31 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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31 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

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Estado de Direito BRASIL • N° 31 • ANO V • 2011 • ISSN 2236-2584 Jurisdição Constitucional A premissa da Democracia Constituição Republicana de 1988: “... inclinou-se o Brasil em definitivo para o sistema misto de fiscalização de constitucionalidade, combinando assim o sistema difuso, introduzido ao alvorecer da primeira República proclamada em 1889.” O Jornal Estado de Direito é a materialização do empenho coletivo de pensadores e instituições que acreditam na importância da sensibilização da linguagem para disseminação da cultura jurídica. São idéias e ideais democráticos sendo socializados na prática de atividades jurídicas, ultrapassando barreiras, construindo pontes para que o Direito, no ecoar das vozes periféricas, ganhe força e potência como instrumento popular. Nesta edição, o professor Paulo Bonavides enaltece a relevância de se distinguir a legitimidade da jurisdição constitucional e a legitimidade no exercício dessa jurisdição, em face das oscilações entre Direito e Política. Leia na página 14. ARQUIVO PESSOAL Veja também Página 04 Ano Internacional Afrodescendente Jorge Terra adverte a necessidade de alinhar esforços em busca de soluções concretas para diminuição do preconceito Página 05 Islamofobia Cesar Augusto Baldi discute o atentado promovido na Noruega com intuitos nacionalistas, anti-islâmicos e antimarxistas Página 06 O “esverdear” do Direito Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer mencionam o processo evolutivo da proteção ambiental, que garante a efetiva dimensão ecológica da dignidade no cenário constitucional. Página 12 Concursos Públicos Yuri Schneider alerta sobre a obrigatoriedade da Administração em não preterir a nomeação de candidatos aprovados por contratações temporárias ou por terceirizadas Página 08 De Fukushima a Chernobyl Alessandra Nogueira Reis avalia o papel do Direito Internacional Ambiental na responsabilização de danos nucleares causados pelos desastres provocados por radiações enfatizando o que estabelece a “Convenção sobre Pronta Notificação de Acidentes Nucleares”. Página 16 CDC - Cadastros Positivos Cristiano Heineck Schmitt destaca as consequências possíveis na divulgação de informações pelo sistema de cadastro de consumidores face a privacidade Página 09 Crimes Tributários José Paulo Baltazar Junior apresenta as implicações práticas do novo regime de extinção de punibilidade pelo pagamento Página 21 Lixo Espacial José Monserrat Filho manifesta preocupação com a enorme quantidade de dejetos em órbita e o perigo em se bloquear o debate como questão jurídica internacional. Página 17 Paulo Bonavides Professor Catedrático Emérito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará Juiz que virou número Mônica Sette Lopes ressalta a necessidade de disseminar os canais de intercomunicação além da exposição abstrata de técnicas e de percentuais

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2 Estado de Direito n. 31 Estado de Direito ISSN 2236-2584 Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br siga-nos: www.twitter.com/estadodedireito Diretora Presidente Carmela Grüne Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 redacao@estadodedireito.com.br Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 renatogrune@hotmail.com Colaboraram na 31ª Edição Carlos Bailon, Diego Marques Gonçalves, Diego Sausen, MV Hemp (Comando Selva), Luis Cassiano Silva (Hip Hop Sanduba - Careca Arts), Luis Spadoni, Galo de Souza, Adriano F Rodrigues Seja Patrocinador teleanuncios (51) 3246.0242 (51) 7814-4114 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia AF Rodrigues Tel. 21 38849439 e 21 8803-6095 http://www.flickr.com/photos/af_rodrigues/ Tiragem: 45.000 exemplares Pontos de Distribuição em 15 Estados brasileiros Acesse http://www.estadodedireito.com.br/distribuicao PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 300 pontos de distribuição. Contate-nos, distribua conhecimento e seja um transformador da realidade social! *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária. O Papa é pop, o Direito: depende de nós! Carmela Grüne* O Jornal Estado de Direito, no mês de novembro, completará seis anos, atuando na sensibilização do ensino jurídico como instrumento de cidadania. É um trabalho árduo, pensar e (re)pensar possibilidades de metodologias de ensino capazes de agregar o maior número de pessoas. Nesta caminhada, artistas, empresas, estudantes e professores, vêm aderindo ao grande “movimento de popularização do Direito”. Cada um fortalecendo esse projeto, com a sua visão de mundo, trazendo, na publicação e nos eventos, mecanismos pedagógicos inclusivos, investindo no conhecimento. Falei em investimento porque é graça às empresas e pessoas que divulgam produtos e serviços que hoje estamos, novamente, pela 31ª vez escrevendo mais um editorial. Quero registrar o nosso agradecimento às pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, que destinam parte de seus recursos na promoção da cultura, agregando a sua marca um valor social, intangível, imaterial, que é percebido, nas ruas, no boca a boca, de quem tem sede do saber. E é nesse clima que compartilho duas experiências, começando pela mais recente: a) Gravei um vídeo num lugar lindo, Aparados da Serra, apresentando a agenda cultural do Jornal. Lá, tive que improvisar transmitindo meu recado, convidando aos internautas a participarem dos eventos. No momento da filmagem estava um advogado, que perguntou se já estávamos com programa de TV. Respondi informando que utilizamos o You Tube e o Vimeo para compartilhar os vídeos que produzimos. Ele então parabenizou e eu fiquei feliz, pois estava num lugar longe de casa e uma pessoa que eu não conhecia – tinha conhecimento do nosso trabalho. Logo em seguida ele deu uma crítica falando sobre a necessidade de descomplicar ainda mais o Direito. Foi muito bem lembrada crítica dele, pois como dizem por aí “difícil é falar fácil” e temos que lembrar que o desafio envolve todos nós, pois apenas na dramatização do Direito é que o enxergamos com “clareza”? Portanto, precisamos, diariamente, encontrar os sinais em que o Direito se apresenta. Aqui já faço um desafio! Gostaria de receber e-mails de vocês me relatando sobre como é pensar o Direito no seu cotidiano. Será uma forma de juntos – construirmos esse conhecimento, como propomos na edição passada, “pela comédia”! b) A segunda mensagem que compartilho foi a que recebi pelo meu perfil no Facebook do Edoardo Jack Burton Pecorario. Um pesquisador que lá da Itália fez o meu dia mais feliz. Aqui transcrevo as palavras dele: “desculpame si te hablo asì, casì sin conocerte, però en verdad te he conocido durante una entrevista, que yo he visto en youtube, al Prof. Ferrajoli el cual fue mi profesor de derecho a la universidad y desde quel dìa me ha siempre encantado tu vida y tu esfuerzos parà difundir cultura en el derecho, y me gustarìa demasiado conocerte. Perdona mi espanol da asco y que no soy capaz de hablarte en portogues, sé que tu eres de allì. enhorabuena para tu trabajo”. É muito bom ver como a Internet é uma potência de transmissão de conhecimento. Que muitas outras manifestações cheguem para o Jornal, sejam críticas construtivas ou depoimentos sobre o impacto do trabalho para