popular Ambiental”. 10/04, Palestra “Desmitificando os Direitos dos Idosos”. 18/04, Lançamento da obra “Samba no Pé & Direito na Cabeça”. 24/04, Palestra “A TetraDimensionalidade do Direito”.+Informações em www.estadodedireito.com.br Averiguação da paternidade Maria Berenice Dias observa as iniciativas do CNJ “Programa Pai Presente”, e alerta sobre as consequências da conivência da sociedade com a irresponsabilidade masculina Eventos Gratuitos Agenda Cultural Estado de Direito

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2 Estado de Direito n. 34 Estado de Direito ISSN 2236-2584 Edição 34 • VI • Ano 2012 Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br siga-nos: : www.twitter.com www.twitter.com/ /estadodedireito /estadode Diretora Presidente Carmela Grüne Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 Colaboraram na 34ª Edição Carlos Bailon, Renata Guadagnin, Maurício Vitória, Ilani Nunes, MV Hemp, Dropê E EJC, Luis Cassiano Silva (Hip Hop Sanduba) Anúncios teleanuncios (51) 3246.0242 (51) 7814-4114 comercial@estadodedireito.com.br Organização de Eventos (51) 7814-4114 contato@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia AF Rodrigues Tel. 21 38849439 e 21 8803-6095 http://www.flickr.com/photos/af_rodrigues/ Tiragem: 50.000 exemplares Pontos de Distribuição em 15 Estados brasileiros Acesse http://www.estadodedireito.com.br/distribuicao PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Rua dos Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 400 pontos de distribuição. Contate-nos, distribua conhecimento e seja um transformador da realidade social! *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária. O cárcere em mim, em ti? Carmela Gr Grüne* D á trabalho pensar! Pensar e externar nossas opiniões, principalmente quando se tem estigmas sociais. Por isso, cotidianamente precisamos lutar pela palavra Direito, representada muitas vezes em formas, expressões republicanas alternativas (imperceptíveis aos olhos de alguns), dando novas maneiras de significar o que é a vida. Constantemente, somos provocados por estímulos exteriores. O cuidado deve redobrar, para não se deixar cair na moda da vez, aceitando o que nos é imposto, “importado”. A preocupação é constante, em pensar o “Estado de Direito”, pluralidade numa democracia, a liberdade de expressão, a regra que nem sempre faz justiça. Com toda evolução tecnológica, ainda continuamos presos pelas algemas mentais, quando não conseguimos ou deixamos de externar o que pensamos. Os integrantes do Projeto Direito no Cárcere (página 30), do Presídio Central de Porto Alegre têm colaborado para desmitificar o Direito no cotidiano carcerário. A todo instante provocam uma descoberta. Desafiam as “naturalidades” do senso comum, impulsionam com linguagens diferentes: desenhos, olhares, músicas, artigos, debates. Isso reflete no Jornal Estado de Direito, representado na harmonia de textos, publicidades e fotografias. Tudo isso misturado às experiências e aos apoios de pessoas, às quais agradeço imensamente: professores, fotógrafos, educadores e patrocinadores que compartilham desejos e sonhos para um mundo com mais amor e sensibilidade democrática. Cada edição reforça a razão da nossa existência: provocar o debate, a dúvida, a reflexão. Para isso, convido a viajarmos juntos. Dando uma volta intergaláctica no nosso imaginário da leitura, do significado de cada detalhe proposto. Liberte-se. Vamos construir uma cultura jurídica mais emancipadora. Encerro o editorial convidando todos os leitores a participar no próximo dia 18 de abril, na Livraria Saraiva do Praia de Belas Shopping, em Porto Alegre, dos lançamentos das obras “Samba no Pé e & Direito na Cabeça” e “Participação Cidadã na Gestão Pública: a experiência da Escola de Samba de Mangueira”, ambas editadas pela Saraiva. A primeira obra reúne artigos de cunho crítico-social inspirados no samba. Entre os autores estão: Carlos Eduardo Marques, Cesar Augusto Baldi, Djalma Pinto, Jorge Terra, José Carlos de Araújo Almeida Filho, José Paulo Baltazar Junior, José Rodrigo Rodriguez, Maria Berenice Dias, Mônica Sette Lopes, Paulo Ferreira da Cunha, Rafael da Silva Marques, Ricardo Aronne, Wellington Pacheco Barros e eu. O artigo da Maria Berenice Dias sobre a violência doméstica tem como ponto de partida o samba “Maria da Penha”; por sua vez Rafael da Silva Marques valeu-se do “Samba da mais-valia” para discutir as relações de trabalho e a concentração de renda. A segunda obra é baseada na pesquisa de Mestrado em Direito feita na UNISC que desenvolvi analisando as práticas cívicas consolidadas e legitimadas no seio da comunidade mangueirense. O papel do samba como instrumento de sensibilização à participação na gestão pública. Como caminho necessário ao reconhecimento jurídico-teórico da Agremiação, percorri elementos basilares da democracia deliberativa pelo capital social, cidadania ativa, gestão compartida e movimentos sociais na administração do interesse público. Conto com a participação e divulgação de todos vocês. Boa leitura! * Diretora Presidente do Jornal Estado de Direito. Mestre em Direito pela UNISC. Advogada. Jornalista. Autora das obras “Participação Cidadã na Gestão Pública: a experiência da Escola de Samba de Mangueira” e “Samba no Pé & Direito na Cabeça”, ambas pela Editora Saraiva. Apoio

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Estado de Direito n. 34 3 El derecho: construcción social Daniel Nina* LÉO LIMA | HTTP://WWW.FLICKR.COM/LEODOJACAREZINHO A ndo en crisis hace unos años. Todos los factores indican que el derecho, y su educación formal en una facultad, andan de caída. El derecho no sigue creciendo como en la era de la emergencia del estado industrial (Siglo 19) o de la emergencia del estado benefactor (1930 a 1970) y sobre el estado de la era post-independencia (1950 y 1960). El derecho, y su instrumento primordial conocido como la ley o derecho positivo, se encuentran detenidos con el pasar del tiempo. La consecuencia de esto, es que da la impresión que el derecho como muchas de las instancias del estado, se encuentra desfasado y desconectado con los cambios sociales que a diario vamos viviendo, y que el mercado y el capital nos imponen de forma acelerada y repentina. Naturaleza Vertical Como profesor de la materia de sociología jurídica tiendo a pensar que no es cierta la percepción dominante de que el derecho no se conecta con la realidad. Por el contrario, pienso que la realidad social vive muy conectada con el derecho. Aunque, me pregunto como es que se realiza este proceso. Muchos pensarán que el derecho es esa manifestación positivista de lo que los legisladores promulgan. Más aún, que el derecho existe de forma siempre autoritaria en función del cumplimiento que exigen de éste las fuerzas de seguridad o administrativas por parte del poder ejecutivo de dicho estado. Inclusive se piensa que el derecho existe a partir de los procesos de adjudicación que la rama judicial establezca los cuales son siempre de naturaleza vertical y a veces autoritarios. Participo en esta conversación a partir de mi experiencia en Puerto Rico, país donde resido, y mi trabajo de investigación en África del Sur, donde realicé una extensa investigación en torno al derecho fuera del estado. Metodológicamente siempre hablamos del derecho, como esa meta-relato de la modernidad que estableció todo un sistema de inclusión y exclusión a partir de normas racionales. El derecho nos permite hablar de un sentido común de normatividad, que se refleja, el cual se refleja a partir de la modernidad vinculante de forma universal. El derecho es y será un instrumento de la modernidad. Dicho lo anterior, es pertinente profundizar en el hecho de que el derecho es una relación formal con el estado y sus mecanismos de definición e implementación de lo jurídico; pero también el derecho es mucho más. El derecho es una continua apropiación por los interlocutores sociales, tanto a nivel individual como colectivo, que definen y reproducen una formalidad que en cada momento se va tornando en una informalidad. El derecho nunca es la definición pura y estricta de lo que definió el legislador; es una combinación interna, lo que dice el derecho de si mismo pero también es una interpretación de lo que la gente de a pie dice y hace con esta definición. Rebeldía En este sentido le pongo atención a dos niveles. En primer lugar, a como la persona promedio re-interpreta una disposición jurídica y la hace suya. A partir de ese momento, la persona habla de la “norma jurídica” según su recuerdo. Más aún, defiende esta norma jurídica tal si fuera válida y aceptable. Esto es sin lugar a dudas un acto de distorsión del derecho; un acto de cierta rebeldía, con el cual tenemos que convivir. El derecho se reproduce diariamente no por lo que diga el papel donde se encuentra plasmada la ley, sino por el recuerdo de la persona que lo valida y multiplica allí desde su lugar de comunidad. Por otro lado, y en segundo lugar, la gente no sólo define que es el derecho, sino que determina como se implementa el mismo. Es decir, la gente desarrolla un sentido de adjudicación en torno al derecho que es singular. Desde esta perspectiva, un ser humano actúa como garante y árbitro de lo que es el derecho y la implementación de éste. Esta conversación representa parte de mis reflexiones a partir del trabajo realizado en África del Sur y Puerto Rico. En el caso de África del Sur, es particular el debate, pues el estado de la modernidad (antes y después del apartheid) siempre excluyó formas no modernas de derecho. La gente, y en particular las comunidades africanas de dicho país, siempre pensaron y actuaron sobre el derecho como un acto de apropiación social y cultural. El derecho, en África del Sur, no es lo que diga la ley del estado, sino es como se interpreta en la comunidad y se hace valer. Similar análisis aplica a Puerto Rico. Esta isla del Caribe, sobrecogida por el narcotráfico y la violencia, desarrolla formas de normatividad cuasi jurídicas, a partir de los entendidos sociales de lo que dice el derecho. En esta medida, la gente actúa conforme a lo que ellos entienden es el mejor interés de ellos, siempre guiados por el derecho positivo el cual re-interpretan y rediseñan en los procesos de interacción social. Por algo, la gente cumple e incumple con la ley: todo depende de lo que le convenga en un momento particular. Apropiación En resumen, y si mi preguntan, vivimos en una cultura de derecho, como un acto de fe y buena voluntad de los seres humanos que se apropian del valor y significado de este. No obstante el grueso de la actividad en torno a lo jurídico, pasa fuera de las lógicas del derecho. Pasa el derecho por ahí – a través de múltiples formas de interpretación y valoración. El derecho es, a fin de cuentas, un territorio en continuo desarrollo y transformación a partir de las formas tradicionales de su constitución, como de las formas populares de su apropiación y re-definición. *Abogado, profesor y escritor, de ciencias sociales y de derecho. Vive y trabaja en Puerto Rico.

