35 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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Estado de Direito BRASIL • N° 35 • ANO VI • ISSN 2236-2584 Veja também Prestação Jurisdicional O Jornal Estado de Direito tem a missão de criar, promover e divulgar a cultura jurídica popular como instrumento de cidadania. Para tanto, potencializa a palavra, o resgate de “sentir” o direito, a fim de gerar novos comportamentos, emoções e significados e vivenciá-lo como fenômeno cultural, evitando quando possível a judicialização da vida. Nesta 35ª edição o destaque é o artigo de Eduardo Arruda Alvim, que aborda a questão do efeito suspensivo do recurso de apelação e da eficácia das decisões, com garantias de acesso efetivo ao Poder Judiciário e a razoável duração do processo no projeto de Lei do novo Código de Processo Civil. Leia na página 14. A efetividade do acesso à justiça pela conciliação Susana Bruno põe em discussão a efetividade de direitos, através da utilização das ADRs e a necessidade de desenvolver outras bases teóricas com as demais ciências, entre as quais a psicologia, a comunicação social, a sociologia, a estatística para o aumento da satisfação do jurisdicionado. Página 15 AP Página 12 Quebra do sigilo bancário Rafael Eduardo de Andrade Soto adverte sobre a relativização criada pela ausência do devido processo legal e o desrespeito às normas legais e constitucionais Página 14 América Latina Bruno Espiñeira Lemos critica a injustiça em virtude da corrupção por omissão de políticos coniventes com o sistema, concorrendo para perpetuar o ciclo de desigualdades econômicas e sociais em nome de benefícios próprios. Página 04 A mediação no novo CPC Humberto Dalla Bernardina de Pinho explica as diferenças entre mediação e conciliação, práticas a serem utilizadas pelos magistrados antes do julgamento, conforme a sistemática do novo CPC Página 20 Saúde Pública Álvaro Nagib Atallah assevera a importância da pesquisa científica na transmissão de conhecimento preventivo para racionalizar o problema do Direito e da Saúde em prol da dignidade da pessoa. Página 06 Privilégio e foro privilegiado Djalma Pinto aponta falha na legislação que leva à impunidade e à ausência de julgamento dos ocupantes de cargos políticos no Brasil Página 20 Xenofobia europeia Gustavo Oliveira de Lima Pereira comenta a Diretiva de Retorno da União Europeia, que criminaliza os imigrantes, e as expectativas do cenário político com o novo governo francês. Página 08 Revisitando os Três Poderes Samuel Mânica Radaelli aborda a separação dos Poderes e o risco da cassação das decisões do Supremo pelo Congresso Nacional Página 29 Relações de Consumo Marcos Dessaune discute a proteção dos direitos dos consumidores, desprezada diante da lesão temporal indesejada, que impacta a vida diária negativamente, fruto de atos ilícitos de fornecedores. Página 10 O professor Eduardo Arruda Alvim destaca a subtração do efeito suspensivo à apelação no projeto do novo CPC 19/06, Palestra “As consequências da participação das entidades do terceiro setor”, em Porto Alegre/RS. 21/06, Palestra “Quando o tamborim ajuda entender Direito e Política”, em Fortaleza/CE. 26/06, Palestra “O Direito Alternativo como Alternativa ao Direito”, em São Paulo/SP: +Informações em www.estadodedireito.com.br Direito constitucional à convivência familiar Maria Berenice Dias ressalta o caráter de prioridade do afeto, o qual merece ser preservado como princípio para a adoção, ao invés do equivocado prestígio ao elo biológico Eventos Gratuitos Agenda Cultural Estado de Direito

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2 Estado de Direito n. 35 Estado de Direito ISSN 2236-2584 Edição 35 • VI • Ano 2012 Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br siga-nos: : www.twitter.com www.twitter.com/ /estadodedireito /estadode Diretora Presidente Carmela Grüne Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 Colaboraram na 35ª Edição Renata Guadagnin, Maurício Vitória, Diego Marques, Ilani Nunes Anúncios teleanuncios (51) 3246.0242 (51) 9985-7340 comercial@estadodedireito.com.br Organização de Eventos (51) 9985-7340 contato@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia Renan Viana (91) 8203-6860 http://www.flickr.com/people/renan_viana Tiragem: 50.000 exemplares Pontos de Distribuição em 15 Estados brasileiros Acesse http://www.estadodedireito.com.br/distribuicao PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Renato de Oliveira Grüne: Rua dos Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva: Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 600 pontos de distribuição. Contate-nos carmensalete@estadodedireito.com.br, distribua conhecimento e seja um transformador da realidade social! Tempos de Desapego Carmela Gr Grüne* V ivenciamos uma cultura que valoriza o ter, pelo ser. É uma enxurrada de informação dizendo o que, quando e porque devemos consumir. São padrões que acabam ferindo a nossa dignidade. O ser diferente caminha ao isolamento, à exclusão espontânea por não fazer parte de um tipo social aceitável como politicamente correto. Nessa onda, acabamos sendo levados a guardar bens, os quais usamos uma, duas, no máximo, três vezes, naquela prateleira cheia de pó que só é limpa quando alguém resolve organizar as coisas. Colecionamos produtos como roupas, instrumentos, calçados, eletrodomésticos que deixam de ter utilidade pelos novos objetos de desejo, pela tecnologia que a cada dia apresenta uma novidade. Em parte, esse aparato surge para facilitar a vida, aproximar pessoas, melhorar a comunicação, mas temos que saber separar o joio do trigo, perceber o que realmente surge para o beneficio da humanidade e aquilo que é um produto descartável, com prazo de validade contado. Porque o resultado da nossa escolha pode gerar males que vão desde a degradação ambiental ao trabalho escravo. Ler o rótulo do produto, saber como e por quem é feito, dando prioridade para aqueles que respeitam a nossa dignidade. Sim, porque a partir do momento que consumimos um produto difícil de descartar, a natureza vai processar e responder de tal maneira que a gente nem imagina, colocando em risco a nossa vida e das futuras gerações. De outro lado, quando vimos aquelas belas vitrines de roupas, com um preço tentador, temos que desconfiar daquilo que é oferecido, não apenas pela sua qualidade, mas principalmente pela procedência. Que mãos tiveram o trabalho de fazer, a que preço pessoas estavam trabalhando para viver ou sobreviver? Os jornais denunciam as grandes lojas de roupas oferecendo produtos oriundos do trabalho escravo. Escravidão existe sim. Revestida na falsa expectativa e promessa de uma vida melhor na cidade grande. Não podemos ser coniventes. A informação é o caminho para escolhermos o destino que daremos para a nossa vida e da coletividade. O consumo também está associado à busca do prazer imediato. Curar dores e feridas pela rejeição, falta de diálogo, “promessas de vida”. É mais fácil sair por aí preenchendo o vazio do coração com uma casa cheia de bens, os quais estão lá, como troféus. Resgatar o sentido da solidariedade, compartilhando aquilo que podemos é também uma maneira de gerar novos sentimentos e fortalecer um em especial: a alteridade. Satisfação pessoal não pode ser sinônimo de capacidade de adquirir coisas, mas sim na quantidade de ações positivas que conseguimos realizar para reduzir as diferenças sociais ao nosso redor. O prazer é algo tão profundo e merece cada vez mais estudo, porque é a partir dele que resultam comportamentos: de ódio, de posse, de exclusão, de conflito, de poder. Estudar a relação da neurociência com o direito é um caminho que estou trilhando para descobrir formas de significar o direito de modo diferente, vivenciando novas experiências de apreensão do conhecimento jurídico, menos dor e conflito, mais prazer, solidariedade e justiça. Comprei recentemente o livro “E o cérebro criou o homem”, de António R. Damásio e uma das ideias é como a homeostase sociocultural pode ajudar o homem a modificar o cérebro e gerar novos comportamentos, emoções e significados para viver com mais harmonia, alteridade e prazer. Apego às pessoas e desapego aos bens materiais. Se Damásio afirma que “a elaboração de leis e regras morais e o desenvolvimento de sistemas de justiça constituem uma resposta à detecção de desequilíbrios causados por comportamentos sociais”, que políticas públicas precisamos desenvolver para estimular comportamentos que gerem maior emancipação, desenvolvimento de negócios que respeitem a condição do outro, e a nossa própria sustentabilidade? Convido vocês a estarem atentos ao que acontece com seus sentidos e lanço o desafio de criar espaço nas nossas vidas para receber amor e gratidão. Aqueles livros, CDs, sapatos, tênis, roupas que você já curtiu, vai ser a alegria de pessoas que precisam para viver com um pouco mais de dignidade. O Projeto Direito no Cárcere, realizado na Galeria Luz no Cárcere, do Presídio Central de Porto Alegre, está recebendo doações, acesse o vídeo “Tempos de Desapego: Campanha Inverno Chegando”, http://youtu.be/x7SawrXo1uQ, comece pelas pequenas ações, cotidianas e tão importantes quanto às grandes. Seguimos nessa evolução, na busca constante de conhecimento. “Afinal, se coisas boas se vão é para que coisas melhores possam vir. Esqueça o passado, desapego é o segredo!” Fernando Pessoa * Diretora do Jornal Estado de Direito. Advogada. Jornalista. Radialista. Mestre em Direito pela UNISC. Autora dos livros Participação Cidadã na Gestão Pública: a experiência da Escola de Samba de Mangueira e Samba no Pé & Direito na Cabeça, pela Editora Saraiva. www.carmelagrune.com.br Apoio *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária.