um maior protagonismo social. Os artigos dessa edição foram cuidadosamente selecionados, levando em consideração a criatividade, a experiência acadêmica dos autores e a pertinência do tema. Agradeço novamente aos mestres que se empenham em “descomplicar a linguagem jurídica”. O caminho para a popularização do conhecimento é árduo, cheio de curvas, mas é muito gratificante. A cultura jurídica depende da nossa vontade de torná-la popular. Um grande abraço e participem dos nossos eventos, acessem o site www.estadodedireito.com.br. Boa leitura! *Diretora Presidente do Jornal Estado de Direito. Mestre em Direito pela UNISC. Advogada. Jornalista. Direito de amar, crer e viver Maria Berenice Dias* Todas as pessoas têm iguais direitos. Qualquer um pode conduzir sua vida da forma que melhor lhe aprouver. Pode amar quem desejar, contanto que não cause prejuízo a ninguém. Esta é a essência do princípio da liberdade. Não é outro princípio que rege o direito de cada um acreditar no que quiser, professar qualquer credo ou religião, tanto a que admite o casamento homoafetivo como a que recuse a prática homossexual. Essas garantias, que dispõem de assento constitucional, precisam conviver de forma harmônica, pois é indispensável assegurar o respeito à dignidade humana, base de um estado que se quer democrático de direito. No entanto, em nome da liberdade de crença, se está tentando justificar posturas discriminatórias contra a população de lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais. Ou seja, ninguém pode desrespeitar ninguém, contanto que seja heterossexual. Pelo jeito, se está olvidando do direito à liberdade, que nada mais é do que direito de respeito diferença. Com certeza este é o embate que vem impedindo a criminalização da homofobia. Sob a justificativa de preservar a liberdade religiosa se está pretendendo chancelar o direito de discriminar, de incitar o preconceito e deixar impune manifestações de ódio. Será que o direito de professar uma fé vale mais do que o direito de amar? Crer é mais importante do que viver? *Advogada especialista em Direito das Famílias. www.direitohomoafetivo. com.br e www.mariaberenice.com.br Apoio

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����������� Estado de Direito n. 31 3 �������������������������������������������������� ���� ������������������������������������������������������������� ���ais. ���������� ������������� ���������� ������������� Paulo Marco Ferreira Lima ��������� ���������������� Pérola Melissa Vianna Braga ��������� ��������� ����� ��������� Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi ����������� ����� ����00 ����������� ����� 472 ������� ����� ����00 ����00 ����������� �� 33,�� ����������� �� 47,20 ����������� �� ��,80 �������������� Guilherme Calmon Nogueira da Gama Direito e ��������������� ������� ���� ������� Eugênio Pacelli de Oliveira �������� ������������� Claus Roxin, Luís Greco e Alaor Leite ����������� ����� 432 ������� ����� ���������� ����� ����00 ����00 ����00 ����������� �� 79,20 ����������� �� ��,�� ����������� �� 23,20 ��������� �������� ������������ Preços sujeitos a alteração sem prévio aviso. ����������������� ����� Roger Silva Aguiar Marco Antônio Ferreira Lima e Ranieri Ferraz Nogueira ����������� ������������ ����� ����������� 1988 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ������������ ���� Luciano de Araújo Ferraz 224 ������� ����� 288 ������� ����� ����00 ����00 192 ������� ����� 00 ����������� �� ����������� �� ��,80 ����������� ���� �� ��,80 ��,20 Oferta válida para compras somente pelo 0800 17 1944 ou em uma de �������� ������, até 31/08/2011. ��������������������������������������������������������������������������������� �������������������������������������������������������������������������������� ������������������������������������������������������������������������������� ������������������������������������������������������������������������������ ���������� �������������������������������������������������������������������� ���������������������������������������������������������������������������� 20% Desconto ���������� �� ��������� facilitado

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4 Estado de Direito n. 31 Um período a inaugurar Jorge Terra* A ONU declarou que o ano de 2.011 é o ano internacional do afrodescendente. É preciso refletir, exigir, protestar, demonstrando incoerências, desigualdades e injustiças, mas isso configura uma parte e não a totalidade da ação indispensável. Em primeiro lugar, as entidades que compõem o movimento negro não podem ter as suas diferenças de visão como intransponíveis. Outrossim, é de se perceber que é o momento de composição com os segmentos nunca antes procurados de maneira sistemática, porque os problemas relacionados ao preconceito e ao racismo, que geram efeitos econômicos, sociais e políticos, não são atinentes a um grupo em especial, mas à Sociedade como um todo. É inarredável a adoção de visão ampla da Economia e da Política. O Brasil cresce flagrantemente em termos econômicos. Cada dia mais empresas brasileiras ganharão corpo no cenário mundial, sendo-lhes indispensável a imagem de respeitadoras da diversidade e do meio ambiente também em seu país de origem. O mesmo vale para aquelas que aportaram ou aportarão no Brasil. Essa imagem se constituirá por um setor de comunicação competente, por um programa ou por uma ação inclusiva ou ambiental, que pode perpassar pela composição diversificada do corpo diretivo ou de funcionários da empresa ou pelo apoio a entes e a projetos vinculados aos temas supracitados. No campo político, a imagem também não se constituirá por intermédio do discurso, havendo decisões concretas a serem tomadas. Não são bastantes as criações de setores do Estado voltados às pessoas em situação de vulnerabilidade ou historicamente discriminadas, tais como os idosos, as mulheres, os deficientes, os negros e os homossexuais. Esses setores deverão apresentar planejamento, critérios de constituição de indicadores, avaliação constante, ações corretivas e resultados positivos. Para tanto, a seleção das pessoas que neles labutarão deverá se pautar pelo conhecimento técnico, pela capacidade de argumentação, pelo devotamento a causas nobres e pela possibilidade de trabalhar de forma transversal. Eleito o caminho de criar entidades com recursos orçamentários baixíssimos, sem força interna para trabalhar transversalmente com os orçamentos de outros setores e sem habilidade para celebrar parcerias, trilhar-se-á o caminho do insucesso. Impõe referir, ainda no campo político, que a edição de leis e a concretude das normas jurídicas que delas se extraiam são fundamentais para se demonstrar o norte a ser seguido pelos administrados. Perceba-se que exsurge o momento ideal para se estabelecer parcerias das entidades que integram o movimento negro com estabelecimentos de ensino, entidades empresariais, órgãos de segurança, veículos de comunicação e outros movimentos sociais. A responsabilidade social corporativa é campo fértil para o desenvolvimento de projetos dedicados ao atingimento de resultados positivos concretos. Para o empresariado é salutar a inserção social com maiores chances de êxito e de melhor aproveitamento de recursos. Para o movimento social é benéfico aprender forma objetiva de planejar, de realizar e de avaliar ações, bem como o alcance de estágio superior com os resultados positivos possíveis e o apoio para TIM