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4 Estado de Direito n. 34 Interculturalidade e pluralismo César Augusto Baldi* BRUNO CARACHESTII N o capítulo constitucional da educação, estão previstos como princípios do ensino “a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento” e o “pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas” (art. 206, II e III). Ao mesmo tempo, asseguram-se às comunidades indígenas “a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem” (art. 210, § 2º), e reconhecem-se, aos indígenas, no art. 231, “sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições”. Preservação de Tradições Apesar de destacar dois vetores importantes, o do pluralismo e da preservação de tradições (para os indígenas), a discussão envolvendo a interculturalidade recém engatinha no cenário nacional. Que consequências poderiam advir se tal questionamento fosse realizado? Destaquem-se algumas. Primeiro: o reconhecimento dos direitos coletivos e da concepção de Estado como uma sociedade diversa, pluricultural e multiétnica permite afirmar a existência não só de “um sistema jurídico-institucional indígena, de acordo com os usos e costumes dos distintos povos e nações indígenas”, mas também da diversidade cognitiva, ou seja, da diversidade enquanto produtores de conhecimentos. Segundo: a validação constitucional dos usos e costumes traz “consigo o estabelecimento da diversidade epistêmica e do pluralismo jurídico”, o que implica que “em um mesmo âmbito territorial convivem diferentes sistemas de direito e de noções que devem ser consideradas no momento de resolver um assunto posto ao conhecimento de alguma autoridade”. Situações que já foram reconhecidas em sentença da Corte Constitucional do Equador, em voto de Nina Pacari, a juíza indígena. Uma sociedade diversa, pluricultural e multiétnica permite afirmar a existência não só de “um sistema jurídicoinstitucional indígena, de acordo com os usos e costumes dos distintos povos e nações indígenas”, mas também da diversidade cognitiva Terceiro: o pluralismo apregoado nos processos educacionais é, em realidade, um monoculturalismo, ou seja, a aceitação de que somente uma forma de conhecimento é legítima e, portanto, reconhecida. Como costuma relembrar Walter Mignolo, a geopolítica do conhecimento faz com que algumas línguas (alemão, inglês, francês, italiano, português e espanhol) sejam consideradas “línguas de conhecimento”, ao passo que outras somente são “línguas de cultura” (árabe, mandarim, aimará, quéchua, guarani, etc). Quarto: tem-se passado ao largo de dis- cussões que, na América Latina, vem sendo produzidas a partir, fundamentalmente, das novas Constituições do Equador e da Bolívia, mas também em virtude do questionamento das políticas “multiculturais” da década de 1990. Significam, neste ponto, questionar não só os modos de racionalidade e pensamento sistematicamente negados e negligenciados, mas também verificar como estes podem contribuir para uma nova “construção e articulação- ou transformação- societal e estatal”, como destaca Catherine Walsh. A diferença, como diz esta autora, não desaparece: “ela é constitutiva, em termos igualitários e equitativos, da transformação e refundação”. Comunidades Indígenas Quinto: a necessidade de discutir, problematizar e difundir experiências díspares, tais como as da Universidade Federal de Roraima e da Universidade Estadual de Mato Grosso, mas também outras como a Amawtay Wasi, do Equador, e Universidade Mapuche, do Chile, estas últimas emergindo de propostas das comunidades indígenas buscando o reconhecimento estatal em pé de igualdade. Ou mesmo da Universidade Autônoma Indígena e Intercultural (UAIIN), da Colômbia, que se institucionalizou de forma autônoma, sem aval e reconhecimento estatal, como forma de não negociar com procedimentos cabíveis para cursos regulares. Situações que, no Brasil, vêm sendo analisadas por Tércio Fehlauer. Uma sinergia de experiências que vêm sendo descartadas pelo “mainstream” brasileiro e que constituem um “desperdício de experiência” (Boa Santos). Sexto: a discussão sobre a própria colonialidade do conhecimento, ou seja, os pressupostos estritamente coloniais de base eurocentrada que têm dominado o processo educacional e que consistem, ao revés, em verdadeiro “racismo epistêmico”(Grosfoguel). Sétimo: no campo educacional jurídico, o desconhecimento de concepções indígenas envolvendo o meio ambiente, em especial as discussões presentes em Bolívia e Equador sobre “buen vivir-sumak kawsay”-, de matriz indígena, “bem estar coletivo”(de matriz africana), direitos da natureza (“Pachamama” como sujeito de direitos) e também para além do antropocentrismo e do biocentrismo. Um debate que o direito constitucional brasileiro, às vésperas da Rio+20, tem negligenciado ou considerado como irrelevante. Trata-se, portanto, de questionar a própria lógica “desenvolvimentista”, mesmo nas versões “de esquerda” de neoextrativismo; em suma, descolonizar a natureza, a partir de um novo contrato, com experiências distintas, que foram invisibilizadas. Oitavo: o caráter altamente pedagógico de todas estas questões, como bem salientado por Catherine Walsh. De fato, “se introduzem e antecipam lógicas e formas que não pretendem substituir ou impor, mas sim fomentar enlaces entre os conceitos e práticas ancestrais e os conceitos e práticas que nos tem regido desde a formação da República, projetando aos primeiros como componentes não somente das comunidades indígenas e afros, mas também da construção de uma nova sociedade.” São desafios imensos que nossos vizinhos de Abya Yala têm começado a enfrentar, mas que, no Brasil, são tidos como de menor importância. * Mestre em Direito (ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide (Espanha), servidor do TRF-4ª Região desde 1989,é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” (Ed. Renovar, 2004).