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Estado de Direito n. 35 3 de no tários e gis trado re s ECUM M E D VA Os cartórios de São Paulo e Rio de Janeiro agora contam com obras únicas em sua categoria re CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO DE: R$ 79,00 R$ POR: 63 , 20 552 páginas Os novos Códigos de Normas da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo e Rio de Janeiro representam obras únicas recomendadas para notários, registradores, escreventes e advogados que militam no Direito Imobiliário, juízes e promotores. - Normas vigentes nos estados de SP e RJ - Leitura complementar para os estudantes de Direito - Versão impressa das normas a serem utilizadas em cartórios - Indicado para quem deseja prestar concurso em SP ou RJ - Leis federais que dispõem dos requisitos para a lavratura de escrituras públicas - Leis tributárias que regulamentam o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis - Normas do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis e Imposto Predial e Territorial Urbano - Consolidação da Legislação Tributária do Município de SP e RJ CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO DE: R$ 98,00 R$ POR: 720 páginas 78 , 40 Adquira agora e aproveite a promoção especial que preparamos! Conheça também! DIREITO AGRÁRIO Uma ferramenta útil a quem busca um primeiro contato com o Direito Agrário. DE: R$ 44,00 POR: % de desconto Oferta válida até 15/08/2012 + frete grátis! R$ 35 , 20 240 páginas Compre pelo: www.EditoraAtlas.com.br 0800 17 1944 ou em uma de nossas filiais

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4 Estado de Direito n. 35 O despertar da América Latina e do Brasil Bruno Espiñeira Lemos* “Iluminado ao sol do novo mundo” RENAN VIANA E xiste no Brasil uma “elite pensante” que insiste em tentar “obnubilar” a percepção evidente das qualidades do governo do primeiro presidente da República, efetivamente oriundo das camadas mais populares do País e que segue com a primeira presidenta da história brasileira atuando de maneira digna de uma estadista, aliás, como fora o seu antecessor. Essa “elite” que carrega doses incômodas de rancor e inveja que beira à patologia e é capitaneada por um ex-presidente da República do Brasil e ex-sociólogo por renúncia expressa e convicta do pensar crítico de outrora, não se cansa de destacar um momento que entende ser de apatia social diante da corrupção reinante nos referidos governos. Corrupção A cada leitura ou oitiva de tamanhas distorções deliberadas, surge-me de imediato em mente, um pequeno artigo, porém intenso e fundado em dados estatísticos que publiquei nos idos de 1998, intitulado: “O cenário global e uma análise crítica acerca do processo de desestatização brasileiro”. Choca-me permanentemente a desfaçatez de um “rei nu” falando de corrupção. Chego a recordar-me também de um vestal Senador da República que até pouco tempo atrás era tido como um candidato à beatificação, tamanha a sua virulência contra a tal da corrupção e que hoje aguarda em processo degradante a sua ida sem volta ao inferno de Dante. O Governo Lula e agora o de Dilma não encontram precedente no que diz respeito ao controle, à transparência e ao efetivo combate à corrupção Carlos Cachoeira proporcionais aos avanços civilizatórios. Mais relevante do que as práticas aperfeiçoadas dos desviantes-desviados, nenhuma delas menos nefastas, embora haja quem entenda haver gradações, é a questão dos métodos de controle e combate à corrupção, cuja proporcional transparência que hoje encontramos na sociedade, no caso, o Brasil é inegável. Celso Furtado Sigamos com o tema da “corrupção” tão em voga na grande mídia depois do caso “Charles Waterfall” como ficou conhecido em terras estrangeiras o famoso Carlos Cachoeira. Os tais fenômenos de corrupção propalados com grande destaque existem, existiram e seguirão existindo. No Brasil, completamos 512 anos, no mundo seguem os milênios a contemplar-nos. Este fenômeno humano e demasiadamente humano por excelência encontra e encontrará níveis de reprovação Não posso aqui deixar de recordar o grande brasileiro Celso Furtado, quando em sua obra “Criatividade e dependência na civilização industrial”, ao destacar a revolta de Nietzsche contra Kant, aponta para os julgamentos sintéticos a priori do mundo moral deste último, que, inobstante destruíssem as bases do autoritarismo, ao mesmo tempo sancionava as forças que levariam à “mediocrização” da sabedoria e ao empobrecimento da vida ao mesmo tempo em que exacerbariam o interesse pela explicação do comportamento das coisas. O Governo Lula e agora o de Dilma não encontram precedente no que diz respeito ao controle, à transparência e ao efetivo combate à corrupção, o que não se pode esquecer é que a política possui uma “ética” distinta da moral comum, tema, aliás, que se pode tratar em outro momento; lembremos ainda que esse sonhado combate é obra de um trabalho coletivo, que envolve cada cidadão, desde as mais simples práticas diárias com o guarda da esquina, na mesa de jantar com os filhos, no votar e em todas as demais práticas sociais e profissionais. Corrupção não acaba nunca, nem no Brasil, nem na Finlândia ou quiçá no Japão, a maneira de tratar o assunto muda e o passo mais importante foi dado nesses governos que aqui menciono, com a criação e/ou fortalecimento de órgãos e instituições (vide a CGU, por exemplo), sem falar do Ministério Público e do Judiciário que tem amadurecido com a florescente democracia brasileira. Futuro Há futuro e esperança para a América Latina, pois, quanto ao Brasil, a Argentina mesmo com todos os seus problemas internos, o Uruguai, a Venezuela ou o Equador - efetivamente também há críticas a serem feitas - esses países, finalmente, com seus atuais governos leram Rousseau em especial sua obra “A origem da desigualdade entre os homens”, quando assevera que a desigualdade reina em todos os povos civilizados, embora contrarie todas as leis da natureza de qualquer modo que se a defina (desigualdade), do mesmo modo que contraria as leis da natureza que um menino mande em um velho, que um punhado de pessoas goze de coisas supérfluas, enquanto a multidão faminta carece do necessário. * Advogado, procurador do Estado da Bahia, Mestre em Direito, ex-procurador federal, membro da Comissão Nacional de Acesso à Justiça do Conselho Federal da OAB.