MCKULKA, ONU A responsabilidade social corporativa é campo fértil para o desenvolvimento de projetos... “ a consecução de seus fins institucionais. Muitas das vezes, os movimentos sociais desconhecem o que uns e outros estão fazendo e não identificam oportunidades de atuações conjuntas. Com isso, atuam de modo ineficaz. Poderiam dividir as vantagens do atingimento conjunto de objetivos previamente traçados com a utilização de uma gama maior de recursos. Bom frisar que a advocacy é inarredável, isto é, deve haver articulações, protestos, pressões e ingerências para a criação e para a ampliação das políticas públicas concernentes à diversidade racial. O que se pretende é apontar alternativas tidas como mais eficientes num cenário de escassez de recursos públicos e sublinhar a importância de movimentos sociais serem propositivos e capazes de assumir posição de protagonismo. Perceba-se, pois, que se sugerem alternativas que podem ser mais produtivas e que, certamente, são mais exigentes. Nelas, agregada à constatação de um problema, estará sempre uma sugestão de solução. Assim, sobretudo no ano de 2011, é de se perseguir a eficiência no movimento negro. Dessa feita, privilegiar-se-ão o planejamento, o estabelecimento de metas, a busca de recursos, a constituição de indicadores de avaliação, a efetivação de ações corretivas e a consecução de resultados positivos concretos. As entidades componentes do movimento negro terão de constituir projetos, saber discutir sobre temas mais amplos do que a mera militância e alinhar esforços de cada um e de todos para ter rede de contatos mais diversificada. Do contrário, não haverá a inovação e a adaptação ao presente e ao futuro. *Coordenador da Rede Afro-Gaúcha de Profissionais do Direito. Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/RS. Reflexões sobre direito e transnacionalidade Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino* O cenário mundial se transforma numa velocidade que, muitas vezes, a nossa (precária e finita) condição humana não consegue compreender os efeitos desses modos de pensar e agir. Quando se criam estilos de vida as quais proporcionam mais conforto e comodidade ao Ser humano, determina-se um cenário com aparência de ser certo, eterno e imutável, ou seja, enraíza-se, no sentido cultural, a ausência do resgate de um eterno retorno (Michel Maffesoli). A velocidade de se obter uma informação, de se transformar as vidas, segue, hoje, o doce canto da sereia chamada Economia. Existe uma elipse do ego, insistente, sobre todos os fenômenos humanos. A valoração sobre o viver é pautada sobre duas indagações fundamentais: Quanto custa? e Qual é a utilidade? A vida torna-se (ou já se tornou) uma mercadoria. As pessoas são descartáveis. Esse é retrato do nosso momento presente. Entretanto, será essa condição certa, eterna e imutável, como alguns pretendem? Acredita-se que a resposta seja negativa. No silêncio microscópico do cotidiano, embora não seja permitido pelas regras de mercado, muitas vezes, observar ou sentir as sutis mudanças ali provocadas, pode-se parar por um instante e enxergar a fluidez (Bauman) da vida. Aos poucos, o cenário político, econômico, jurídico, social, afetual, tecnológico, muda. Desenvolve-se uma nova condição política na qual ultrapassa as barreiras territoriais e se consolida como espírito de fraternidade mundial. O Professor Doutor Paulo Márcio Cruz rememora que hoje o Estado Constitucional Moderno, apesar de sua contribuição para a melhoria e amplitude das garantias existenciais mínimas – individuais e plurais -, não trouxe outro patamar de vida civilizatório. Carece-se, segundo o citado autor, de um up grade capaz de modificar a atual soberania dos estados nacionais. Por esses motivos, pensa-se num espaço transnacional. Percebe-se que a estrutura estatal desenhada desde o início do século XX se estende à nossa época. Essa comodidade e imutabilidade – conceitual e prática – acerca do Estado gera várias espécies de violência (física, psicológica ou simbólica) e dificulta a concretização desse ideal de vida pautado na proteção ao meio ambiente, desenvolvimento das relações humanas, diminuição da influencia proporcionada pelo discurso econômico, entre outros. Precisa-se (re)pensar os modelos vitais que se apresentam como os pilares de nossa Sociedade, especialmente para uma de caráter mundial. É necessário convergir esforços a fim de se obter a realidade proposta pelos desejos humanos. Para se atingir a qualidade de vida, precisa-se caminhar por trilhas arenosas e pantanosas. Nem todos admiram a mudança porque esse fenômeno nos retira do conforto proposto pelas nossas certezas habituais. Contudo, diante desse momento histórico singular, surge um novo Poder o qual precisa ser controlado por outro Direito. Tanto no pensamento de Edgar Morin quanto de Ulrich Beck, esse é o espaço de se pensar globalmente e agir localmente, ou seja, rumo a um Direito capaz de proteger as novas significações da Transmodernidade cujos sinais não são apenas negativos e catastróficos, como afirmam os arautos receosos das mudanças que estão por vir. Precisa-se da seriedade e serenidade intelectual, bem como da sobriedade proporcionada pela vida de todos os dias para se construir outros cenários sociais possíveis e capazes de humanizar cada pessoa sobre sua(s) responsabilidade(s) diante da incerteza denominada o Outro. A pergunta proposta de Paulo Márcio Cruz reflete a afirmação anterior: como é possível pensar a Democracia sem Soberania nacional? Mais: como pensar a construção de um Direito que esteja além de sua condição normativa e presa aos ditames da referida Soberania (veja-se, por exemplo, a eficácia dos Direitos Humanos no mundo)? Todas essas tarefas não podem se restringir à linearidade da perspectiva positivista de Kelsen, se quiserem compreender a complexidade da vida. Satura-se dessa dimensão dicotômica apresentada pelo pensamento da Modernidade. Verifica-se, ao final, que o desafio proposto para esse início de século XXI não pode se tornar submisso aos interesses individuais, tampouco à comodidade de um cotidiano mecânico, incapaz de se rebelar contra as mazelas – sociais e estatais institucionalizadas, pois é preciso pensar com Edgar Morin: que política [e Direito] seria necessária para que uma sociedade-mundo pudesse se constituir não como coroamento planetário de um império hegemônico, mas como base de uma confederação civilizadora? *Doutorando e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Pesquisador e Professor Universitário.