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Estado de Direito n. 34 5 C M Y CM MY CY CMY K Em sua livraria 0800 17 1944 www.EditoraAtlas.com.br

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6 Estado de Direito n. 34 Direito Internacional: sobre Brasil, Argentina, Mercosul e Malvinas Bruno Espiñeira Lemos* LÉO LIMA | HTTP://WWW.FLICKR.COM/LEODOJACAREZINHO Estaria o MERCOSUL em processo de declínio rumo à sua extinção? Não há dúvida de que os principais atores em ordem de grandeza e influência no sonhado projeto de integração sul americana são Brasil e Argentina. Dessa maneira, nada mais natural que enfrentem controvérsias permanentes quanto às suas respectivas pautas de exportação-importação recíprocas. Comércio Bilateral Recentemente, houve um agastamento entre o ministro do Desenvolvimento brasileiro, Fernando Pimentel e a sua congênere argentina Débora Giorgi acerca de medidas tidas por “protecionistas” adotadas pelo Brasil, bem como, a má interpretação sobre a afirmação do ministro Pimentel de que a Argentina seria um “problema”, ou uma “questão” permanente para o Brasil. Óbvio que a interpretação clara que se tem que dar a este breve imbróglio é a de que efetivamente, ostentando a condição de dois países quase hegemônicos economicamente no referido bloco, como se afirmou nas linhas iniciais, naturalmente que ambos dormem e despertam pensando um no outro, em especial em matéria de comércio bilateral. sua Mensagem de Estado da União sobre as medidas que deverão ser adotadas pelos EUA para proteger sua indústria. Portanto, o Brasil com sua nova inserção internacional, saltando da casa dos 100 para os quase 500 bilhões de dólares entre exportações e importações, necessariamente tem o dever de rediscutir os seus pactos comerciais vencidos pelo tempo com outros países, medida natural e legítima à luz das regras da própria Organização Mundial do Comércio (OMC). MERCOSUL Quanto ao Brasil, a Argentina e o MERCOSUL, o que me parece é que este organismo internacional “vivo” como seus membros não está em declínio, ele está inserido em uma nova ordem mundial em permanente rediscussão e readaptação diante de um cenário econômico instável no planeta. Os ajustes tarifários e as pautas de exportação-importação deverão merecer discussão permanente e nem sempre acorde, e tais divergências bem fazem e até mesmo nos encaminha para aprofundar a discussão sobre a criação de uma Corte de Justiça do MERCOSUL que dê a última palavra quando houver divergências comerciais entre os seus Estados parte. Estamos sim com a discussão na ordem do dia, sobre o “fracasso” do neoliberalismo pleno e a atuação dos Estados nacionais na esfera do que se tem denominado capitalismo de Estado Na realidade o que nos parece sintomático neste quadrante da história não se trata da questão da persistência/ocaso ou quiçá aprimoramento do MERCOSUL, ou mesmo a dimensão das crises desse e dos demais blocos econômicos, vide a situação europeia, em vias de expulsar a Grécia de seus domínios, e, sim, a questão do Estado passando a agir de modo mais efetivo nas questões que comprometem diretamente suas empresas nacionais e numa linha tênue entre indireta e quase diretamente suas economias. Estamos sim com a discussão na ordem do dia, sobre o “fracasso” do neoliberalismo pleno e a atuação dos Estados nacionais na esfera do que se tem denominado capitalismo de Estado. Malvinas Agora, sem querer fugir à temática econômica, porém, seguindo na importância da coesão do MERCOSUL, parece-me que a questão das MALVINAS, elemento de incômodo constante do orgulho nacional argentino, diante de uma ocupação espúria de uma ilha inserida em seu mar territorial ocorrida violentamente em um histórico momento “conservador” tanto da Inglaterra quanto da Argentina dominada pelo regime militar, esta questão sim merece uma atenção uníssona e um posicionamento coeso dos países sul-americanos contra esse ataque à soberania argentina e o MERCOSUL e cada um dos seus membros tem o dever de pressionar diplomaticamente do modo mais legítimo possível o Conselho de Segurança da ONU a intermediar o diálogo com o Reino Unido no sentido de se acabar com esse resquício de colonialismo explícito que assola o continente americano em pleno século XXI. *Advogado, Procurador do Estado da Bahia, Mestre em Direito – UFBA. Protecionistas Nesse ponto, a questão se adensa com os modelos de China, Rússia e Brasil, países que passam a incomodar as velhas potências até então hegemônicas que ditavam ao seu bel talante as regras da economia mundial, e cada qual desses países, potências emergentes, adotando uma maneira de fazer valer suas legítimas aspirações de expansionismo econômico, aqui sem se tratar dos respectivos equívocos e acertos diante da falta de espaço em tão poucas linhas. E na senda da hipocrisia que assola e sempre assolou o globo, os EUA e a Europa assistem atônitos sem legitimidade para fazer discursos em sentido contrário, embora o façam assim mesmo, sobre medidas tidas por “protecionistas”, estes últimos que sempre adotaram o cômodo discurso de faça o que eu digo, mas não faça o que eu faço, protegendo seus produtos nacionais com unhas e dentes, leia-se a respeito o último discurso do presidente Obama, na

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8 Estado de Direito n. 34 Responsabilidade subsidiária trabalhista do Estado nos contratos de serviços José dos Santos Carvalho Filho* D urante muitos anos, a Administração Pública sofreu com os efeitos da orientação firmada pela Justiça do Trabalho no Enunciado nº 331, inc. IV, do TST. Segundo essa súmula, “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial”. Licitação Na prática, a Administração, após observar todo o procedimento de licitação, celebrava um contrato de serviços com o vencedor do certame, e o ajuste, de início, desenvolvia-se regularmente. Posteriormente, quando um empregado ajuizava reclamação trabalhista contra a sociedade prestadora do serviço, o reclamante, além do empregador, hospedava desde logo no polo passivo da ação o ente administrativo contratante. Semelhante prática justificava-se pelo fato de que o empregado teria maior garantia em receber seu crédito, decorrente da inadimplência de seu empregador, já que, não pagando este o seu débito, teria que fazê-lo a Administração, responsável subsidiária pelo pagamento. Sempre criticamos tal orientação por contrariar frontalmente o art. 71, caput e § 1, da Lei nº 8.666/93, segundo os quais os encargos trabalhistas são atribuídos ao contratado e a inadimplência deste em relação às obrigações trabalhistas não transfere à Administração a responsabilidade por seu pagamento (vide nosso Manual de Direito Administrativo, Atlas, 25ª ed., 2012, pp. 207/8). De acordo com o referido Enunciado, os débitos da sociedade contratada inadimplente com seu empregado acabavam sendo pagos, usualmente, pelo Estado na fase de execução, numa evidente lesão ao patrimônio público e ofensa ao conteúdo legal. Em boa hora, no entanto, o STF julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 (julg. em 24.11.2010), decidindo no sentido da constitucionalidade do referido art. 71 da Lei nº 8.666/93, e com isso julgando implicitamente inconstitucional o aludido Enunciado 331, IV, do TST. Na verdade, como essa decisão tem eficácia erga omnes , imediata e vinculante (CLÉMERSON MERLIN CLÈVE, A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, RT, 2000, p. 306), o Enunciado restou prejudicado. O efeito desse julgado foi o de excluir a Administração Pública da responsabilidade trabalhista subsidiária automática, ou seja, aquela oriunda do só fato de ter contratado a sociedade inadimplente, o que – convenhamos – era rematado absurdo. O Estado só será responsável subsidiário se, por ação ou omissão, tiver concorrido para a inadimplência da contratada relativamente às suas obrigações trabalhistas – matéria que, obviamente, dependerá de prova a ser produzida pelo empregado reclamante, este o maior interessado na responsabilização do ente administrativo. Conduta Culposa Por força da referida decisão do STF, o TST teve que amoldar-se ao decisum e alterou sua orientação, firmando na Súmula (Enunciado) 331, agora no inc. V, que o contratante público só tem responsabilidade subsidiária “caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora do serviço como empregadora”. Passou a orientação trabalhista, assim, a ser congruente com o art. 71 da Lei nº 8.666/93. Em termos judiciais, esses novos ares indicam que o advogado do empregado de sociedade prestadora de serviços ao Estado só deve arriscar-se a inseri-lo no polo passivo da reclamação trabalhista se tiver fundada prova de sua contribuição para a inadimplência do empregador. Fora daí, o Estado deverá ser excluído da lide, sendo em relação a ele extinto o processo sem resolução de mérito, ex vi do art. 267, VI, do Cód. Proc. Civil, na consideração de ser parte ilegítima ad causam por falta de pertinência subjetiva da ação (ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, Lições de Direito Processual Civil, Lumen Juris, vol. I, 2010, p. 124). Todo esse novo quadro, sobre restaurar a legalidade, gera uma outra certeza: a de que os advogados públicos e procuradores de entes administrativos poderão doravante respirar mais aliviados. *Mestre em Direito (UFRJ). Professor da UFF – Univ. Federal Fluminense. Professor da UCAM - Univ. Cândido Mendes. Membro do IBDA – Inst. Bras. de Direito Administrativo. Procurador de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (aposentado). Consultor Jurídico do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Alterações no aviso prévio em face da lei 12.506/11 Gleibe Pretti* E m 11 de outubro de 2011 foi promulgada a Lei n. 12.506, que aumenta para até 90 dias o aviso prévio que o empregador deve conceder ao empregado em caso de dispensa sem justa causa. Esse direito, a proporcionalidade do aviso prévio, já era assegurado pela Constituição