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Estado de Direito n. 35 5 Coronelismo ontem e hoje Lucas de Laurentiis* F alar em coronelismo pode soar antiquado. Mas não é. O coronelismo não foi um acidente de nossa história. É simples entender o porquê disso. A legislação republicana ampliou as bases da representação popular e comprimiu o poder político e econômico dos municípios. Endividados, falidos, mas ainda com grande prestígio perante o eleitorado local, os coronéis tiveram uma única saída: trocar favores políticos pela subvenção econômica da União. Por isso, o coronelismo foi “a maneira pelas quais as relações de poder se desenvolviam na primeira república a partir do município” (Victor Nunes Leal, Coronelismo enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1978, p. 13). É fácil lembrar da nomeação de parentes, amigos e apadrinhados políticos dos líderes do poder regional saber quem, dentre os detentores de poder local, ganhará o maior apoio do governo central, a população não tem espaço para se manifestar ou se interessar. Os coronéis de ontem e os lideres do poder regional de hoje tem isso em comum: para eles o voto de seus agregados é a única possibilidade de fundamentar seu poder pessoal. No sistema político do coronelismo, só o município que tivesse como líder um coronel simpático ao Governo teria verbas suficientes para a sua sobrevivência. Com isso, todos os coronéis tinham “carta branca” para consolidar o seu poder nos municípios seja pela indicação de qualquer funcionário pública, seja pela condução arbitrária de todo e qualquer procedimento. Ao suportar e incentivar tal clientelismo, a União recebia o apoio eleitoral das bases controladas pelo coronel. Não é muito diferente do que ocorre hoje. Pressionado por lideranças locais que dão suporte eleitoral às candidaturas nacionais, o Governo central tem de conceder favores os mais diversos. Dentre eles, é fácil lembrar da nomeação de parentes, amigos e apadrinhados políticos dos líderes do poder regional. Não podemos esquecer também da aprovação de emendas parlamentares que direcionam gastos e benesses para os redutos eleitorais dos detentores do poder eleitoral. Poder Local Poder Político Uma das decorrências dessa difusão do poder político foi que o conflito político assumia características de uma simples disputa política entre coronéis. Era um dos primeiros indícios de um fenômeno comum da vida política de nosso país. As questões e os conflitos políticos deixaram de ser matéria de interesse da população. E a causa desse distanciamento é evidente. Como as demandas e problemas políticos eram, e ainda são, resolvidos com fundamento em critérios puramente pessoais, não havia razão para que a população se interessasse pela política. A apatia política da sociedade brasileira surgiu nesse contexto. Como a disputa política cinge-se simplesmente em O compromisso entre coronéis e nova ordem estatal se mostrou, assim, como uma via de mão dupla, na qual os coronéis cedem seu prestigio político local em troca de poderes administrativos e políticos, no município. Na contramão disso, o Estado ganha base política e representatividade local, estendendo seu poder aos municípios através dos coronéis a ele vinculados. Em um quadro como esse, a realização plena do ideal democrático é comprometido pelos mandonismos, e coerções dos donos do poder. Além disso a própria estrutura da República se degrada, pois a sobrevivência desse sistema de trocas e favores pressupõe a exclusão, e porque não dizer alienação, dos cidadãos. A correlação do poder local eminentemente decadente e o poder central cria a principal distorção do regime representativo brasileiro. Com base uma influência pessoal, fundada no poder dos coronéis, o sistema coronelista foi uma máquina extremamente eficiente de captação de votos e potencialização do poder central. Mais do que isso, o coronelismo foi o germe fundador da organização política e institucional de um país onde o que vale é ainda a relação de amigos e o apadrinhamento, não o mérito. Apesar disso, esse país ainda pretende ser uma autêntica República. * Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo. Advogado e consultor jurídico. RENAN VIANA

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6 Estado de Direito n. 35 Direito e judicialização da saúde Álvaro Nagib Atallah* A relevância social do Direito à Saúde e o Poder Público mínimo, reduzam as probabilidades de malefícios e garantam mais benefícios a todos. Para tanto, as inúmeras questões de saúde que chegam ao Poder Judiciário devem ser abordadas exclusivamente sob a ótica da Medicina baseada em evidências. É inconcebível imaginar que todos aqueles envolvidos com a justiça ignorem ou resistam ao conhecimento científico de ponta da área médica. Faz-se necessário mapear o conhecimento existente sobre cada processo decisório relativo à saúde. Nesse sentido, vale destacar a atuação da RENAN VIANA P reliminarmente cabe destacarmos o básico estabelecido no texto constitucional vigente: “Art.196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Para a maioria das pessoas, por um viés natural, de seu suposto interesse, em geral apenas lê e cita a primeira parte do referido artigo, destacando exclusivamente que a saúde vem a ser um direito de todos os cidadãos e um dever imposto ao Estado. Todavia, acabam não interpretando a totalidade desse importante artigo. Façamos, portanto, uma análise sistemática mais completa. Efetividade A determinação constitucional obriga o Estado a assegurar o direito à saúde por intermédio de políticas públicas de caráter social e econômico. Qual seja, impõe-se ao Estado que a saúde seja promovida em benefício de toda sociedade, levando-se em conta os seus anseios, as suas necessidades e considerando os recursos econômicos existentes para tanto. E o citado artigo vai além ao estabelecer que compete ao Estado diminuir os eventuais riscos à saúde, sendo previdente em relação a possíveis agravos. Ademais, também incumbe ao Estado promover um tratamento a todos os cidadãos e em condições de igualdade, através de ações e serviços diversos, objetivando promover, proteger e recuperar aqueles que estejam com algum tipo de problema de saúde. Um detalhe por vezes esquecido é a análise isenta sobre a efetividade e segurança de tais ações e serviços relacionados à saúde. Ou seja, ao cumprir o dever de oferecer saúde, é necessário saber se uma determinada medida trará mais benefícios do que malefícios aos cidadãos. Não podemos nos esquecer do princípio da Arte Hipocrática que norteia toda a Medicina há milênios: “Primum non nocere”, ou seja, antes de tudo não lesar o paciente. Oferecer tratamento cuja efetividade e segurança não estão adequadamente estudados contraria os dizeres da própria Constituição Federal de 1988. Assegurar o direito à saúde é agir com responsabilidade e com espírito público. A Medicina Baseada em Evidências veio para clarear o pensamento e o raciocínio Médico e para fornecer a eles, aos pacientes e aos profissionais do Direito e aos gestores, conhecimentos isentos de conflitos de interesse, que reduzam as incertezas ao mínimo Colaboração Cochrane em Oxford, criada em 1992, com o objetivo de mapear de maneira isenta o que funciona e o que não funciona e que novas pesquisas são necessárias para reduzir as incertezas nas decisões médicas. Em publicações denominadas de Revisões Sistemáticas Cochrane, formula-se perguntas estruturadas, pesquisa-se na literatura as melhores evidências científicas existentes, separa-se o joio do trigo, faz-se uma somatória estatística rigorosa dos resultados e conclui-se com grau de certeza o que se pode prescrever com segurança e eficiência. Todos os resultados dessas revisões sistemáticas são publicados na Cochrane Library, que já é considerada uma das 10 principais revistas médicas do mundo e qualquer brasileiro pode acessá-la gratuitamente, incluindo-se, por óbvio, os profissionais do Direito. Tratamentos Promover potenciais agravos à saúde e desperdiçar recursos econômicos restritos com tratamentos caros e ineficazes reduzem o acesso universal àquilo que deve ser efetivo e seguro a todos. Seja ressaltado o juramento hipocrático, que obriga os médicos a práticas de não maleficência, mas, sim, de beneficência, ajudar os doentes com o melhor de suas habilidades e seu poder de julgamento, bem como, abstendo-se de causar danos ou enganar qualquer um que necessite de seus préstimos. Como o poder, a emoção e os interesses econômicos e financeiros embotam as visões, é fundamental que o direito à saúde, seja de fato baseado em evidências científicas que, no Colaboração Cochrane Para reforçar ainda mais sua importância, a Colaboração Cochrane tem assento na Assembléia Mundial da Saúde e colabora como consultora da Organização Mundial da Saúde. No Brasil, existem ramificações desse trabalho. Trata-se do Centro Cochrane do Brasil e da Disciplina de Medicina Baseada em Evidências lecionada da Universidade Federal de São Paulo – UNIFESP, que apresenta atividades formais na graduação, pós-graduação e pós- doutorado. É mister mencionar que o Centro Cochrane do Brasil colabora ativamente com o Ministério da Saúde do Brasil, mapeando e realizando avaliações tecnológicas para saber se as novidades são mais eficientes e seguras do que o não tratamento ou do que os tratamentos já existentes. Por fim, outra pioneira iniciativa científica importante merece igual destaque. O Instituto de Ensino e Pesquisa do Hospital Sírio-Libanês – IEP tem organizado e transmitido cursos, como forma de contribuir para racionalizar o problema nas áreas do Direito e da Saúde no País, auxiliando no processo de transmissão do melhor conhecimento científico da Medicina baseada em evidências que deverá servir de base de solução à Judicialização da saúde. A Medicina Baseada em Evidências veio para clarear o pensamento e o raciocínio Médico e para fornecer a eles, aos pacientes e aos profissionais do Direito e aos gestores, conhecimentos isentos de conflitos de interesse, que reduzam as incertezas ao mínimo. Cursos de Medicina baseada em evidências devem ser potencializados em prol da saúde. Seus conhecimentos devem conter fundamentos do que são essas evidências dignas de respeito para tomadas de decisão. E para um aprimoramento maior, devem ser promovidos debates e painéis que analisem situações e casos concretos que envolvam de problemas ligados ao direito à saúde, contando com a participação obrigatória de toda a sociedade, mas especialmente de Juízes, Promotores, Advogados e Médicos. Todos, embasados pelas melhores evidências científicas da Medicina, poderão motivar seus atos e suas decisões de maneira mais fundamentada e inconteste, evitando demoras e delongas processuais. * Médico. Professor titular e Chefe da Disciplina de Medicina de Urgência e Medicina Baseada em Evidências da Universidade Federal de São Paulo — Escola Paulista de Medicina (Unifesp-EPM). Diretor do Centro Cochrane do Brasil e Diretor Científico da Associação Paulista de Medicina (APM).