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Estado de Direito n. 31 5 Noruega, Áustria, racismo e islamofobia Cesar Augusto Baldi* Em 2000, Wallerstein, diante dos resultados eleitorais na Áustria, em que Jörg Haider, líder de um partido de extrema-direita, fora eleito, escreveu um artigo que se mostra, agora, mais atual ainda que antes. Sua reflexão começa com um poema de Coleridge, em que marinheiros, em barco à deriva, convivem com um albatroz, que, sem motivo algum, é abatido por um deles. Tal ato passa a ser punido pelos deuses, e os demais penduram o albatroz em volta do pescoço do atirador. E, assim, “o albatroz, símbolo da amizade, torna-se, deste modo, símbolo de culpa e de vergonha”: em vida, é o “outro”, “que se nos abriu em terras estranhas e longínquas”; morto, “pendurado em volta do nosso pescoço, ele é toda a nossa herança de arrogância e do racismo” e vivemos “obcecados por ele, incapazes de encontrar a paz.” O momento da escrita era o de crescimento da extrema-direita e a forte reação da União Europeia diante dos resultados eleitorais. A discussão parece pertinente, portanto, diante do atentado promovido na Noruega com intuitos nacionalistas, anti-islâmicos e antimarxistas, matando, no mínimo, 76 pessoas e numa verdadeira caçada contra seus alvos. O momento de hoje é, ao contrário, um de ausência de uma forte reação deste mesmo conjunto de países e das justificativas que foram apresentadas para tal atitude. E como foi possível suceder desta forma? Observe-se, inicialmente, que, diante da suposição de que seria uma represália islâmica contra a presença norueguesa nos conflitos asiáticos, houve um uníssono de reação dos Estados Unidos e União Europeia, de defesa dos valores eurocêntricos. Ao verificar, contudo, que os atos foram praticados por membro de um grupo fundamentalista cristão, a reação foi de que se tratava de uma exceção e somente poderia ter sido praticada por um doente mental, alguém fora de seu equilíbrio racional. Os críticos, no geral, foram veementes na defesa do laicismo e contra os extremismos religiosos ou mesmo da extrema-direita política, mas ignoraram, no geral, o forte componente de islamofobia, de xenofobia e de adesão interna, por parte dos países europeus, dos mesmos valores que foram defendidos, “in extremis”, pelo atirador. É justamente esta combinação de fatores, aliada à persistente crise econômica europeia, ao esgotamento do neoliberalismo, à ausência de um ideário de esquerda contra a situação atual e à falta de alternativas vislumbradas no horizonte de médio prazo que torna tudo isto muito mais preocupante. O objetivo do racismo, como salienta Wallerstein no artigo citado, “consiste em manter as pessoas dentro do sistema”, mas em condição de serem “inferiores passíveis de serem explorados economicamente e usados como bodes-expiatórios políticos.” O Holocausto, nesse caso, seria, para os padrões europeus, “uma total incompreensão da razão de ser do racismo no contexto da economia-mundo capitalista”. O autor, contudo, não tratara de outra dimensão do problema: aquilo que Ramon Grosfoguel denomina de “racismo epistêmico”. Trata-se de um dos racismos mais invisibilizados, porque privilegia as políticas e construções identitárias dos homens ocidentais e, pois, considera os conhecimentos não ocidentais (aqui, incluído o saber não cristão) como inferiores e, portanto, alvo preferencial de ações que se traduzem, em termos distintos, em “missão civlizadora”, “evangelização”, “pacificação”, “libertação de povos acostumados com a ditadura”, “adoção de padrões democráticos ou de desenvolvimento”e outros nomes que vão sendo dados para mascarar a ideia chave de inferioridade daqueles/daquelas que estão sendo atingidos por tais medidas “benéficas”. Não à toa, portanto, que a moderna teoria social seja baseada na experiência principal de cinco países (França, Inglaterra, Alemanhas, Itálias e Estados Unidos), que são menos de 12% da população mundial: como afirma Grosfoguel, “o eurocentrismo com seu epistêmico racismo/sexismo é a forma de provincianismo que é reproduzida dentro das teorias sociais hoje.” A importância, desta forma, do reconhecimento de tal questão é porque, dentre todas as tradições não ocidentais, a islâmica é justamente, neste momento, aquela que vem sendo considerada como inferior, que não pode contribuir para a discussão de direitos humanos nem de democracia, exceto como seu inimigo mais ferrenho, na forma de “fundamentalismo”, “irracionalidade”, “intolerância religiosa” e “fanatismo”. Como se as tradições culturais fossem estáticas, as populações infensas a alterações de padrões, a interação entre culturas não produzisse qualquer efeito em qualquer das partes. É isto que tem permitido uma associação entre a inferioridade racial, a violência das criaturas e, portanpatórias, cosmovisões e questionamentos, para além do pensamento eurocêntrico, que não tem – e não pode ter- o privilégio epistemológico da verdade, da universalidade e da razão. Os eventos da Noruega, vistos deste prisma, devem destacar a necessidade de: a) “descolonizar” esta epistemologia, insistindo na transformação de um “universalismo abstrato” (na realidade, um universalismo “europeu”) para um sistema de inter epistêmico diálogo, de reconhecimento de uma pluriversidade de conhecimentos, cosmovisões, ações e práticas e, pois, uma transformação das ciências sociais tais como as conhecemos; b) que a luta do racismo seja reconhecida como indivisível, tanto geograficamente (não podem haver parâmetros distintos para Áustria, Israel, Estados Unidos, Rússia ou Noruega), quanto em termos de ação (não basta combater o racismo no plano social, político e econômico e manter o racismo epistêmico/sexista). Mais que isto: está na hora de reconhecer que a islamofobia é um forte mecanismo ... o eurocentrismo com seu epistêmico racismo/sexismo é a forma de provincianismo que é reproduzida dentro das teorias sociais hoje. TIM MCKULKA, ONU “ to, a associação entre Islã e terrorismo. Justamente em se tratando de uma religião, que se autodenominando, escolheu um nome que, significando “submissão” (a Deus e não a humanos), tem a mesma raiz da palavra “paz”. Que discutia a igualdade das mulheres, para não padecerem como meros vegetais, impassíveis, já nos trabalhos de Averroes, que, aliás, permitiu que o denominado Ocidente tivesse acesso ao que hoje entende ser seu patrimônio cultural: o legado grecoromano. E que, incentivando traduções, permitia o contato entre culturas distintas, além de estabelecer, até o final do Império Otomano, uma arquitetura de convivência de sistemas jurídicos, culturais e políticos no mesmo gigantesco espaço territorial, que nenhum dos outros impérios foi capaz de igualar. E que tem um movimento vibrante- absolutamente pouco divulgado- de rediscussão de toda a tradição conservadora, fundamentalista, por parte das próprias mulheres, que, no olhar do Ocidente, somente podem ser “veladas” e submissas e, portanto, impassíveis de qualquer forma de agência, exceto aquelas que as nações eurocentradas entendam que são as desejáveis, aceitáveis e possíveis. Um desconhecimento de outras possibilidades emanci- de racismo e que ela vem operando a racialização dos islâmicos, incentivando-se, por um lado, o discurso do ódio (que pode ser tido como defensável quando o alvo é islâmico, como já faz a Holanda, antigo paraíso de “tolerância”) e, por outro, evitando a defesa de tais populações seja com fundamento em direito à liberdade religiosa ou em defesa contra a discriminação racista. Como destacara Wallerstein naquele momento, “o albatroz continua pendurado em volta dos nossos pescoços” e nos atormenta: “a resistência é uma obrigação moral”, mas tal como será “muito doloroso extirpar o racismo que existe dentro de cada um de nós, será igualmente doloroso para os cientistas sociais quando tiverem que des-pensar a ciência social que nos estropiou e criar em seu lugar um tipo de ciência social mais útil.” Que dizer mais, então, da atualidade de um texto escrito há onze anos? *Mestre em Direito (ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide (Espanha), servidor do TRF-4ª Região desde 1989,é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” (Ed. Renovar, 2004). “ Está na hora de reconhecer que a islamofobia é um forte mecanismo de racismo e que ela vem operando a racialização dos islâmicos.