Federal de 1988, mas dependia de regulamentação por lei ordinária posterior. Diante do fato de que o Congresso Nacional poderia demorar a “pôr a mão no vespeiro”, o próprio texto constitucional assegurou a duração mínima do aviso prévio como sendo de 30 dias, tanto para a empresa que dispensa o empregado, quanto para os casos de pedido de demissão do trabalhador. A mudança do texto legal deve-se, sobretudo, ao posicionamento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal em junho de 2010. Ao apreciar ações de empregados que se sentiram prejudicados pela omissão do legislador que não regulou a ampliação do aviso prévio, o Supremo Tribunal Federal mostrou-se favorável ao apelo dos trabalhadores. Omissão Cabe lembrar que a grande novidade da referida lei é assegurar o aviso prévio de 30 dias para os empregados com até 1 ano de serviço, acrescido de 3 dias para cada ano trabalhado na mesma empresa, limitado a 60 dias (equivalente a 20 anos de trabalho), de modo que o período máximo de aviso prévio será de 90 dias. No entanto, a lei deixou de abordar diversos pontos que, certamente, gerarão questionamento no futuro próximo. Num primeiro momento, a omissão que se vislumbra diz respeito à ampliação do aviso prévio concedido pelo empregado, nos chamados pedidos de demissão. Embora o texto legal não discipline expressamente a bilateralidade da aplicação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, a interpretação jurídica que deve prevalecer certamente será nesse sentido, uma vez que os 30 dias atuais de duração valem tanto para o empregado dispensado pela empresa quanto para aquele trabalhador que pede demissão do emprego. Assim, o empregado que pedir demissão deverá pagar 90 dias de aviso prévio (3 salários). Nessa linha de raciocínio, outro ponto que gerará debate será a manutenção do direito à redução de jornada durante o cumprimento do aviso. No modelo jurídico anterior o empregado dispensado que cumpria o aviso prévio poderia optar por folgar 7 dias corridos ou ter sua jornada de trabalho diária encerrada 2 horas mais cedo. Outro ponto que deve suscitar dúvidas refere-se à extensão desse direito no período de aviso prévio que excede aos 30 dias, bem como será feito o cálculo da quantidade de dias que o empregado poderá folgar. No nosso entender, a dispensa apenas deverá se dar nos últimos 7 dias, ou a redução da jornada por duas horas, nos últimos 30 dias. Também se questiona como será calculado o prazo de aviso prévio do empregado que tiver, por exemplo, 1 ano e 11 meses de emprego. A dúvida decorre da omissão do legislador, que não mencionou como será feito o cálculo proporcional dos 3dias excedentes a cada ano trabalhado. Entendemos que 6 meses ou mais dentro de 1 ano deverá ser considerado como ano “cheio”. Ainda sobre essas novidades, outra matéria que já está sendo aventada pelas Centrais Sindicais refere-se à discussão sobre a aplicação da nova legislação aos empregados dispensados antes da mudança do texto legal. Tendo em vista que a nova lei é expressa ao assegurar a sua aplicação a partir da data da publicação, 13 de outubro de 2011, a nosso ver tende a prevalecer o entendimento pela aplicabilidade da ampliação do aviso prévio apenas às rescisões contratuais ocorridas após a publicação da lei. Não é demais lembrar que a lei trabalhista não retroage. Entendemos que há um discurso infundado por parte de alguns políticos em relação a esse tema. Regulamentação Cremos que os pontos elencados dependerão de regulamentação posterior, o que já vem sendo admitida pelo próprio governo federal. Enquanto o detalhamento da matéria não vem, e como a ampliação do aviso já está em vigor, o primeiro palco dessas discussões deverá ser o Poder Judiciário. Inúmeras ações devem bater às portas do Judiciário versando sobre o novo aviso prévio e questionando as regras para o cumprimento da novas disposições. Embora ainda seja cedo para mensurar o real impacto dessa importante alteração legislativa no mercado de trabalho, é certo que a ampliação do aviso prévio exigirá das empresas mais empenho no gerenciamento das relações com seus empregados, uma vez que a dispensa do trabalhador se tornará mais custosa. Isso deverá ficar claro nos contratos de trabalho para que as dúvidas que vierem a surgir sejam solucionadas sem lesar empregados e empregadores. *Advogado e professor de direito e processo do trabalho. Autor de mais de 30 obras na área trabalhista, dentre elas “O novo aviso prévio”, publicada pela editora Campus/Elsevier.

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Estado de Direito n. 34 9 Estado de Direito Éderson Garin Porto* Uma limitação ao poder de tributar apoio em Canotilho, que o princípio do Estado de Direito é um princípio “constitutivo, de natureza material, procedimental e formal (a doutrina alemã refere-se a material-verfahrenmässiges Formprinzip)”. No intuito de comprovar o aqui defendido, utilizar-se-á um único caso julgado pelo STF. Trata-se da exigência de depósito recursal para que o administrado tenha acesso ao segundo grau da jurisdição administrativa. Com efeito, durante anos vigorou a orientação de que a restrição ao qualquer norma procedimental seria considerada constitucional. Entre outros precedentes, pode-se citar o RE n° 169077/MG, onde se reafirmou a constitucionalidade do depósito prévio, porque não haveria previsão da garantia do duplo grau de jurisdição administrativa. Entretanto, no julgamento da ADI-MC 1922/ DF, o Pleno do STF assentou que estaria sendo violado o princípio do devido processo legal no seu sentido material. No voto do Min. Marco Aurélio, a exigência do depósito é considerada verdadeira coação política. Referida orientação se consolida no julgamento dos RE’s nº 390.513 e 389.383. Desde então, a Corte revisou seu entendimento e passou a compreender que tal exigência contrasta com os cânones do Estado de Direito, nas palavras do Min. Joaquim Barbosa: “(...) entendo que a ampliação do acesso ao procedimento administrativo reforça, para usar termo de Jürgen Habermas, um ‘patriotismo constitucional’ que desobstrui os canais representativos – um dos quais, a Administração – e, assim, fomenta a construção de um republicanismo fundado em civismo político balizador do Estado de Direito”. O estudo do caso “depósito prévio” é emblemático porque a mesma controvérsia é interpretada pela Corte Constitucional de duas formas. Num primeiro momento, como sendo constitucional e, posteriormente, sem que houvesse modificação na ordem jurídica, a questão é considerada inconstitucional (súmula vinculante n° 21). A orientação vencida foi superada por outra que privilegiou interpretação baseada num verdadeiro encadeamento de normas, visando conferir maior eficácia ao texto constitucional. E studos sobre o significado do “Estado de Direito” já foram empreendidos em obras clássicas. Invariavelmente, os doutrinadores identificam fases e acepções para a expressão “Estado de Direito”. É lícito, contudo, dizer que todos se referem a uma certa característica de um determinado Estado. Poucos identificam o “Estado de Direito” como norma dotada de conteúdo normativo e eficácia própria. Em estudo recente (Estado de Direito e Direito Tributário), procurei examinar a norma no ordenamento e verificar se haveria eficácia normativa própria no art. 1° da Constituição. A essa altura já é possível perceber a distinção entre os enfoques: uma abordagem, própria da Teoria do Estado, identifica “Estado de Direito” como característica de certo tipo de Estado e outra que se dispõe a examinar se o texto normativo insculpido no art. 1° da Constituição possui alguma força normativa. Algo Mais Norma Basilar O devido processo legal e “mais alguma coisa” levaram o intérprete a compreender que a exigência é indevida acesso mediante a exigência “depósito recursal” era considerada constitucional. Não obstante, fosse alegada ofensa ao devido processo legal (art. 5°, LIV, CF), o STF reiteradamente assentava que não haveria qualquer ofensa à referida cláusula, já que a lei que disciplinava o procedimento administrativo contemplava o depósito e o definia como requisito de admissibilidade. A interpretação do Supremo reduzia o devido processo ao exame da legalidade, vale dizer, se houvesse previsão legal, Ao se investigar a tradição constitucional brasileira, cotejando-a com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, torna-se possível afirmar que o “Estado de Direito” se constitui em norma basilar e estruturante do sistema normativo, revelando importância e significado ímpar que difere de seus subelementos. Equivale a dizer que o sentido trazido pelo art. 1° da Constituição não é apresentado pela legalidade, separação de poderes, segurança jurídica, moralidade ou devido processo. Nesse sentido, pode-se afirmar, com Este é o ponto! Há uma norma no ordenamento jurídico ainda pouco explorada e que possui eficácia normativa expressiva - Estado de Direito - e, no caso, da atuação da sua chamada função eficacial integrativa. A referida função fez com que a Suprema Corte revisasse seu posicionamento para reconhecer a inconstitucionalidade da exigência. Em outras palavras, o devido processo legal e “mais alguma coisa” levaram o intérprete a compreender que a exigência é indevida. Esse “algo mais” é a valiosa contribuição do “Estado de Direito”. A concepção de Estado de Direito na sua acepção contemporânea, arejada pelos ideais da democracia, é fundamental para se compreender a importante virada na jurisprudência do Tribunal. Em linha de síntese conclusiva, pode-ser afirmar que a jurisprudência do STF vem atribuindo eficácia normativa própria à cláusula constitucional do Estado de Direito. Sendo assim, pode-se afirmar que um dos principais legados do Estado de Direito é integrar e coordenar as normas que definem a competência tributária, limitando o exercício do poder de tributar. *Advogado. Doutorando (UFRGS). Mestre (UFRGS). Professor de Direito Tributário da ULBRA.