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8 Estado de Direito n. 35 As eleições francesas e a xenofobia européia Gustavo Oliveira de Lima Pereira* FRANCISCO JESÚS GIL NAVARRO | FLICKR FCOJESUS O dia 6 de maio de 2012 trouxe novas expectativas ao cenário político europeu. A eleição de François Hollande como novo presidente da França, com 51,6 % dos votos, significa a retomada da esquerda ao governo francês, após 17 anos de hegemonia direitista. O resultado demonstrou o descontentamento público com a política de Sarkozy, apesar da apertada diferença de votos. Em meio a crise econômica vivenciada pela Europa, o povo francês optou pela mudança; mas a o que seduziu os eleitores do novo presidente guarda relação com as propostas de flexibilização da política imigratória francesa por ele proposta? Nicolas Sarkozy ficou conhecido pelas suas políticas de repressão extrema aos imigrantes ilegais na França chegando a prometer, em campanha presidencial, o corte de novos imigrantes em território francês pela metade. François Hollande, em sua plataforma, acentuou e prometeu manter restrições na política imigratória do país, porém enfatizou que em seu governo haverá uma flexibilização nesta guerra de força contra os estrangeiros. A diretiva de retorno foi desenvolvida na Europa para obstacularizar o trânsito de estrangeiros, facilitar a sua exclusão das nações européias e até criminalizar imigrantes, bem como aqueles que os auxiliam. Essa criminalização, a título exemplificativo, é prevista no artigo 318 do código penal espanhol, que prevê uma pena de até 8 anos de prisão para aqueles que conferem assistência para algum imigrante ilegal ou clandestino (circunstância que ficou conhecida como crime de hospitalidade). Prisão Imigração É sabido que o recrudescimento da política imigratória no país conta com o apoio popular há tempos. “Eles roubam nossos espaço de empregos, hospitais e escolas!”. Essa frase é disseminada pelos arredores de Paris. O que não é sabido ainda é o alcance da flexibilização dessa política no novo governo. De fato ocorrerá ou entrará para os anais do falatório político europeu sobre a questão da imigração? Atenuará a forte hostilidade destinada aos estrangeiros desenvolvida, principalmente, após a criação da diretiva de retorno européia? Essas questões são de suprema importância para o horizonte dos direitos humanos. A diretiva de retorno representa o posicionamento adotado pela comunidade européia em relação ao imigrante, a exemplo da proposta do governo Berlusconi, aprovada pelo parlamento italiano, segundo a qual a entrada e permanência ilegal na Itália seria punível como crime com pena de até 3 anos, obrigando, ainda, os funcionários públicos a denunciarem imigrantes ilegais. Os Estados europeus contam com plena discricionariedade para aplicarem a cláusula de retorno, restando previsto, no ordenamento da diretiva, um Centro de internamento de estrangeiros. O artigo 12 da diretiva prevê a possibilidade de prisão normal em casos excepcionais, caso o país não detenha esse centro de internamento. A prisão, segundo a diretiva, será de 6 meses podendo ser renovada por mais 12. Ouso afirmar, sem reticências, que a diretiva de retorno representa o símbolo da xenofobia européia em detrimento da diversidade intercultural e do reconhecimento e acolhimento do outro; - tido como inimigo -, ganhando, em algum sentido, a tonalidade totalitária que tornou a Europa um barril de pólvora durante as guerras mundiais. Aos países da União Européia não é permitido a não aplicação da diretiva de retorno, porém nada obsta a confecção de leis mais benéficas aos estrangeiros do que aquelas previstas na diretiva. Portugal, por exemplo, pode aplicar a sua legislação sobre o tema, que traz consideráveis benefícios aos imigrantes ilegais em comparação com a diretiva de retorno. Não creio que, no caso francês, o governo de Hollande promoverá significativas modificações políticas para abalar as estruturas xenofóbicas da comunidade francesa em geral. Mas talvez, em alguma medida, seja possível sonhar. Cabe a nós, entusiastas dos direitos humanos, esperar! * Doutorando em filosofia Mestre em Direito. Professor de direitos humanos. A crise económico-financeira europeia Paulo Ferreira da Cunha* A pior forma para tentar saber o que se passa no Mundo é acreditar nos clichés da comunicação social convencional. O que se diz hoje de alguns países europeus é fruto de uma desinformação global que redunda em denegrir imagens, beneficiando a especulação financeira. Há uma guerra financeira contra os países do sul da Europa, tendo como arma o preconceito, que visa fazer passar Gregos, Espanhóis, Italianos e Portugueses por caloteiros, incompetentes, preguiçosos, etc. caminho tomado. Mas havia um potencial negativo inscrito na génese, na forma não democrática de construção constitucional da UE: a Convenção Europeia não foi diretamente eleita, nem fez nenhuma votação para o projeto de tratado constitucional que, depois de muitas peripécias, acabaria por desaguar no Tratado de Lisboa, que é na verdade uma Constituição Europeia. Federação ou Diretório? Clube de Iguais Idealistas e sentimentais, todos estes Povos começaram por acreditar piamente que a União Europeia (UE) iria ser clube de iguais, caminho para federação, ou via original em que todos pudessem ter voz e, em caso de necessidade, onde imperaria a entreajuda. Esta ingenuidade foi advertida apenas por poucos, imediatamente estigmatizados como antieuropeístas. Os alertas isolados acabariam por receber tranquilizações de figuras de vulto e de forças políticas credíveis. Muitos converteram-se ao Quando comandada por governos neoliberais, como tem ocorrido, a União Europeia não tem sido uma autêntica união de estados livres e iguais, mas, na prática, uma fórmula diretorial ao serviço do neoliberalismo e do que ele representa. Ao primeiro abalo da economia de casino, os ricos da Europa começaram a cobrar dos demais. A forma como a Grécia, mãe da nossa Civilização, tem sido tratada, é humilhante. Não só para ela, mas para todos os que não vêm na Europa um negócio de milhões, mas uma questão de Espírito. É insultuosa a forma como os gregos são tratados: alguns querem confiscar-lhes as ilhas ou os mo- numentos; outros sugeriram que nas instituições europeias as bandeiras dos devedores fossem colocadas a meia haste. Pasma-se com tanta falta de bom senso e de bom gosto. Indigna até. Infelizmente, há miseráveis que rejubilam com a desgraça alheia e aprovam a penalização dos alegados caloteiros. É não perceber nada do que se passa. Não entender a atual Economia, serva das Finanças, em que nada parece ser tangível e tudo artificial, como numa enorme bolsa e num enorme bluff. Grande parte das dívidas são artificialmente empoladas, fruto de altíssimos juros, que antigamente se considerariam usurários. Bertrand Russel lembrava que quem tecnicamente domina a Finança não costuma ser muito amigo do Povo. Daí a dificuldade numa resposta? Apesar do Manifesto dos Economistas Aterrados, honra de uma classe que alguns poderiam identificar apenas com um dos lados. Não nos espantemos que a Hélade possa reagir com ainda mais extremismo. O que é preocupante. O líder da Aurora Dourada (nazi) querer salvar a Grécia do estrangeiro submetendo-a a uma ideologia... estrangeira! Apesar do preconceito e da propaganda, veiculada até por agentes inocentes, é preciso que se veja que não é por esbanjamento popular que certas economias estão mal. É pelo garrote financeiro, a pressão dos mercados que as querem levar à bancarrota, e, em alguns casos, porque o Estado decidiu cobrir a má ou temerária gestão de bancos privados. Em Portugal, já se vai dizendo que o Serviço Nacional de Saúde (reconhecidamente dos melhores do Mundo, e naturalmente caro) teria o seu financiamento coberto por vários anos se não se tivesse tido que cobrir os “buracos negros” de apenas um dos bancos privados em apuros. Não são os Povos que são preguiçosos e gastadores, são os governos que acodem aos banqueiros, preferindo cortar salários, saúde, educação, e até feriados, deixando aumentar o desemprego. Opção neoliberal: socialismo para ricos e capitalismo desumano para pobres. Não culpem os Povos. * Catedrático e Diretor do Instituto Jurídico Interdisciplinar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.