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6 Estado de Direito n. 31 Ética e ótica Aristotélica Um antídoto para a cosmética jurídica Alvaro de Azevedo Gonzaga* Contemporaneamente vemos a grande preocupação das pessoas em parecer do que efetivamente ser, ou ainda, vemos pessoas acreditando que ter é o sinônimo da felicidade. Ultimamente a palavra Ética vem parecendo ser mais um produto do que uma virtude, e ai confunde-se ética com cosmética, como se fosse possível toda manhã passarmos no rosto uma loção que nos deixaria esteticamente éticos. Este breve artigo tem como escopo rememorar brevemente os ensinamentos de Aristóteles em sua Ética à Nicômaco a fim de diuturnamente nos convidarmos a afastar da justiça a cosmética. Há mais de vinte séculos, Aristóteles, um sábio grego, respondeu, ou até mesmo ventilou muitas de nossas dúvidas ou angustias. Dentre os diversos temas que estudou, a Ética é muito afeta a nossos estudos. Acreditava que a Ética deve nortear os seres humanos para que estes administrem de forma justa não só suas vidas como também as grandes cidades. Asseverava que: “o bem é aquilo que todas as coisas visam” (E.N. Livro I). Assim, todas as coisas têm uma finalidade que pode ser: em si mesma (na ação) ou distinta da ação, mas todas as finalidades devem visar algum bem, pois desse modo agiremos conforme os preceitos da Ética. Tais finalidades devem seguir algum bem ou o melhor destes bens (bem supremo, final e auto-suficiente). Para Aristóteles, se houver somente um bem final, este será o bem a ser atingido pela atividade, mas caso haja mais de um bem devemos buscá-lo no mais final de todos, que no caso consiste na Felicidade. Para que o homem a alcance, não a deve buscar em um curto lapso temporal, mas sim deve sempre encarar tal busca como uma postura de vida, pois só assim será feliz. Desse modo, a ética é o grande caminho para o encontro com a felicidade. Aristóteles termina o primeiro livro apresentando a bipartição da alma em excelência moral e excelência intelectual. A primeira é a parte irracional da alma e a segunda, a racional. Deste modo, a conjugação das duas excelências leva-nos à ética. Em linhas gerais, a excelência moral relaciona-se com os sentimentos (emoções). Para atingi-la devemos buscar o meio termo, a justa medida a fim de conseguirmos o equilíbrio. Por seu turno, a excelência intelectual refere-se às capacidades intelectuais, a todos os campos que envolvam a razão, tais como a ciência, a técnica e a sabedoria filosófica. É certo que a ausência de uma dessas excelências impossibilita alcançar o bem maior tornando a alma deficiente, com isso a falta de excelência intelectual gera o medo, a insegurança e a dependência. Em relação ao homem, a excelência moral considerada mais elevada e perfeita é a justiça “na justiça se resume toda a excelência”. Aristóteles diz, ainda no quinto livro, que: “a justiça neste sentido é a excelência moral perfeita”. Considerava a justiça como a excelência moral mais perfeita porque além de sintetizar as outras excelências ela é ao mesmo tempo individual e coletiva, sendo a prática efetiva da excelência moral. Assim, ao praticarmos um ato justo, deliberadamente, tem-se a excelência moral como um todo. Não resta dúvida de que a ética na atuação profissional do Direito é de extrema importância. Afirmamos isso, pois caso não haja ética entre os juristas, o brinde da injustiça será muitas vezes celebrado de modo triste e real. Assim fica um claro elogio aos diplomas legais que tratam da ética em todas as carreiras, inclusive nas jurídicas, bem como o estudo habitual de matérias propedêuticas para a formação de um jurista ético. Embora tenhamos aberto esse artigo com constatações pessimistas, vislumbramos medidas enriquecedoras para o cenário jurídico pátrio, a exemplo citamos os concursos públicos da magistratura em todo país, com a edição da Resolução 75 de 2009 que deram um grande salto com relação à ética. Tal resolução inclui na avaliação a exigência de disciplinas chamadas de formação humanística (Filosofia, Sociologia, Psicologia, Teoria do Direito e Ética). Com isso foi abandonado o modelo “decoreba” compatível com regimes de Governos totalitários que felizmente abandonaram o cenário político-jurídico de nosso país, dando lugar a provas reflexivas que exigem do candidato uma sólida formação ética/humanística. E essa medida é de maior alcance, pois, nos cursos de formação dos magistrados tais matérias são rememoradas pelos recém ingressos na carreira a fim de convidá-los constantemente a reflexão. Do exposto verificamos a importância da ética no mundo jurídico e a constante necessidade de lembrá-la como caminho para a busca do bem maior que todos nós almejamos, pois todos nós devemos, habitualmente, lembrar que o caminho da felicidade não é a cosmética, mas a ética!!! *Doutor, Mestre e graduado em Direito pela PUC-SP . Graduado em Filosofia pela USP . Professor do Departamento de Teoria Geral do Direito e do Estado da PUC-SP e da FMU. Professor do Curso Marcato.Autor e coordenador de diversas obras da editora Revista dos Tribunais, dentre elas, “Teoria Geral do Estado e Ciência Política” e o “Curso de Sociologia Jurídica”. www.alvarodeazevedo.com.br Concursos públicos Novos posicionamentos do STF e do STJ alimentam a esperança dos candidatos à obrigatória nomeação Yuri Schneider* “ A aprovação no concurso gerava para o candidato a certeza, a garantia de não ser preterido... Inúmeros alunos me perguntam se o candidato aprovado em concurso possui direito subjetivo de exigir a sua nomeação ou se apenas possui expectativa de direito de ser nomeado. Sendo assim, resolvi abordar o assunto. Inicialmente, é necessário esclarecer que o candidato aprovado em concurso público, em regra, não gozava de direito à nomeação, contando com uma mera expectativa de direito. A aprovação no concurso gerava para o candidato a certeza, a garantia de não ser preterido, ou seja, de não ser “passado para trás”. Essa era a orientação da jurisprudência dos tribunais superiores no nosso país. Em verdade, o presente assunto, há muito, teve seus altos e baixos nos corredores de nossos Tribunais. E com isso já se vão, aproximadamente, dez anos de discussões. Todavia, recentemente, o Poder Judiciário mudou de posicionamento no que diz respeito a essa questão. Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, desde que dentro das vagas previstas no edital, exceto as de cadastro de reserva, tem direito líquido e certo à nomeação/admissão. A decisão, que muda o entendimento jurídico sobre o tema, é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Por maioria, os ministros entenderam que o instrumento convocatório (edital), uma vez veiculado, constitui-se em ato discricionário da Administração Pública, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo à nomeação e à posse para os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital. Os ministros analisaram um recurso em mandado de segurança, RMS 20.718, do Estado de São Paulo. O Relator, Ministro Paulo Medina, votou no sentido de garantir o direito à candidata/autora. Para o relator, a alegação de indisponibilidade financeira para nomeá-la ao cargo se relacionaria com a questão da governabilidade, “o que pressupõe um mínimo de responsabilidade para com os atos que praticam, mormente quando afetam de forma direta a esfera jurídica dos cidadãos”. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral também já decidiu da mesma forma. A repercussão geral foi reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário RE 598.099 em que o Estado do Mato Grosso do Sul questiona a obrigação da administração pública em nomear candidatos aprovados dentro no número de vagas oferecidas no edital do concurso público. A relevância jurídica e econômica da matéria está relacionada ao aumento da despesa pública. No mérito, o estado sustentou violação aos arts. 5º, LXIX, e 37, «caput» e inc. IV, da CF/88, por entender que não há qualquer direito líquido e certo à nomeação dos aprovados, devido a uma equivocada interpretação sistemática constitucional. Alega que tais normas têm o objetivo de preservar a autonomia da administração pública, “conferindo–lhe margem de discricionariedade para aferir a real necessidade de nomeação de candidatos aprovados em concurso público”. O ministro Menezes Direito, relator, considerou que a matéria constitucional extrapola o interesse subjetivo das partes, na medida em que se discute a limitação do poder discricionário da administração pública em favor do direito de nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos e que estão classificados até o limite de vagas anunciadas no edital que regulamenta o certame. “A questão possui repercussão, notadamente, no aspecto social ao atingir diretamente o interesse de relevante parcela da população que participa dos processos seletivos para ingressar no serviço público”, entendeu o ministro. De acordo com ele, a questão afeta também a administração pública federal, estadual e municipal que, a partir da decisão do STF, “poderá elaborar e realizar os concursos públicos ciente da extensão das obrigações que possui em relação aos candidatos aprovados e incluídos no rol das vagas ofertadas no processo seletivo” Corretíssimo são os posicionamentos destes Tribunais visto que, quando um concurso é lançado e o número de vagas está expressamente previsto no edital, é porque os cargos vagos existem e já há previsão orçamentária para aquelas vagas, ou seja, a Administração tem os recursos necessários para admitir ou nomear e tem necessidade de servidores/empregados. Ora, existem milhares de candidatos que, diante da possibilidade de ter uma melhor condição, se abstém do lazer, da família e muitas vezes do próprio emprego dedicando-se ao máximo para alcançar uma posição que lhes garantam uma vitória. Diante da promessa de ingresso no serviço público e da existência de cargos vagos, o candidato luta por uma aprovação que lhe permita nomeação ou admissão, ou seja, dentro do número de vagas. A Administração não tem o direito de frustrar essa legítima expectativa, sob o argumento de que não mais necessita de servidores ou de que não tem os recursos para tal, pois os recursos já existem e, se não houvesse necessidade de pessoal, o Concurso teria sido para cadastro de reserva. Todavia, e já findando meu raciocínio reconhecido pelos Tribunais Superiores, cumpre salientar que, mesmo não havendo previsão de vagas no edital, ou seja, o concurso buscar o chamado cadastro de reserva, a Administração não pode preterir candidatos aprovados no certame por contratações precárias (temporários ou terceirizados), visto que, com esta postura, entende também o Poder Judiciário, estará o Poder Público responsável pelo concurso ferindo o princípio do concurso público e o da transparência. Portanto, que abram os olhos os concurseiros! Mesmo o edital do concurso apresentando um número ínfimo de vagas (uma ou duas) ou sendo para preenchimento de cadastro de reservas, o direito subjetivo à nomeação pode surgir, a partir do momento em que a Administração Pública efetuar posturas ilegais que venham a preterir os aprovados no certame, como por exemplo, nas constantes aberturas de processos seletivos para contratações temporárias ou terceirizações (com ou sem licitações), durante a vigência do prazo de validade de concurso público para prover cargos ou empregos públicos que, se nomeados ou admitidos, fariam as mesmas funções. *Advogado. Sócio Fundador do Escritório de Advocacia Joel Vidor, Schneider & Bastos - Advogados Associados; Doutorando e Mestre em Direito Público (Administrativo) pela UNISINOS; Professor de Direito Administrativo do Instituto de Desenvolvimento Cultural - IDC. Autor do Livro “Comentários ao Estatuto dos Servidores do Estado do Rio Grande do Sul – Lei Complementar 10.098/94” e “Comentários as Questões de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas” ambos pela Editora Sapiens.