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10 Estado de Direito n. 34 Argumento de autoridade: uma grande falácia Geraldo Miniuci* N as modernas democracias, todas as decisões do poder judiciário deverão ser fundamentadas, sob pena de nulidade do julgamento. Trata-se de uma exigência sem a qual não se realizaria o princípio do contraditório, instaurando-se, em vez disso, o arbítrio da autoridade julgadora, que decidiria, sem dizer porque decidiu dessa e não daquela maneira. Mas o que significa fundamentar? Quando uma fundamentação pode ser dada como juridicamente racional e satisfatória? de determinada maneira. Doutrina Doutor X disse y Do ponto de vista lógico-formal, a decisão judicial aparece como um silogismo, cuja premissa maior e a conclusão são normativas, e a premissa menor ou premissa fática, descritiva. A premissa maior forma-se, normalmente, por uma regra positivada, por uma regra costumeira, por uma regra jurisprudencial, por regras não escritas que se deduzem do ordenamento jurídico, conhecidas como princípios gerais de direito, ou pela doutrina. Neste texto, tratarei deste último tipo de premissa, isto é, aquela que, mediante referência a trechos e conclusões de obras doutrinárias, reproduz a opinião de doutrinadores do direito. Uma justificação ou um argumento que se ampara na doutrina tem a seguinte forma: se o doutor X disse y, então y. Trata-se, pois, de um argumento de autoridade. Podendo ser apresentado isoladamente ou em combinação com outros argumentos, de modo a reforçá-los, esse tipo de argumento carece de racionalidade, pois não há como, num processo judicial, aferir a validade de suas premissas. Afinal, doutrina não é senão outro termo para Ora, quem são esses doutrinadores? Por que devo fiar-me em suas palavras, que expressam apenas a conclusão ou o resumo de um estudo mais longo? Como, no curso de um processo judicial, aferir-lhes a validade, se, para tanto, necessito de exame mais apurado de sua conformidade com as regras do método científico aplicável ao direito? Afinal, não basta apresentar a conclusão a que chegou o eminente doutrinador, é preciso demonstrar como ele chegou até ela. Somente assim saberei se a premissa normativa maior tem ou não validade. Ao contrário das premissas normativas formadas, por exemplo, pela regra positivada, cuja validade é um problema legal, regulado pelo ordenamento jurídico, a validade de uma doutrina é questão acadêmica, que não se resolve no âmbito judicial ou administrativo, mas na universidade e nos centros de pesquisa, orientando-se pelos cânones da ciência. Em suma: enquanto a validade de uma lei ou de um precedente pode ser discutida em juízo, a de uma doutrina não pode. Por essa razão, num processo judicial, seja em petições, sentenças ou acórdãos, referências doutrinárias aparecerão no argumento como um corpo estranho, que terá a função de uma premissa normativa maior sem validade demonstrada ou verificável, por isso autoritária. Como proceder, por exemplo, quando biólogos não estiverem de acordo sobre origem e definição de vida humana? área não jurídica do conhecimento. Se o embrião é ou não um ser humano, por exemplo, eis aí um problema que, não sendo jurídico, pode, contudo, ser objeto de apreciação tanto no âmbito das ciências da natureza, como no da religião ou no da filosofia. Se argumentos religiosos não cabem num tribunal laico, e se os argumentos filosóficos não fazem sentido em decisões judiciais, tendo quando muito um papel acessório, resta, para um processo com semelhante objeto, a linguagem “neutra” da ciência, aceita em qualquer esfera do poder público. Essa linguagem “neutra” da ciência, porém, é a linguagem utilizada pelo cientista, o qual será sempre uma pessoa que poderá ter preferências políticas, tendências, preconceitos, não sendo, portanto, necessariamente, neutro. Uma vez que avaliar as conclusões e recomendações dos especialistas, buscando certificar-se da validade de suas palavras, exige conhecimento especializado de que não dispõe o jurista, e diante da necessidade de garantir a imparcialidade do processo e dos procedimentos, torna-se necessário, primeiro, lançar mão de critérios públicos de escolha dos membros das comunidades epistêmicas a serem chamados para opinar em processos judiciais, na esfera legislativa ou mesmo na administração. Quem são eles? Quem lhes financia a pesquisa? Onde e para quem trabalham? Como são avaliados pelos seus pares? Serão religiosos? Filiados a partidos políticos? São perguntas como essas que, focalizando não a ciência, mas o cientista, podem orientar o aplicador ou o legislador da norma jurídica, no momento em que, decididos a ouvir os especialistas, devem selecionar os membros das comunidades epistêmicas a serem consultados. Princípio da Precaução Premissas Fáticas A demonstração de algumas premissas fáticas pode até mesmo envolver mais de uma área não jurídica do conhecimento designar o conjunto do saber adquirido pelos cientistas do direito em seu labor investigativo: padrões, métodos de pesquisa, fórmulas interpretativas, definição de conceitos, enfim, é tudo aquilo que orienta o operador do direito em suas atividades profissionais, seja no plano da solução, seja no da prevenção de litígios. A utilização, contudo, que não raro se faz do trabalho doutrinário é desprovida de qualquer sentido lógico: resumos, citações e conclusões de obras são usados como premissa maior de decisões judiciais, ou de argumentos de modo geral, sem que seja possível aferir a validade das ideias apresentadas, cabendo-nos apenas confiar na reputação do doutrinador citado. Em outras palavras, numa controvérsia submetida a julgamento, poderá o juiz lançar mão dos ensinamentos doutrinários, para definir o sentido de um termo, determinar o conteúdo de uma norma jurídica ou interpretar o seu alcance. Em sua decisão, citará autores que sustentam essa ou aquela posição sobre o assunto, e, no final de seu arrazoado, afirmará que, em vista do exposto na doutrina, decide Imaginemos agora que, no lugar das citações doutrinárias, surjam no argumento as palavras de especialistas de áreas nãojurídicas: psicólogos, biólogos, médicos, engenheiros, apenas para citar alguns exemplos de profissionais, a quem se recorre para demonstrar a validade de determinadas premissas fáticas, como, por exemplo, se determinado medicamento tomado durante a gravidez causou ou não a deformação do feto; se o réu sofre ou não de distúrbios mentais ou ainda se o acidente foi causado por falha na estrutura ou por falta de manutenção do objeto. A demonstração de algumas premissas fáticas pode até mesmo envolver mais de uma Apenas isso, porém, não assegura uma justificação racional e não autoritária da decisão, seja por parte do juiz, seja do legislador ou do administrador, pois são também necessários critérios para lidar com a dúvida, de modo geral, e com a divergência de opiniões entre os especialistas, em particular. Como proceder, por exemplo, quando biólogos não estiverem de acordo sobre origem e definição de vida humana? O intérprete da norma jurídica não poderá justificar de maneira racional a preferência pelas conclusões desse ou daquele especialista, em detrimento dos demais, senão recorrendo a regras e princípios preexistentes que indiquem o curso a ser seguido, em casos de impasse ou desacordo a respeito do tema considerado. Se não houver certeza, por exemplo, a respeito da relação de causa e efeito entre determinado medicamento e má formação de fetos, o princípio da precaução orientará o intérprete da norma a não autorizar a venda do remédio; já na esfera penal, a dúvida levará à absolvição do fabricante e do distribuidor do mesmo remédio. São critérios como esses que, existentes no ordenamento, podem tornar racional a decisão que necessita de conhecimentos não jurídicos para dar conteúdo à norma jurídica e interpretá-la, evitando o argumento de autoridade, baseado na mera reputação dos especialistas citados. Quanto aos argumentos que se utilizam de citações de doutrinadores do direito, porém, é melhor evitá-los, pois, não obstante serem acessíveis ao entendimento do jurista, não podem ser fundamentados no âmbito judicial, legislativo ou administrativo, mas acadêmico, de acordo com critérios estabelecidos pela ciência do direito, e não pelo ordenamento jurídico. Seu uso no curso de um processo decisório, flertando com a leviandade, será irracional e arbitrário. *Professor Associado da Faculdade de Direito da USP. Foi bolsista da CAPES – Brasília/Brasil. CRIS OLIVEIRA