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Estado de Direito n. 35 9 O Direito Privado acaba de ganhar mais volume. Chegaram os novos volumes da coleção Tratado de Direito Privado, de Pontes de Miranda. São mais 6 tomos dos 60 que compõem esta edição, lançada em comemoração aos 100 anos da Editora Revista dos Tribunais LANÇAMENTOS MANUAL DE PROCESSO PENAL E EXECUÇÃO PENAL 9.a edição Guilherme de Souza Nucci Tratado de Direito Privado de Pontes de Miranda Uma obra atualizado por renomados juristas. grandiosa Aproximadamente 40.000páginas 60 Volumes de índices e índice eletrônico 1 Volume Temas e Atualizadores ������������� ������������������ ���������������� �������������������������� ����� ����������������� ������������� ���������������������� ������������������������� ���������������������������� ������������������� ������������������������ �������������������������������� ������������������� �������������������� �������������������������� �������������������������� ������������ ������������������ ������������� ���������������������� ������������ ������������������ ����������� ����������������� ������������� ���������������������� COMENTÁRIOS À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 2.a edição Fernando da Fonseca Gajardoni Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz Luís Otávio Sequeira de Cerqueira Luiz Manoel Gomes Junior Rogério Favreto COMENTÁRIOS À LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA 3.a edição Luiz Manoel Gomes Junior Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz Luís Otávio Sequeira de Cerqueira ������������������������������� Sidney Palharini Júnior COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA 2.a edição Ana Luiza de Andrade Nery Foto ilustrativa CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO TRIBUTÁRIO Vinícius Casalino DIREITO PENAL 3.a edição Antonio García-Pablos de Molina Luiz Flávio Gomes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 3.a edição Luís Eduardo Simardi Fernandes Mais de 500 doutrinas selecionadas DOUTRINAS ESSENCIAIS COLEÇÃO PROCESSO PENAL Doutrinas Clássicas, Enfoque Atual ORGANIZADORES: GUILHERME DE SOUZA NUCCI MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA Elaborada por consagrados juristas e com rigor científico, a obra reúne os mais preciosos artigos e estudos jurídicos da área, acerca de variados institutos, sempre com o fito de proporcionar a reflexão crítica do leitor. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 3.a edição �������������������������� MANDADO DE SEGURANÇA 6.a edição José da Silva Pacheco REPERCUSSÃO GERAL 3.a edição Bruno Dantas ������������������������������RIO DE JANEIRO�������������������������������������������������������������������������������������������������MINAS GERAIS�������������������� ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� �������������SANTA CATARINA����������������������������������������������������������������������������������GOIAS������������������������������������������������� ���������ALAGOAS��������� www.livrariart.com.br Televendas ENDEREÇOS COMPLETOS EM: www.rt.com.br/lojas ou www.livrariart.com.br/lojas 0800-702-2433 Representantes de Vendas: www.rt.com.br/representantes

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10 Estado de Direito n. 35 Terceirização dos convênios Rui Magalhães Piscitelli* Não resolve o problema da União como o contrato de prestação de serviços (pelo qual a União pode delegar funções na celebração, execução e análise da prestação de contas dos convênios – vide o art, 5º, inciso II da novel Portaria) e o contrato administrativo de execução ou fornecimento (previsto no inciso VIII do § 2º de seu art. 1º, mediante o qual o convenente poderá contratar empresas para a realização do objeto do convênio). Entendemos a delegação da União mediante o contrato de prestação de serviços, o qual deve ser a instituição financeira oficial, uma forma da União perder o controle na celebração e execução dos convênios. Ao invés desse instrumento, deveria a União capacitar e gratificar os servidores que trabalham com a celebração, execução e análise das prestações de contas dos convênios federais. Ademais, entendemos que essa é uma atividade finalística, que não poderia sofrer delegação, nos termos do contido na Súmula nº 97, do TCU. Repetimos, essa terceirização dos convênios, mormente com os institutos criados pela Portaria do contrato de prestação de serviços e contrato administrativo de execução ou fornecimento representam uma terceirização nos convênios, a qual não podemos admitir. Ademais, a contratação com instituição financeira oficial dependerá de licitação ? Não há outro caminho, mas a Portaria não trata da matéria. A via verdadeira é a capacitação e incentivo dos servidores públicos que trabalhem com convênios federais. Ainda, a criação do contrato administrativo de execução e fornecimento, pelo convenente, parece-nos corroborar o que já manifestamos diversas vezes, de que os convênios, por muitos, são entendidos como “crédito rotativo”. Isto é, na medida em que damos condições de delegar as atividades do convenente, constatamos que, na verdade, os convenentes não têm habilitação técnica para a execução do objeto. Mas, afinal, por que a União faria um convênio com um convenente, para, este último, contratar uma empresa para realizar a integralidade do objeto? Por que, então, a própria União não faz essa contratação? Parece-nos que, infelizmente, mais uma vez, os convênios são tencionados a servir de imagem política para dirigentes políticos locais, posto a população reconhecer nos convenentes locais a realização do objeto do convênio. 24 de novembro de 2011, diferentemente do restante dos dispositivos da Portaria, vigente somente a partir de 01 de janeiro de 2012), dentre outros itens. Esperamos, assim, ter trazido alguns dos aspectos mais importantes da alteração na legislação convenial, com a edição da Portaria Interministerial nº 507, de 24 de novembro de 2011, revogando a Portaria interministerial nº 127, de 2008, mas com um grande recado: Autoridades Públicas, a retirada de atividades dos servidores públicos não é nem nunca será a resolução dos problemas da Administração Pública; ao contrário, devemos é fortalecer o quadro permanente e efetivo da Administração Pública, pois, essas pessoas, é que têm um verdadeiro elo de compromisso com o Estado brasileiro ! Não podemos utilizar o sistema atual, frágil na celebração, execução e análise das prestações de contas, por falta de treinamento e incentivo para os servidores públicos que atuam em convênios, como motivo para terceirizar essas atividades para os bancos, tampouco permitir que convênios sejam feitos com convenentes que não possuam habilitação técnica para a realização do objeto, sendo, nós, assim, contrários à criação dos institutos do contrato de prestação de serviços (pelo concedente) e do contrato administrativo de execução ou fornecimento (pelo convenente). * Vice-Presidente Administrativo e Financeiro da Associação Nacional dos Procuradores Federais. Professor de graduação e pós-graduação em Direito. N esta nossa coluna, discorreremos sobre as principais alterações na legislação convenial brasileira, qual seja, a Portaria Interministerial nº 507, de 24 de novembro de 2011, a qual revoga, com aplicação a partir de 02 de janeiro de 2012, a Portaria Interministerial nº 127, de 2008. Pois bem, inicialmente, temos a necessidade de, mais uma vez, deixar explícita nossa recomendação de que a matéria convenial deve receber tratamento legislativo, por lei, e não somente de Decreto (6.170, de 2007) e Portarias. Os critérios e definições sobre convênios merecem uma segurança jurídica e um debate social que somente uma lei, no nosso entender, podem suprir. Veja-se que a doutrina sobre convênios também é muito escassa, em comparação com a pletora de doutrinadores a tratar sobre licitações e contratos adminsitrativos, por exemplo. Fiscalização Servidores Bom, em relação às fases de um convênio, quais sejam, proposição pelo que almeja receber recursos federais (entes públicos estaduais e municipais, bem como entidades privadas sem fins lucrativos, visto recursos entre órgãos e entidades públicos federais deverem ser feitos mediante o instrumento próprio dos termos de cooperação), celebração, execução e prestação de contas, esta do convenente (o que recebe os recursos) ao concedente (o órgão ou entidade repassador dos recursos federais), não houve alteração. Conceitos novos, sim, são introduzidos, Ainda, na novel Portaria, o chamamento público, conforme recentes alterações do Decreto 6.170, é tornado obrigatório para convenentes entidades privadas sem fins lucrativos, e, ainda, indicado, como faculdade, para selecionar convenentes entes públicos; (art. 7º); o valor para vedação de realização de convênios com entes públicos é alterado (art. 10); o cálculo e demonstração da planilha de custos a ser apresentada pelo convenente são reforçados, incluindo necessidade de indicação do BDI (art. 27); é criado o prazo de 45 dias para