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8 Estado de Direito n. 31 Cadastros negativos e positivos de consumidores Cristiano Heineck Schmitt* No CDC - Código de Defesa do Consumidor, fora traçado um regramento de manifesta relevância para o mercado de consumo, e outros setores, e que se trata do artigo 43, relativo aos bancos de dados e cadastros de consumo. Assinala-se que estas expressões não são sinônimas, sendo necessário estabelecer o diferencial entre estas duas estruturas. Os cadastros de consumo, de uso comum em lojas de departamento, captam informações de clientes, mesmo daqueles que não estejam realizando compra a crédito. Assim, estes permitem uma aproximação maior com a clientela, o que permite sejam remetidos a esta eventuais comunicados sobre ofertas, promoções, liquidações, novos produtos, etc. Diferentemente, há os bancos de dados, que têm como espécie mais presente os registros de proteção ao crédito, como SPC – Serviço de Proteção ao Crédito, Serasa, etc. Neste caso, a informação tem como fonte os fornecedores que não tiveram algum crédito pago, sendo que o destino dela, mesmo estando depositada na entidade que a armazena, é justamente os demais fornecedores. Ou seja, um fornecedor tem a possibilidade de, divulgando a uma entidade de proteção ao crédito, compartilhar com o restante dos fornecedores, concorrentes ou não, o comportamento comercial de determinado consumidor, apontando este como inadimplente, se assim for o caso. Estes órgãos de proteção ao crédito, como SPC e Serasa, desenvolvem, portanto, atividades de coleta, armazenamento e transferências a terceiros sobre informações pessoais de consumidores que pretendam obter crédito na praça, através do uso de cartão de crédito, cheques especial, pagamentos a prazo, etc. Não se questiona a relevância destes órgãos para o comércio em geral, que auxiliam os fornecedores evitarem a concessão de crédito para quem possui uma rotina de inadimplência, fato que pode conduzir ao prejuízo do comerciante. Na moderna concessão de crédito, o fornecedor deve dispor de um meio célere para obtenção de dados sobre os hábitos de pagamento de pretenso cliente, de forma a poder avaliar os riscos incidentes sobre a operação. Disto, pode-se concluir que a negativação de um consumidor inadimplente em nada repercute sobre o responsável por esta informação, desde que sejam observados os requisitos legais para esta anotação. Contudo, não se pode perder de vista que os órgãos que armazenam estas informações devem atentar que estas revelam fatores ligados à privacidade. Assim, toda a vez que algum consumidor for ROBERTO ROCCO , HTTP://WWW.FLICKR.COM/ROBERTOROCCO ... o consumidor teria que autorizar a inserção de seus dados em bancos de dados contendo informações sobre “bons pagadores”. “ inscrito indevidamente em cadastros de inadimplentes, sendo esta informação retransmitida ao comércio em geral, natural será a reparação pelo comprometimento de atributos ligados a sua personalidade, o que acaba sendo resumido na indenização por dano moral. No Brasil ao menos, o maior número de consultas junto a órgãos de proteção ao crédito é ainda para fins de averiguação de inadimplência, ou seja, busca-se essencialmente por informações negativas. Estas revelam se determinado consumidor encontra-se já em mora diante de outra situação negocial, ou simplesmente, negativado. Contudo, observa-se tendência recente pelo uso dos chamados cadastros positivos. Neste sentido, a Câmara dos Deputados aprovara, em 19.05.2009, o Projeto de Lei nº836, de 2003, criando o cadastro positivo de crédito e regulamentando a atuação dos bancos de dados neste sentido. Pela proposta, o consumidor teria que autorizar a inserção de seus dados em bancos de dados contendo informações sobre “bons pagadores”. Este projeto de lei, no entanto, não fora sancionado pelo até então Presidente Lula, pelo fato de que, entre outros motivos, não previa regras claras sobre o funcionamento do sistema de cadastro positivo. Contudo, o mesmo Poder Executivo Federal, editara, em 30.12.2010, a Medida Provisória nº518, tratando do mesmo tema, posteriormente transformada no Projeto de Lei de Conversão nº12/11. Após a sanção da Presidência da República, obteve-se, em 09.06.2011, a edição da Lei nº12.414/11, a qual passou a disciplinar o tema em definitivo, constando com alguns vetos do representante do Poder Executivo, em especial no que tange a limitação do acesso do consumidor acerca de seus dados cadastrados. Quando da edição de Medida Provisória regulando o tema, acreditávamos ser despropositado tratar o mesmo através deste mecanismo legal, pois não vislumbrávamos caráter de urgência que justificasse seu uso, sem notar, igualmente, um debate prévio com a sociedade, eficiente e salutar para discussão de tema tão vital para a existência econômica do cidadão. No âmbito desta nova construção normativa, ampliou-se a qualidade e o número de informações que poderão ser obtidas de um consumidor, muito além da mera indicação de inadimplência. Assim, o depositário destas informações poderá acessar informações sobre rendimentos do consumidor, hábitos de consumo, bens, comprometimento de salário com outros empréstimos, etc., pois não serão somente armazenadas informações negativas, sobre pendências financeiras. Não se pode afastar a idéia de que, com o novo sis- tema, esteja-se legitimando uma devassa sobre a privacidade do consumidor. Por outro lado, ainda temos dúvidas sobre as reais vantagens que seriam obtidas pelo consumidor com o cadastro positivo. Alguns defensores desta modalidade advogam que tal perspectiva poderia auxiliar na redução de eventuais taxas de juros, ao concluirse que um dado consumidor, em razão de sua rotina comercial, paga sempre pontualmente suas dívidas. Contudo, desconhecemos, ainda, notícias sobre tomadores de crédito que tenham sido contemplados com encargos reduzidos por terem permitido a divulgação de informações privadas a fornecedores. Caso algum consumidor, que não dera autorização para uso de seus dados, constate o uso indevido destes, passa a ter direito à reparação por danos morais em razão da exposição indevida de sua vida pessoal-econômica, sobre a qual pesa proteção constitucional. Enfim, há que se controlar eficientemente o uso do sistema cadastral positivo de informações, evitando-se transgressões à dignidade da pessoa humana. *Advogado, Doutorando e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UFRGS, Membro do Conselho de Defesa do Consumidor do Município de Porto Alegre/RS, Diretor de Eventos do Instituto Brasilcon, Professor de Direito da Graduação e da Pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis, e da Pós-graduação da Unisinos e IDC- Instituto de Desenvolvimento Cultural.