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Estado de Direito n. 34 11 LANÇAMENTOS RT ORGANIZADORES: ORGANIZAD LU OLAVO LUIZ AVO BAPTISTA A T TA VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI VA COLEÇÃO DOUTRINAS ESSENCIAIS OAB 2.ª Fase Foto ilustrativa DIREITO INTERNACIONAL IN Mais de 300 artigos doutrinários selecionados VADE MECUM RT 2012 7.a edição Equipe RT VADE MECUM OAB CONCURSOS 2012 2.a edição Coord.: Darlan Barroso Marco Antonio Araujo Junior COLEÇÃO VADE MECUM PRÁTICA OAB Coordenação Alvaro de Azevedo Gonzaga e Nathaly Campitelli Roque CÓDIGO PENAL COMENTADO 11.a edição Guilherme de Souza Nucci PRINCÍPIOS ÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS 2.a edição Guilherme de Souza Nucci CURSO DE DIREITO PENAL – PARTE GERAL 4.a edição René Ariel Dotti CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 6.a edição Valerio de Oliveira Mazzuoli COLEÇÃO PRÁTICA FORENSE Darlan Barroso e Marco Antonio Araujo Junior TEORIA GERAL DO PROCESSO 6.a edição Luiz Guilherme Marinoni PROCESSO DE CONHECIMENTO 10.a edição Luiz Guilherme Marinoni Sérgio Cruz Arenhart EXECUÇÃO 4.a edição Luiz Guilherme Marinoni Sérgio Cruz Arenhart PROCESSO ESSO CAUTELAR 4.a edição Luiz Guilherme Marinoni Sérgio Cruz Arenhart Coordenação EM BREVE PROCEDIMENTOS ESPECIAIS 3.a edição Luiz Guilherme Marinoni Sérgio Cruz Arenhart DIÁLOGO DAS FONTES Claudia Lima Marques DIREITO CIVIL APLICADO DIREITO DAS SUCESSÕES 2.a edição Eduardo de Oliveira Leite Mar12/ P/ N/ CF/ I NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA COMENTADA Leonor Cordovil, Vinícius Marques de Carvalho, Vicente Bagnoli, Eduardo Caminati Anders ���� ������ �� ���� ������ �� ���� �� RIO DE JANEIRO��� ���������������������������������� ���� ����������� �� ����������� �� ������ ������ �� ����� ��������� �� MINAS GERAIS� �� ����� ���������� �� ������� �� ��������� �� ���������� ������������������������������������������ �� ������ ��������� �� ���������� �������� �� ��������� �� �������� �� ���������� �� ���������������������������������������� SANTA CATARINA INA��� �������������� ����������������������������������� ������������������� ����������� GOIAS��� �������������������������������������������������������ALAGOAS��������� Endereços ndereços completos em: www.livrariart.com.br/lojas

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12 Estado de Direito n. 34 Defesa civil: por uma legislação nacional preventiva Roseli Senna Ganem* N o Brasil, a legislação de defesa civil ainda está focada nas ações de resposta e reconstrução, disciplinando de forma muito tênue as ações de prevenção. Uma análise rápida da legislação em vigor corrobora essa afirmação. A Lei 12.340/2010, que regula a matéria, institui o Sistema Nacional de Defesa Civil (SINDEC), composto pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como o Conselho Nacional de Defesa Civil (CONDEC), de caráter consultivo e deliberativo. A Lei determina aos Estados que promovam o levantamento das áreas de risco e que apoiem os Municípios que não disponham de capacidade técnica, na elaboração de seus planos de trabalho. Determina à União que apoie, de forma complementar, os Estados, o DF e os Municípios em situação de emergência ou estado de calamidade pública reconhecido pelo Governo Federal. A Lei 12.340/2010 estabelece que são obrigatórias as transferências da União aos Estados, DF e Municípios, para a execução de ações de resposta e reconstrução, e dispõe sobre o Fundo Especial para Calamidades Públicas (FUNCAP), criado pelo Decreto-Lei 950/1969. O Funcap destina-se às ações de reconstrução, mas, excepcionalmente, seus recursos podem ser utilizados para ações de resposta, mediante autorização do Conselho Diretor do Funcap. Verifica-se que, afora o levantamento das áreas de risco pelos Estados, não há detalhamento de medidas preventivas no texto da Lei. de defesa civil com os demais órgãos setoriais, como os de meio ambiente, educação, ciência e tecnologia etc. Recursos Existe um vácuo normativo em relação à distribuição de competências entre os Entes da Federação. De acordo com a Constituição Federal, art. 22, XXVIII, compete privativamente à União legislar sobre defesa civil. A ela cabe, portanto, definir uma legislação clara para o setor, estabelecendo, entre outras questões, o que cada Ente da Federação deve fazer, de forma similar ao Código Nacional de Trânsito. Ampliar a participação dos Municípios dos fatores naturais potencialmente causadores de desastre. Tais ações dependem, por sua vez, da estruturação de uma ampla e densa rede de coleta de informações nas bacias hidrográficas e do desenvolvimento de uma base de dados nacional, gerenciada pela União e alimentada e compartilhada pelas três esferas de governo. Tornar esses dados disponíveis é fundamental para o bom planejamento do uso do solo e para o funcionamento de um sistema de alerta de desastre Plano Diretor É necessário, também, estabelecer exigências no âmbito do planejamento urbano, Ampliar a participação dos Municípios no sistema é fundamental, uma vez que, concretamente, é nos seus territórios que os desastres ocorrem LÉO LIMA | HTTP://WWW.FLICKR.COM/LEODOJACAREZINHO Remoção de Edificações Recentemente, a Medida Provisória (MP) 547/2011 acrescentou dois artigos à Lei 12.340/2010, para criar um cadastro nacional de Municípios com áreas propícias à ocorrência de escorregamentos de grande impacto ou processos geológicos correlatos, a ser instituído pela União. Os próprios Municípios devem se inscrever nesse cadastro, sendo que os inscritos fi cam obrigados a: mapear as áreas sujeitas a escorregamentos e eventos correlatos, elaborar a carta geotécnica de aptidão à urbanização, o plano de contingência e o plano de implantação de obras e serviços para a redução de riscos; e controlar e fiscalizar a edificação em áreas de risco. Na ocorrência de ocupações em áreas de risco, cabe ao Município promover, quando necessário, a remoção de edificações, o reassentamento dos ocupantes em local seguro e o cadastramento para garantia de atendimento habitacional em caráter definitivo, em programas públicos de habitação de interesse social. A MP 547/2011 encontra-se em análise no Congresso Nacional. Gestão da Crise Ainda que a MP tenha introduzido avanços na Lei 12.340/2010, tais mudanças afiguramse, ainda, muito tímidas. Para a implantação de uma política nacional de defesa civil que privilegie as ações de prevenção, e não apenas a gestão da crise pós-desastre, seria necessário estabelecer medidas efetivas para todos os tipos de desastre, além dos escorregamentos e eventos correlatos. É preciso, também, organizar a atuação do Sistema Nacional de Defesa Civil, cujo funcionamento depende da ação articulada dos três Entes da Federação e da integração dos órgãos no sistema é fundamental, uma vez que, concretamente, é nos seus territórios que os desastres ocorrem. Entretanto, não basta dar atribuições aos órgãos municipais, sem dar-lhes os meios, pois, de modo geral, os Municípios contam com poucos recursos e têm estrutura institucional frágil. A União e os Estados devem assumir papéis preponderantes, como promover a pesquisa e o monitoramento meteorológico e hidrológico, a implantação de um sistema de informações, a capacitação contínua de agentes públicos e do voluntariado, o desenvolvimento de uma cultura nacional de prevenção, a implantação de uma política habitacional que ofereça alternativas concretas aos ocupantes das áreas de risco e, principalmente, o apoio financeiro e técnico aos Municípios na