inclusão da não-conformidade na prestação de contas do convenente (art. 72); é criado o procedimento simplificado de acompanhamento e fiscalização de obras e serviços de engenharia de pequeno valor (arts. 77 e 78, estes já vigentes a partir de Desvio produtivo do consumidor Marcos Dessaune* O prejuízo do tempo desperdiçado siadamente por atendimento médico, telefonar repetidamente para o SAC de uma empresa contando a mesma história, enfrentar fila demorada no banco em que só há três guichês abertos, bem como ter que exigir, por intermédio das autoridades, obrigação da qual o fornecedor se esquiva de cumprir, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de “dano material”, de “dano moral” e de “perda de uma chance”. Tampouco podem eles ser juridicamente banalizados como “meros dissabores ou percalços” na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais. sua acepção de “relativo à produção”, indicando que em situações de mau atendimento o consumidor desvia recursos “que produzem”: seu tempo e competências. Pode-se então conceituar que o desvio produtivo evidencia-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento (lato sensu), precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências – de uma atividade necessária ou por ele preferida – para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável. Em outra perspectiva, o desvio produtivo caracteriza-se quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito, independentemente de culpa, impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo, indesejado pelo último. Já há doutrina e jurisprudência que apontam a “perda do tempo livre” do consumidor como um novo fundamento de dano moral indenizável. Todavia entendo que, muito embora as situações de desvio produtivo possam ser consideradas um novo dano injusto, um dano moral ampliado em seu conceito tradicional, o tempo – por sua escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade – merece tratamento jurídico especial que o destaque, fora da mencionada cláusula geral de tutela da personalidade – a qual provavelmente aprisionaria o desvio produtivo a um mero novo fato gerador de dano moral. Por tais motivos, penso que o tempo pessoal, útil ou produtivo da pessoa deveria ter regulamentação jurídica própria, à altura do seu valor que reputo supremo, que consequentemente o guindasse do atual ostracismo à plena consciência de suas características e importância singulares em nossas breves vidas – assim, acredito, prevenindo-se seu desperdício temerário. Mas deve-se distinguir um “prejuízo temporal indenizável” de um “mero contratempo”, analisando-se 1) se o ato do fornecedor foi ilícito; 2) se o desvio do consumidor foi indesejado, independentemente de ter sido um ato necessário; e 3) a quantidade de tempo que o consumidor precisou desperdiçar no caso concreto. *Advogado, mediador, palestrante e autor da Editora RT na área de relações de consumo. V ivemos num sistema socioeconômico em que vigoram a especialização profissional, a interdependência das pessoas e as necessárias relações de consumo. Nele, a missão implícita de qualquer fornecedor é – ou deveria ser – liberar os recursos produtivos do consumidor. Isto é, dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e competências nas atividades de sua preferência. Fornecedor Práticas Abusivas Entretanto é notório que inúmeros profissionais, empresas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão-consumidor em observância à sua missão, acabam lhe fornecendo cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar prejuízo maior, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar seu valioso tempo e a desviar suas custosas competências – de atividades como trabalho, estudo, descanso, lazer – para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Situações corriqueiras como esperar dema- Mau atendimento Diante dessa lesão temporal indesejada que o consumidor vem sofrendo, fruto de atos ilícitos dos fornecedores, cheguei à conclusão de que se está diante de um novo e relevante dano até agora desprezado no Direito: o desvio produtivo do consumidor, que impacta diária e negativamente a vida dele. Note que não empreguei, na nova expressão, o adjetivo “produtivo” para qualificar o desvio do consumidor como sendo um ato “producente” ou “improducente”. Diferentemente, utilizei-o em Prejuízo Temporal

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Estado de Direito n. 35 11 DIREITO À SAÚDE BASEADA EM EVIDÊNCIAS MARÇO A DEZEMBRO DE 2012 INSCRIÇÕES ATÉ DIA 27 DE MAIO VOCÊ PROFISSIONAL DO DIREITO, Participe do curso Direito à Saúde Baseada em Evidências. Não perca esta Oportunidade. Mais Informações acesse o site: http://www.hospitalsiriolibanes.org.br/Ensino/Paginas/cursos-de-atualizacao.aspx Rua Cel. Nicolau dos Santos, 69 Bela Vista – São Paulo – SP – CEP 01308-060 Tel.: 55 11 3155-8800 iep@hsl.org.br - www.hospitalsiriolibanes.org.br/ensino

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12 Estado de Direito n. 35 Investigação e quebra do sigilo bancário Rafael Eduardo de Andrade Soto* A partir da segunda metade do século XX, com o fenômeno da globalização e da expansão do Direito Penal, este passou a proteger não só valores individuais, mas também supraindividuais. Dessa maneira, flexibilizou-se uma série de garantias fundamentais individuais e houve um consequente aumento do controle punitivo. Direito à Intimidade Um dos exemplos dessa flexibilização é a violação do direito ao sigilo bancário e fiscal, que é considerado no viés constitucional, pela maioria, como um direito à intimidade pessoal. Juarez Tavares considera que o sigilo bancário está compreendido no círculo mais restrito da intimidade, na esfera de segredo, cuidando-se de direito fundamental que só pode ser restringido mediante o devido processo legal, o que pressupõe ordem fundamentada de autoridade judicial. O âmbito de proteção desse sigilo, segundo Sérgio Covello, abrange todas as informações que os bancos venham a obter em virtude de sua atividade profissional, os serviços prestados, os dados pessoais e patrimoniais relacionados ao negócio realizado, e aquelas informações que chegam ao seu conhecimento em virtude da operação realizada ou que se pretendeu realizar. Em que pese a CF/88 prever o resguardo dos dados bancários com a proteção do sigilo, a jurisprudência não considera este direito absoluto. Ou seja, a abertura do sigilo poderá ocorrer para auxiliar no desvendamento de crimes de difícil apuração, como lavagem de dinheiro ou crimes financeiros, desde que cumpridos os pressupostos legais dispostos na Lei Complementar n° 105/01, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. Para Fausto de Sanctis, não mais se fala em sigilo como preceito sagrado, mas de relativização do dever legal de confidencialidade bancária e fiscal. Mecanismo de Controle A simples invocação do interesse público, por exemplo, não comprovado objetivamente, pode acarretar em coação ilegal passível de anulação da “prova” demonstrar eventual crime, interpretando-se erroneamente o artigo 1º, §4º, da LC 105/01. Na leitura deste, percebe-se que há o pressuposto da existência de materialidade do crime antes da quebra do sigilo e o requisito da demonstração de impossibilidade de profundidade da prova de outro modo. É de extrema importância, não obstante, a análise restrita dos requisitos exigidos, a fim de que não haja interferência indevida dos órgãos de controle formal nas esferas privadas e na intimidade do sujeito. A norma apresenta o limite de atuação e de interposição de mecanismo de controle, que jamais pode ser arbitrário. A simples invocação do interesse público, por exemplo, não comprovado objetivamente, pode acarretar em coação ilegal passível de anulação da “prova”. Infelizmente, em grande parte dos casos os requisitos não são observados e a quebra do sigilo é utilizada como um dos principais mecanismos de busca de prova para se tentar Prova da Materialidade razoáveis de autoria e prova da materialidade do ilícito e a demonstração de impossibilidade de obtenção da prova desejada por outros meios já tentados, comprovando-se que não há outro meio a se chegar no objetivo. A LC expõe a faculdade da quebra e não sua obrigatoriedade e o termo “necessária” remete à imperativa e restrita necessidade (o que não pode não ser) de demonstração da imprescindibilidade (como na lei das interceptações) da medida excepcional. Em não aplicando o dispositivo da forma exposta, desobedecendo-se os requisitos de aplicabilidade, a quebra do sigilo poderá constituir prova ilícita pelo desrespeito às normas legais e constitucionais, bem como pela ofensa direta à proibição de excesso da intervenção estatal característica dos direitos fundamentais. É certo que todo direito é relativo, mas a relativização criada pela ausência do devido processo legal é ilícita, não podendo ser utilizada. Não há como permitir uma “quebra” de sigilo sem qualquer indício da materialidade do fato e de sua autoria, sendo a demonstração da imprescindibilidade do mecanismo o ponto