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Estado de Direito n. 31 9 Crimes Tributários Novo Regime de Extinção de Punibilidade pelo Pagamento - Lei 12832/11, art. 6º José Paulo Baltazar Junior* A atribuição de efeitos penais ao pagamento do tributo e mesmo ao parcelamento do crédito em caso de crimes tributários, adotada já há alguns anos, é criticada, por alguns, ao argumento de que representaria o reconhecimento de que os crimes tributários não teriam maior carga de ofensividade, a justificara a intervenção penal, sendo que o direito penal estaria sendo usado apenas para fins de arrecadação. No entanto, a reparação do dano é um objetivo a ser perseguido também pelo direito penal, que admite, de modo geral, e não apenas para os crimes tributários, algum efeito favorável em caso de reparação por parte do agente (v. CP, arts. 15, 16, 65, III, b, 312, § 2º e 143). Mais que isso, contemporaneamente a vítima ocupa papel mais central no direito penal, que não é apenas punitivo, mas também reparador ou restaurativo. Não há, então, incompatibilidade manifesta entre o fato de incriminar determinada conduta e, depois, emprestar relevância penal à reparação do dano dela decorrente, o que, como visto, é regra geral de direito penal e não especificidade dos crimes contra a ordem tributária. A extinção da punibilidade pelo pagamento em crimes tributários, estava, até recentemente, subordinada ao regramento da Lei 11.941/09, que pode ser assim resumido: a) o pagamento integral, incluindo o principal, multa e juros, a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado da condenação e início da execução, determinava a extinção da punibilidade, para os crimes contra a ordem tributária em geral (Lei 8.137, arts. 1º e 2º), bem como para os crimes contra a ordem tributária previdenciária (CP, arts. 168-A e 337-A); b) o parcelamento, a qualquer tempo, determinava a suspensão da punibilidade e, em consequência, de eventual ação penal, enquanto o acusado ou a empresa se mantivessem adimplentes com o parcelamento, em regime que abrange os crimes contra a ordem tributária em geral (Lei 8.137, arts. 1º e 2º), bem como a sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A) c) a regra da suspensão pelo parcelamento não se aplicava à apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), porque os débitos decorrentes de contribuições descontadas e não recolhidas não podem ser parcelados (Lei 10.666/03, art. 7º); d) o cumprimento do parcelamento, com o consequente pagamento integral da dívida, acarretavam a extinção da punibilidade. Não havia, então, limite processual para que o investigado ou acusado promovesse o parcelamento ou pagamento visando a suspensão ou extinção da punibilidade de eventual crime tributário, o que poderia ser feito no curso da ação penal, após a sentença, ou mesmo após o trânsito em julgado, já na fase da execução penal. A Lei 12.832/11, em seu art. 6º, modificou substancialmente disciplina da extinção da punibilidade em crimes tributários, para limitar a extinção da punibilidade pelo pagamento aos casos em que isso ocorrer antes do recebimento da denúncia (Lei 9.430/96, art. 83, § 6º c/c Lei 9.249/95, art. 34). Em relação ao parcelamento, de modo assemelhado, de acordo com a nova lei: “É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal” (Lei 9.430/96, art. 83, § 2º). Passo a examinar algumas implicações práticas da nova disciplina da matéria. 1. Como a nova lei trata de uma causa de extinção da punibilidade, é considerada lei penal, e, sendo desfavorável, não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, em relação aos quais o pagamento ou parcelamento, a qualquer tempo, atrairão os efeitos penais da extinção da punibilidade ou suspensão do processo e do prazo prescricional, conforme o regramento anterior. 2. Em caso de parcelamento, o que se exige é a formalização, isto é, o protocolo do pedido de parcelamento, antes do recebimento da denúncia, e não a sua aceitação e inclusão no programa por ato da autoridade administrativa fazendária. Com efeito, não raro há uma certa demora da administração em processar o pedido e verificar o atendimento de todas as condições, mas isso não poderá gerar prejuízo ao investigado ou acusado que formulou o pedido, devidamente instruído, antes do recebimento da denúncia. Uma vez deferido o parcelamento, os efeitos da decisão administrativa retroagirão. Se indeferido, prosseguirá a ação penal. 3. O recebimento da denúncia a que se refere o dispositivo é aquele constante na decisão judicial que recebe a denúncia (CPP, art. 399), após a resposta do denunciado (CPP, arts. 396 e 396-A) e não a do oferecimento da denúncia mediante “protocolização” na Vara Criminal ou Distribuição. O denunciado poderá efetuar o pagamento ou requerer o parcelamento no prazo para resposta. Uma vez comprovado o pagamento, consultando-se a autoridade fazendária sempre que houver qualquer dúvida a respeito, o Juiz deverá absolver sumariamente o acusado, em razão da extinção da punibilidade (CPP, art. 397, IV). Em caso de parcelamento, suspende-se a pretensão punitiva do Estado. Em conclusão tenho que a alteração foi acertada, uma vez que a limitação dos efeitos penais do pagamento ou parcelamento aos casos em que isto se dá até o recebimento da denúncia representa um incentivo concreto ao pagamento e à reparação do dano. Beneficia-se o acusado, que evita os ônus materiais e emocionais da ação penal, e também o Estado, que, além de receber a exação devida, deixa de despender recursos materiais e humanos com o processamento da ação penal. Corrigiu-se, em suma, o exagero de liberalidade da extinção da punibilidade a qualquer tempo, que não incentivava o pagamento antecipado nem permitia uma administração mais racional dos recursos da Justiça Penal. *Juiz Federal, Doutor em Direito pela UFRGS. Professor da ESMAFE-RS. Atualmente é bolsista da Comissão FulbrightPrograma Humphrey na American University – Washington College of Law, em Washington, EUA. Autor do livro “Crimes Federais” pela Livraria do Advogado.