execução das ações de planejamento urbano e na preparação das instituições públicas e da população para a ocorrência de desastre. relativas ao levantamento das áreas de risco e à sua não ocupação, especialmente no plano diretor, cuja elaboração constitui obrigação municipal imposta pelo art. 182 da Constituição Federal. Cultura Informações Uma política nacional de defesa civil preventiva não pode prescindir de um sistema nacional de informações e do monitoramento Paralelamente, é preciso criar instrumentos para o desenvolvimento de uma cultura de prevenção de desastre no país. Uma política preventiva deveria fomentar a capacidade de adaptação das populações aos fenômenos naturais, como, por exemplo, o transbordamento do leito do rio e o escorregamento de solos mais frágeis nas épocas de maior intensidade pluviométrica. O conhecimento e o respeito aos limites impostos por esses fenômenos à ocupação do solo poderia evitar muitas tragédias e prejuízos econômicos e sociais. A participação popular no planejamento e na elaboração das ações municipais e o estímulo ao voluntariado constituem instrumentos importantes para o desenvolvimento de uma cultura de prevenção de desastres. debatidas no âmbito da Comissão Especial de Medidas Preventivas e Saneadoras de Catástrofes Climáticas, cujo relatório final, a cargo do Dep. Glauber Braga, aprovado em dezembro de 2011, contém proposta legislativa que visa instituir uma Política Nacional de Proteção Civil. Essa Política abrange as ações de resposta e reconstrução, mas dá especial atenção à redução do risco de desastres no Brasil. Analisar e incluir as medidas propostas nesse relatório no âmbito da legislação de defesa civil constituiria um grande avanço para a mitigação do sofrimento a que fica submetida parcela substancial da população brasileira exposta a risco de desastres de naturezas diversas. *Consultora Legislativa da Câmara dos Deputados na área de Meio Ambiente. bióloga; Mestre em Ecologia e Doutora em Gestão Ambiental pela Universidade de Brasília; Consultora Legislativa e atual Coordenadora da Área de Meio Ambiente da Consultoria Legislativa da Câmara do Deputados; organizou o livro “Conservação da Biodiversidade: legislação e políticas públicas”, publicado pela Câmara dos Deputados em 2011. Medidas Todas essas ações foram amplamente

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Estado de Direito n. 34 13 PENSE GRANDE. FAÇA DAMÁSIO. Direção-geral: Damásio de Jesus Direção pedagógica: Marco Antonio Araujo Junior Exame de Ordem 1ª fase Curso Extensivo Curso Intensivo Reta Final Dia Damásio – Evento Preparatório Carreiras Jurídicas Anuais Anual Carreiras Jurídicas (Diurno ou Noturno) Anual Carreiras Jurídicas (Fins de Semana) 2ª fase Todas as práticas: Administrativo, Civil, Constitucional, Empresarial, Penal, Trabalho e Tributário Semestrais Defensoria Pública e Procuradorias Delegado de Polícia Civil Delegado Federal Magistratura e MP do Trabalho Magistratura e MP Estadual www.damasio.com.br/oab Carreiras Fiscais Carreiras Públicas Semestral – Nível Médio Carreiras Fiscais Semestral – Nível Superior Técnico dos Tribunais (TRE/TRF/TRT) Agente e Escrivão da Polícia Federal Módulos Especiais Analista e Técnico dos TRT’s e do TST – Novo Analista dos Tribunais – TRE/TRF Analista Administrativo e Judiciário do TRE Sentença Cível, Criminal e Peças do MP Questões Discursivas, Sentenças Trabalhistas e Peças Típicas do MP do Trabalho Resolução de Questões, Súmulas e Jurisprudências Português para Concursos Pós-Graduação Direito Constitucional Aplicado Direito do Trabalho e Processo do Trabalho Direito Penal e Processo Penal Confira também nossos outros cursos. Turmas para abril. Nova formatação www.damasio.com.br Procure a Unidade mais próxima de você!

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14 Estado de Direito n. 34 Ensaio sobre as normas jurídicas infraconstitucionais pendentes de regulamentação Christian Fernandes Gomes da Rosa* DANIELA SCHNEIDER N o Direito contemporâneo, as relações entre os Poderes tornam-se cada vez mais integradas. Neste contexto, cabe-nos abordar a questão das normas infraconstitucionais pendentes de regulamentação e de buscar, ainda que de maneira um tanto incipiente, a proposição de um conjunto de perspectivas que possam avaliar a geração de efeitos jurídicos por tais normas, ou o seu óbice, se o caso. O debate limita-se às normas infraconstitucionais em que, explicitamente, entendeu por bem o legislador designar ao Poder Executivo o poder de regulamentá-las. Eficácia Social Rememore-se que a eficácia das normas jurídicas pode ser compreendida sob dois significados. No primeiro, é a eficácia social, observada quando a norma vigente é efetivamente respeitada pelas autoridades e administrados, cidadãos, a que se dirige e, desta maneira, cumpre as finalidades para as quais foi idealizada. Por outro lado, há também a eficácia jurídica, verificada quando a norma reúne todos os elementos que a tornem apta a produzir efeitos jurídicos, sendo exigível sua observância e cabível sua aplicação coercitiva, quando não aplicada. Assim posto, cabe enfrentar o desafio deixado pelas normas infraconstitucionais pendentes de regulamentação. Previsões assemelhadas podem ainda ser encontradas nas leis paulistas n. 13.560/2009, 10.095/1998, 14.686/2011 e 14.544/2011. Nesses termos postos, permite-se inferir que preferiu o legislador a elaboração de uma norma de eficácia limitada, ou seja, que depende de regulamentação para só então produzir todos os efeitos que dela se podem esperar. Se o legislador, no uso de suas atribuições constitucionais, avaliou pela pertinência de sujeitar a nova disposição normativa ao poder regulamentar do Poder Executivo, notadamente quanto a seus efeitos, é certo que a norma infraconstitucional, ainda pendente de regulamentação, não pode gerar seus efeitos, sob pena de demonstrar-se inócua a manifestação inserida na lei. Funções do Estado Neste ponto, cumpre relembrar que o Brasil adota o sistema de tripartição de funções mitigado, de tal forma que a cada uma das funções Contratações Públicas Veja-se, por exemplo, o quanto trazido pelo art. 64 da Lei n. 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas: “O Poder Executivo federal regulamentará o disposto no Capítulo I desta Lei.”. Outro exemplo, semelhante, manifesta-se no dispositivo do art. 3º da Lei n. 9.635/1998, que alterou procedimentos do Programa Nacional de Desestatização, in verbis: “O Poder Executivo regulamentará o disposto nesta Lei.”. Coloca-se uma dimensão garantista à limitação da eficácia de norma infraconstitucional que, ainda pendente de regulamentação, tenha por objetivo, v. g., a constrição de direitos dos administrados do estado – Legislativo, Executivo e Judiciário – cabem atribuições típicas e atípicas. Esta seria, assim, atividade atípica do Executivo. Esse fenômeno pode decorrer do reconhecimento de que a aplicação de determinada diretiva normativa demanda a especificação dos efeitos na norma, ou ainda da criação dos procedimentos voltados a sua aplicação e sua exigibilidade. Mais do que uma questão de natureza estrutural, jurídico-formal já reconhecida pela jurisprudência (STJ, Agr. Reg. no REsp nº. 1132743, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 21/02/2011), coloca-se uma motivação de cunho pragmático. Trata-se de efetiva deferência do Poder Legislativo às competências e capacidades do Executivo, então entendido como o Poder efetivamente capaz de determinar, em detalhes, a melhor maneira de dar consecução ao fim colimado pelo legislador, em observância à boa coordenação entre os Poderes. Figura, assim, uma dimensão material do fundamento para a ineficácia das normas pendentes de regulamentação. De outra parte, também a exigibilidade de referidas normas deve ficar pendente dessa regulamentação, sob pena de que o administrado seja sujeitado a norma cujos parâmetros são insuficientes à sua segura obediência. Assim, coloca-se uma dimensão garantista à limitação da eficácia de norma infraconstitucional que, ainda pendente de regulamentação, tenha por objetivo, v. g., a constrição de direitos dos administrados. Exigibilidade Outra dimensão tem caráter organizacional e nesta seara o ato regulamentar ressalta-se como um ato de organização do Chefe do Poder Executivo, qualificado como superior hierárquico da Administração. Note-se que as dimensões garantista e organizacional são relacionadas. Se para a aplicação da nova norma é indispensável a definição – ainda pendente – de rotinas correlatas da atividade administrativa, não é possível exigir-se que o administrado sujeitese a regramento cuja aplicação – e, portanto, exigibilidade – não está bem determinada. É nesse sentido que podem ser aferidas perspectivas material, garantista e organizacional para o fundamento da ineficácia das normas infraconstitucionais pendentes de regulamentação, nas hipóteses em que o legislador expressamente tenha se manifestado no sentido de que sobrevirá regulamentação específica. *Advogado Sócio do escritório Tojal, Teixeira Ferreira, Serrano & Renault Advogados Associados; Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP; Especialista em Direito Econômico pela FGV-SP. CRIS OLIVEIRA