primordial da questão. Advogado Criminalista. Mestrando em Ciências Criminais (PUCRS). Especialista em Direito Penal Econômico (UCLM/Espanha) e em Direito Penal (UFRGS). A interpretação do referido dispositivo deve ser feita de forma análoga, de acordo com a lei das interceptações telefônicas (Lei nº 9.296/96), ou seja, já deve haver a existência de indícios Questões de Direito Eleitoral para Concursos Maria Carolina Fugagnoli Filizola Friedheim* B oa remuneração, adicional de qualificação, programa permanente de capacitação, benefícios da Lei nº 8.112/90, concurso nacional de remoção e ainda possibilidade de gozar folgas como recompensa das horas extras prestadas no trabalho intensificado de dois em dois anos! O Tribunal Eleitoral é, realmente, um excelente órgão e o sonho de muitos concurseiros. Porém, ao se depararem com os editais para os certames desses órgãos, os candidatos enfrentam a primeira dificuldade: o Direito Eleitoral, especialidade da casa. O Direito Eleitoral é um ramo do Direito Público ao qual poucos dedicam estudo. Nas faculdades, a matéria, geralmente, é oferecida como disciplina eletiva. Logo, como constará nas provas tal conhecimento específico, com peso maior, que repercutirá na nota final, os candidatos podem ter seu primeiro contato com ela, o que os deixa desorientados sobre como deverão se preparar. Especialistas na área de concursos recomendam a realização de muitos exercícios como uma das estratégias essenciais para a obtenção do sucesso. Consciente da gama de assuntos a ser enfrentada para obter êxito em um concurso público, o livro Direito Eleitoral – Questões Comentadas tem como propósito nortear e otimizar os estudos do Direito Eleitoral. É uma coleção de questões com gabaritos e comentários que indicam os principais pontos e dispositivos legais cobrados nas provas, o que contribui para valorizar ainda mais as preciosas horas dedicadas à busca e à fixação da disciplina. O livro foi prefaciado pelo ex-Presidente do TRE-PE, Dr. Roberto Ferreira Lins, que elucidou: “Dentre esses vastos temas que compõem o Direito Eleitoral, a autora identificou os pontos mais cobrados pelas bancas examinadoras e os dispôs em 15 capítulos por meio de questões comentadas. Direito Eleitoral os problemas de compreensão e assimilação das matérias, buscou a autora sintetizar seus conhecimentos, legando a todos nós um trabalho bastante útil, didático e interessante, sobretudo para aquelas pessoas que desejam encontrar, em um só livro, os necessários conhecimentos para encarar concursos realizados pelos Tribunais Eleitorais.” Além disso, na área do Direito Eleitoral, Os candidatos vão constatar também que há Especialistas na área de concursos recomendam a realização de muitos exercícios como uma das estratégias essenciais para a Compreensão de Matérias obtenção do sucesso Procurando orientar os estudos e amenizar uma pequena quantidade de obras disponíveis nas livrarias, na área do Direito Eleitoral, contendo exercícios voltados ao estudo desse assunto. Portanto, se você ainda não começou a resolver questões, não perca tempo. Comece agora mesmo! Questão 1 - Dentre os requisitos para o funcionamento da Justiça Eleitoral, deve ser observado o de que: a) haverá, no máximo 2 (dois) Tribunais Regionais Eleitorais em cada Estado da Federação; b) resolução do Tribunal Eleitoral disporá sobre a competência dos juízes eleitorais; c) os juízes do Tribunal Eleitoral servirão por 2 (dois) anos improrrogáveis; d) lei complementar disporá sobre a organização e competência das juntas eleitorais; e) em cada região funcionará 1 (um) Tribunal Superior Eleitoral. Resposta: letra D. COMENTÁRIOS Item A – Art. 120 da Constituição Federal. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na capital de cada Estado e no Distrito Federal. Itens B e D – Art. 121 da Constituição Federal. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. Item C – § 2º do art. 121 da Constituição Federal. Os juízes dos Tribunais Eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria. Item E – Art. 12 do Código Eleitoral. São órgãos da Justiça Eleitoral: I – O Tribunal Superior Eleitoral, com sede na capital da República e jurisdição em todo o país. Usei essa questão do livro para ilustrar. Tinha o propósito de lembrar aos amigos concurseiros o texto do art. 120 da CF que é, realmente, um estímulo: “Art. 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na capital de cada Estado e no Distrito Federal.” Portanto, existem muitos Tribunais Eleitorais no nosso país e em um deles pode estar a sua vaga. * Autora da Editora Impetus. Bacharela em Direito pela Unicap, pós-graduada em Direito Público lato sensu pela Esmape e Assessora de Gabinete do Desembargador Eleitoral Virgínio Carneiro Leão.

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14 Estado de Direito n. 35 Subtração do efeito suspensivo à apelação no Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil Eduardo Arruda Alvim* ROBSON MAGALHÃES E ncontra-se pendente de aprovação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.º 8.046/2010, que visa instituir no ordenamento jurídico brasileiro o “Novo Código de Processo Civil”. Antes de ser encaminhado à Câmara dos Deputados, referido Projeto havia sido aprovado com alterações no Senado Federal, onde tramitava sob o n.º 166/2010. Dentre as inúmeras modificações a serem operadas em nosso sistema processual, se aprovado o Projeto como está, temos a subtração do efeito suspensivo do recurso de apelação. O efeito suspensivo é aquele apto a coarctar a eficácia da decisão recorrida. Representa, em outras palavras, uma eficácia obstativa de que a decisão produza os seus efeitos. Sujeição da Decisão Basta a mera sujeição da decisão a recurso dotado de efeito suspensivo para que aquela não produza efeitos. Ou, por outras palavras, desde a intimação da decisão até que decorra o prazo para interposição do recurso que seja dotado de efeito suspensivo (no mínimo), esta não produz efeitos. Nesse sentido, pode-se dizer que a interposição do recurso dotado de efeito suspensivo apenas prolonga a suspensão dos efeitos, que já era consequência da mera sujeição da decisão ao recurso. Sabe-se que no sistema vigente, o recurso de apelação é dotado de efeito suspensivo como regra, nos termos do caput do art. 520 do CPC/73. As hipóteses em que a apelação é recebida sem efeito suspensivo encontram-se elencadas nos incisos I a VII do art. 520, bem como na legislação extravagante. Muito embora a regra em nosso direito processual seja a apelação recebida no efeito suspensivo, isso não ficou imune a críticas doutrinárias. Com efeito, não há razões plausíveis para se manter o efeito suspensivo da apelação como regra, na medida em que isso conduz, inegavelmente, ao descrédito da atividade jurisdicional, notadamente daquela decorrente dos juízes de primeiro grau. No atual sistema, a grande maioria das O primeiro grau de jurisdição é visto apenas como mera corte de passagem para se chegar ao tribunal sentenças de primeiro grau não surtem quaisquer efeitos, visto que sujeitas a recurso de apelação dotado de efeito suspensivo. A partir dessa sistemática, o primeiro grau de jurisdição é visto apenas como mera corte de passagem para se chegar ao tribunal, pois, somente após a revisão desse último, é que a sentença produzirá efeitos, o que se revela altamente reprovável. Além disso, não há certeza absoluta de que o julgamento feito pelo tribunal seja sempre melhor que aquele efetuado pelo juízo de primeiro grau, não existindo razão alguma para condicionar a produção de efeitos da sentença à revisão daquele. A partir dessas premissas, ainda mais diante da garantia de acesso efetivo ao Poder Judiciário, consagrada no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal, aliada à garantia da razoável duração do processo (art. 5.º, LXXVIII), quer nos parecer que o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil, se aprovado como está, implicará em grande medida, à efetivação de aludidas garantias, eis que permitirá ao vencedor em primeiro grau executar o provimento de primeiro grau provisoriamente, ainda que sujeito a recurso de apelação. O art. 949 de referido Projeto de Lei estabelece que os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão. Isso não implica em dizer, todavia, que o efeito suspensivo ao recurso de apelação não poderá vir a ser concedido. Muito pelo contrário. O Projeto de Lei em apreço, inclusive, facilitará a atribuição desse efeito, na medida em que estatui que tal objetivo poderá ser alcançado a partir de petição simples dirigida ao tribunal (art. 949, § 2.º, do Projeto), sendo que bastará o mero protocolo dessa petição para que a sentença não produza efeitos (art. 949, § 3.º, do Projeto). *Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Professor da PUC/SP (doutorado, mestrado, especialização e graduação) e da FADISP – Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (doutorado e mestrado). Co-autor do livro “Comentários ao Código de Processo Civil” publicado pela Editora GZ. A mediação e o novo CPC Humberto Dalla Bernardina de Pinho* ROBSON MAGALHÃES E stá sendo examinado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n° 8.046/10, que pretende instituir o novo Código de Processo Civil no Brasil. Dentre algumas novidades e instrumentos que prometem oferecer um maior grau de efetividade na prestação jurisdicional está o instituto da mediação. O art. 145 do Projeto trata da mediação e da conciliação como formas de solução consensual do litígio e que podem ser utilizadas pelo magistrado antes do julgamento da demanda. Na nova sistemática, o magistrado ao receber a petição inicial, não sendo caso de improcedência liminar da demanda, deverá intimar as partes para uma audiência de conciliação ou uma sessão de mediação. O conciliador pode sugerir soluções para o litígio, ao passo que o mediador auxilia as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo

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Estado de Direito n. 35 15 Excepcionalmente, poderá o juiz dispensar tal audiência, quando os direitos não admitirem qualquer forma de acordo, ou, por outro lado, realizá-la pessoalmente, notadamente em casos graves, envolvendo incapazes ou hipossuficientes em situação de risco, embora tal providência não seja recomendada diante do risco de contaminação da convicção do julgador ante os elementos que, invariavelmente, acabam sendo revelados em tais momentos, sobretudo na tentativa de se eliminar as barreiras ao conflito. Contudo, na maioria dos casos, teremos ou uma audiência de conciliação ou uma sessão de mediação. Faz-se mister, então, estabelecer uma distinção clara e objetiva entre as duas atividades. No art. 145 do Projeto, a Comissão de Juristas estabelece como critério para tal diferenciação a postura do terceiro encarregado de compor o conflito. A mediação será indicada para questões mais complexas, nas quais existe, além do componente jurídico, um elemento metajurídico Litígio Assim, o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, ao passo que o mediador auxilia as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo. Essa diferença é para nós muito importante. Diante do sistema que se vislumbra, parece que o NCPC exigirá do magistrado a capacidade de examinar a natureza do conflito e determinar o mecanismo mais adequado para enfrenta-lo. Se o magistrado, ao ler a petição inicial, se convence que entre aquelas partes há um relacionamento prévio, continuado e que, apesar do conflito, terá que ser gerido por algum tempo (ex: vizinhos, que moram no mesmo prédio e não se suportam, mas que têm que resolver em conjunto questões administrativas do condomínio; ex-cônjuges, com filhos em comum, que precisam regular questões de visita e guarda) e ainda que por força deste relacionamento diversas questões foram surgindo com o passar do tempo e não foram adequadamente compreendidas e resolvidas por elas, deverá cogitar e recomendar o uso da mediação, pois esta talvez seja não apenas a mais adequada, mas possivelmente a única capaz de evitar a procrastinação do ciclo vicioso do litígio. Concialiação Por outro lado, se se trata de uma relação descartável, ou seja, se nunca houve e nem se pretenda que exista no futuro qualquer vínculo, seja de natureza pessoal ou social, não há necessidade de se recorrer à mediação. Da mesma forma, questões com viés puramente patrimonial, questões consumeristas, ações indenizatórias em geral podem ser bem geridas com o uso da conciliação, que via de regra se apresenta como uma solução mais rápida e simples, eis que não há a necessidade de se ingressar em assuntos com viés psicológico. Percebe-se, com isto, que a mediação será indicada para questões mais complexas, nas quais existe, além do componente jurídico, um elemento metajurídico, de ordem emocional e psicológica. Nesse passo, de nada adianta, nessas hipóteses uma sentença impositiva, eis que a solução será superficial e incapaz de atingir o âmago da questão, a fonte do problema. Pensamos que este momento processual, ou seja, o despacho liminar de conteúdo positivo e a determinação da providência mais adequada para tratar o litígio é de suma importância, e, não se precisa dizer, tem natureza personalíssima, não podendo ser objeto de delegação a assessores e servidores. Aqui se materializa de forma clara a função gerencial do magistrado e isto deve ser incentivado pelos Tribunais e pelo próprio CNJ. *Promotor de Justiça no RJ e Professor da UERJ Autor da obra Direito Processual Civil Contemporâneo, pela Ed. Saraiva. A efetividade do acesso à justiça pela conciliação Susana Bruno* É através do acesso à justiça, o mais basilar dos direitos humanos que se busca a efetividade de direitos que deveriam ser respeitados e, na sua inviabilidade, pleiteados junto ao Poder Judiciário. Depois do abandono da autotutela e da autodefesa vê-se que o Estado brasileiro objetiva retornar à autocomposição, sem perder o controle jurisdicional que lhe é assegurado constitucionalmente. A Justiça Pública pretende que o particular, diante de um conflito suportado, utilize meios não adversariais de conflitos (ADRs - Alternative Dispute Resolution), mas de uma forma bastante peculiar, posto que, a princípio, deverá buscálos em suas dependências e/ou com processo judicial já instaurado. CNJ Há que se verificar se as propostas apresentadas pelo Estado, pelo Conselho Nacional de Justiça, são realmente eficazes, posto que, num primeiro momento, as mesmas mostram uma preocupação precípua em retirar o fardo pesado do Poder Judiciário do julgamento das demandas. In regra, os operadores do direito reclamam do processo. Logo, surgem indagações: Será que o jurisdicionado realmente quer ver o seu caso resolvido pelo Estado? Para quem serve o processo? Para o próprio Estado cisa autoafirmar a sua supremacia, talvez pela prática cada vez mais comum de atos administrativos, legislativos e até mesmo judiciais que levem ao seu enfraquecimento perante o corpo social. É como se, no Brasil, tivéssemos dois Estados: um que exige o voto, o pagamento dos tributos, que estabelece regras de comportamento – e não quer abandonar isso -, e outro que quer se desvencilhar do processo, porque o Judiciário está assoberbado de processo. Tudo aumenta: a população, a economia, o consumo, a violência. Logo, é natural que cresça o número de conflitos e, por conseguinte, de processos. Importante lembrar que com o advento da carta constitucional de 1988, deramse mais direitos ao jurisdicionado, mas sequer houve uma política estatal capaz de esclarecer a população sobre os direitos conquistados, de meios para implementá-los. Pluralismo Jurídico nhecer a sua falha na prestação jurisdicional, o Judiciário está empurrando a população para uma nova forma de composição, livrando-se dos processos, como se fossem uma chaga incurável e transmissível. Pensamos que o acesso à justiça não deve ser um direito a ser promovido pelo Estado exclusivamente, devendo-se viabilizar a implantação das ADRs. Mas, certamente, deve-se repensar a forma de sua implantação. A disparidade entre os anseios sociais e o Estado pode ter uma consequência social muito grave, pois abre-se espaço para a atuação de composições de conflitos que o Estado sequer tem ciência da sua existência, como já ocorre há muito. Onde o Estado se omite, surge espaço para o fortalecimento de organizações não estatais, reafirmando o pluralismo jurídico, aqui entendido como a coexistência de mais de uma ordem jurídica em determinado espaço, onde uma ordem é de fato e a outra de direito. Lembre-se que a ausência da efetividade do acesso à justiça no Brasil se traduz na exclusão da maioria da população. Adversidades Processo In regra, os operadores do direito reclamam do processo. Logo, surgem indagações: Será que o jurisdicionado realmente quer ver o seu caso resolvido pelo Estado? Para quem serve o processo? Para o próprio Estado. Este pre- Acesso à justiça Se o Estado quer incentivar a utilização das ADRs, o faça, mas não usando isso para acomodar-se em sua falência jurisdicional. Ainda que, num caso concreto, não se alcance um consenso capaz de integrar o belo mapa de acordos celebrados em programas gerenciais da Justiça Pública, certamente é o Judiciário um local propício para se promover a conscientização de respeito às adversidades. E para o aumento da satisfação do jurisdicionado, há que se analisar os contributos das demais ciências, como a psicologia, a administração, a comunicação social, a sociologia, a estatística, dentre outras. *Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Campos/RJ. Especialista em Direito Processual Civil e Direito Civil pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Graduada em Direito pela Universidade Cândido Mendes/RJ. Professora universitária e advogada. O Estado deve melhorar a resposta jurisdicional vendo, primeiramente, vantagens reais para a população, sendo as suas, meras consequências, e não o inverso, como vem fazendo. É forçoso concluir que, por reco- ROBSON MAGALHÃES| FLICKR MECATRON Situação de Risco

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