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Estado de Direito n. 34 15 Pessoa jurídica e novo Código Penal Espanhol Luiz Regis Prado* N a esteira da tendência político-criminal europeia de institucionalização da responsabilidade penal da pessoa jurídica, por influência, sobretudo, de sistemas jurídicos anglo-saxões ou similares, e de convenções internacionais, 1 a Espanha, de filiação romanística, acaba por consagrá-la na nova legislação penal (Código Penal espanhol de 2010 [art. 31 bis] – instituído pela Ley Orgánica 5/2010, que reformou grandemente o anterior Código Penal de 1995). É, sem dúvida alguma, a mais relevante modificação ocorrida no Código Penal espanhol. Responsabilidade Penal Em sendo dessa maneira, o novo Código Penal espanhol (art. 31 bis) estabelece as noções conceituais da responsabilidade penal da pessoa jurídica. A primeira parte (art. 31 bis, 1) diz respeito à prática de delito pela pessoa física que detém poder de direção, isto é, poder decisório no âmbito social, bem como controle de funcionamento (= representante legal e administrador), de fato ou de direito, da empresa. Na segunda parte (art. 31 bis, 1), a pessoa jurídica responde criminalmente pelos delitos praticados pelas pessoas físicas, no exercício de atividades sociais, por conta e proveito, no caso em que seu representante legal ou administrador – de fato ou de direito – não tenha exercido o devido controle ou supervisão, conforme uma situação concreta. Esse modelo parece ter sua fonte na Lei das Contravenções de Ordem alemã (§§ 130 e 30). A responsabilidade penal da pessoa jurídica vem prevista de forma ampla e independente, paralelamente à responsabilidade da pessoa natural (art. 31 bis, 3 e 5, do CP espanhol). Nesse ponto, ressai certa margem de dubiedade ou imprecisão legislativa quando se compara o contido no art. 31 bis, 1 e o disposto no item 2 do mesmo artigo. No primeiro, adota-se o modelo de responsabilidade por atribuição (indireto) e no segundo, busca-se alcançar a ideia de responsabilidade penal própria (direta) da pessoa jurídica. Aliás, impressiona o fato de que a vontade político-legislativa criminal tudo pode e faz – aqui e alhures – para alcançar seu objetivo, quando simplesmente ignora princípios constitucionais e categorias dogmáticas – inerentes à responsabilidade penal da pessoa física e característicos do sistema jurídico continental –, de cunho altamente garantista, e arduamente conquistados. nação (circunstâncias atenuantes, agravantes, excludentes etc.), esqueceu-se o legislador de fixar seu fundamento próprio e autônomo, isto é, elementos ou critérios específicos indispensáveis à conformação dessa forma de responsabilidade [v.g., responsabilidade penal da pessoa jurídica direta/por fato próprio – culpabilidade por defeito de organização (Tiedemann); pelo estado de necessidade de proteção de bens jurídicos, sem culpabilidade (Schünemann); pala condução da atividade empresarial (Heine) etc.]. Tal como na lei ambiental brasileira (Lei 9.605/1998), constata-se a não construção de um verdadeiro subsistema penal devidamente estruturado para tal modelo de responsabilidade penal, diverso do tradicional – feito para as pessoas físicas, mas que com este último deve ser coexistente. Regras Processuais Elementos Não obstante isso, e para além, não foram dados, no novo Código Penal espanhol, o devido acabamento e condições de sustentabilidade teorética ao edifício que buscou construir. Isso porque, apesar de estabelecer seu pressuposto conceitual (art. 31 bis, 1 e 2), sanções aplicáveis (art. 33,7) e elementos relativos à sua determi- De igual modo, e em franco desazo, silencia o legislador espanhol quanto à consignação de regras processuais próprias e adaptativas, indispensáveis à sua viabilização prática. De sua vez, estabelece a nova lei espanhola também a prática de delito por parte da pessoa física que se encontra em seu interior, como condicionante legal. Não é outro o dizer do art. 31, 1: “(…) as pessoas jurídicas serão penalmente responsáveis pelos delitos praticados em seu nome ou por sua conta, e, em seu proveito, por seus representantes legais e administradores de fato e de direito” (sem grifo no original). De modo similar à legislação francesa, prevê o Estatuto espanhol a cláusula de especialidade para responsabilidade da pessoa jurídica, bem como exclui de sua incidência o Estado e outros entes públicos (art. 31 bis, 5). Nota-se que a responsabilidade penal da pessoa jurídica encontra-se prevista sob a forma de numerus clausus (para alguns delitos). No que diz respeito ao aspecto subjetivo do delito, só há previsão legal para a modalidade dolosa, não sendo punível a forma culposa. No entanto, e tendo em conta o art. 10 do Código Penal espanhol, a responsabilidade penal do ente coletivo introduzida não passa de uma responsabilidade penal sem delito e a pena imposta é sem dolo ou culpa, que viola o estabelecido no art. 5 do Código Penal (R.Mourullo). Em realidade, é certo que a nova Lei penal espanhola estatui um exemplo de responsabilidade penal por fato alheio (ou por fato de outrem), incompatível com a definição legal de delito (art. 10 do CP espanhol) e determinados princípios penais fundamentais. Resta a espera atenta, pois cabe ao futuro dar uma verdadeira e final resposta a essa incitante interrogação. *Professor Titular de Direito Penal. Universidade Estadual de Maringá. � � � � � � � � � � � � � � � � � � �� ������ ��� �� �������� ��� � � � � ��������� ��� ca e at é g i r t s E A nicação * MB UC R S u oria P m a s o a C m • trolad porativ ia co a r c er p • Conanças Cor sarial m e re s • F i n t ã o E mp r e ucado s d e O E G e à • IZAaÇFormação d L A I C E stética n os ESrP E e em p o r â n e e d e ú t a e l • A terapia Contro ada à S s Cont e so l ic • Arte aç ã o l e c u la r A p e P r o c e s m o t • Au logia Mo guagens • Bioâmica: Linnses ca • Cerncias Fore Diagnósti a l ho a a ê • Ci patologi perfície ça do Trab Literatur ndas e o n t u de Ve i s a S o ã • C ig n d e e S e g u r : L í ng u a ç nistra • Desenharia dinguagem Ad m i m e g L • En udos da ciologia fase g - Ên n i t • Est sofia e So e k ar • Filoontologia tégica de M pia a r r a e • Ge tão Estr e Hemot tos • Ges atologia de Alimen D io - Ea gia r o á l • Hem t o i i s b er ro ica • Mic rição Clín presarial tex to Univ t m n u s o E • N agogia te no C s Físico os • Pedtica Docen Exercícioe Process • Práscrição deProdutos • Pre lidade de alhador a • Quade do Trab a l í ti c • Saúria Psican iva • Teo pia Intens • Tera � ������ � ��� � � � �� ������ ���������� � � � � �� �� �� ��������������� ��������� ��������� � � � � � � � � � ����� ���� ������ ��������������� ��������� ��������������� i ng ������ Brand * O curso ocorrerá na PUC em Porto Alegre.

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