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10 Estado de Direito n. 31 Levantados do chão O Direito como Arquitetura de Mundos Possíveis José Rodrigo Rodriguez* AMENG GU, HTTP://WWW.FLICKR.COM/14467004@N05 Ter o direito como objeto significa lidar com a sociedade no momento em que as coisas já não andam bem. Tradicionalmente, o papel do jurista é atuar diante de um conflito de interesses que não se resolveu por outros meios e, por isso mesmo, teve que ser levado às instituições formais na expectativa de se obter uma solução. O papel do jurista passa a ser refletir sobre o enquadramento jurídico da demanda, sobre as estratégias que cada interessado deve utilizar para sair vitorioso da disputa ou sobre as alternativas para se obter um eventual acordo. Por isso mesmo, estudar e atuar com o direito não são tarefas fáceis. Muito cedo, um estudante que esteja engajado em qualquer campo do saber e da prática, terá contato sistematicamente com aspectos da realidade dos quais uma pessoa comum foge como o Diabo foge da Cruz. É uma pena que as Faculdades de Direito ainda não tenham incorporado esta dificuldade na preparação de seus alunos e deixem de trabalhá-la. Afinal, a tarefa de um jurista é lidar com a humanidade no momento em que as regras de socialização falham e o tecido social ameaça se esgarçar. O ser humano no que ele tem de pior. Se um médico precisa aprender a enfrentar o sofrimento e a morte, um jurista tem que aprender a encarar o egoísmo, a falta de amor, a ganância e tantas outras qualidades que também caracterizam os seres humanos. O mundo do direito não é feito de rosas. É muito difícil (mas possível) permanecer nele e manter ilusões sobre a bondade humana, sobre a generosidade dos homens e mulheres, sobre a possibilidade de vivermos em paz. Pais e mães de família, carinhosos, trabalhadores e honestos, voltam-se contra supostos infratores com a fúria de assassinos frios e calculistas, entidades de benemerência pagam salários de fome a seus empregados e resistem a qualquer tentativa de se fazer justiça, lideranças da sociedade civil espancam suas mulheres e se apropriam do dinheiro destinado a levar adiante suas causas. Nada disso é bonito de se ver. E eu já vi de perto todas essas coisas, algumas delas com menos de 20 anos de idade. Uma dose excessiva desta realidade pode matar uma pessoa medianamente sensível. Entristecendo-a aos poucos, fazendo com que ela se deprima e não espere mais nada de bom do mundo à sua volta. E isso não é incomum. Todos nós conhecemos juristas cínicos para quem, aparentemente, nada tem importância, nenhuma vileza ou agressão causa surpresa. É justamente aí, por trás dessa fachada de indiferença, que pode estar o sofrimento de alguém que ganha sua vida lidando com a parte mais cinza do mundo e anseia, por vezes desesperadamente, encontrar um indício de bondade humana. Mas esta esperança pode ser em vão. Afinal, o agravamento da incapacidade de sentir empatia pode levar à perda da habilidade de reconhecer a parte luminosa da realidade, que nunca aparece em seu estado puro, está sempre combinada com qualidades menos nobres. Se todos os seres humanos forem visto como iguais em sua miséria moral inescapável, se o mundo for encarado com lentes hobbesianas, torna-se uma questão de tempo para que cada um revele sua natureza maligna, a sua “verdadeira” natureza. Como evitar que os juristas se tornem tão pessimistas? Como fazer alguém cujo trabalho é lidar com esta parte da realidade perceber que as pessoas são mesmo contraditórias, que são capazes das maiores vilezas, mas também das maiores nobrezas? Às vezes, exatamente as mesmas pessoas. Mas há um perigo adicional. O direito, fácil perceber, é muito atrativo para qualquer interessado em exercitar a maldade licitamente. Não existe espaço mais adequado para dar vazão à agressividade, à vontade de destruir, utilizando-se de meios (supostamente) legítimos para este fim. Há muitas maneiras de se propor uma demanda, há muitas formas de reivindicar ou efetivar um direito. Algumas delas podem acabar com a vida de uma pessoa, com a reputação de uma empresa. Basta pensar nos efeitos de uma falsa acusação de abuso de menores no contexto de uma causa de direito de família, de uma falsa acusação de corrupção, de práticas danosas ao meio ambiente. Basta pensar na sanha por vingança que exige penas cada vez mais elevadas, punições cada vez mais severas. Como trazer a vida, a luz para dentro do direito? Como evitar que ele se torne apenas instrumento de vilezas e cálculo de interesses? É preciso pensar esta questão em vários níveis, desde uma discussão sobre a psicologia daqueles que ocupam a posição de jurista e se utilizam dos instrumentos jurídicos, até questões teóricas que me parecem centrais. Por exemplo, eu acredito que os juristas devem pensar o direito na posição de legisladores, mas sem abandonar seu contato com a parte menos luminosa da humanidade, da qual ele também faz parte. Deve ser seu papel imaginar maneiras de organizar a sociedade para que a destrutividade humana não tome conta de tudo e sejamos capazes de realizar a humanidade no que ela tem de melhor, dando forma aos valores escolhidos pelas sociedades democráticas. Para levar adiante tal objetivo, será preciso aproximar a técnica jurídica do conhecimento sociológico e do conhecimento sobre a psique humana. Não há espaço aqui para desenvolver essa idéia, que fica para outros escritos. Mas em suma, o jurista deve pensar em si mesmo como um arquiteto de mundos possíveis. Um arquiteto tem como tarefa satisfazer uma demanda que nasce fora dele. Mas a depender de sua capacidade de compreender a encomenda, o ambiente em que irá edificar seu prédio e de sua criatividade, ele será capaz de realizar sua tarefa de modo inovador e mudar a existência daquela pessoa e de seu entorno. O jurista tem uma vantagem diante dos demais candidatos a ocupar esta função. É dotado do saber técnico e humanidade necessárias para construir novos mundos. Porque conhece a humanidade no que ela tem de pior e é capaz de manter a esperança, será capaz de fazê-la levantar-se do chão. Por isso mesmo, a idéia de revolução fica bem mais plausível quando nos aproximamos do direito e dos juristas. Afinal, nas mãos de um arquiteto genial que trabalhe com um mestre de obras igualmente genial, até o cimento armado é capaz de fazer curvas. *Pesquisador Permanente do CEBRAP/SP , Núcleo Direito e Democracia. Professor, Coordenador de Publicações e Editor da Revista Direito GV e da Coleção Direito, Desenvolvimento e Justiça da Editora Saraiva. 1° e 2° Fases Exame da OAB Concursos públicos (51) 3392-8120 WWW.CENTRALLIVROS.COM.BR PEDIDOS@CENTRALLIVROS.COM.BR TELE-ENTREGA GRÁTIS PARA PORTO ALEGRE AF RODRIGUES, HTTP://WWW.FLICKR.COM/AF_RODRIGUES

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12 Estado de Direito n. 31 O “esverdear” do direito constitucional Ingo Wolfgang Sarlet1 Tiago Fensterseifer2 Em 1962, nos Estados Unidos, RACHEL CARSON, com sua obra Primavera silenciosa , lançou a semente do que se tornaria uma verdadeira revolução social e cultural, alcançando, mais tarde, também os universos político e jurídico. Embora não sendo necessariamente a pioneira do movimento ambientalista, que desde a Década de 1950 já era gestado tanto na Europa quanto nos Estados Unidos, ela cumpriu um papel fundamental com sua obra e projetou para o espaço público o debate a respeito da responsabilidade da ciência, dos limites do progresso tecnológico e da relação entre ser humano e Natureza. Mais especificamente, CARSON descreveu como o uso de determinadas substâncias químicas alteravam os processos celulares de plantas e animais, atingindo o ambiente natural como um todo e, conseqüentemente, o ser humano. Embora a passagem destacada acima faça referência à contaminação química – ainda hoje central na esfera da tutela ambiental -, a sua reflexão extrapola tal perspectiva e alcança a questão ecológica em todas as suas dimensões, considerando, em especial, o conteúdo da passagem destacada no sentido da importância da inclusão da proteção do ambiente no catálogo dos direitos fundamentais ( Bill of Rigths ) dos nossos sistemas jurídicos. A Teoria Constitucional - de modo especial no que diz com a Teoria dos Direitos Fundamentais -, nesse quadrante, tem sido marcada por um processo evolutivo de constante transformação e aprimoramento, o qual é modelado a partir das relações sociais que legitimam toda a ordem constitucional, assim como das novas feições e tarefas incorporadas ao Estado e ao Direito de um modo geral, sempre na busca de uma salvaguarda mais ampla dos direitos fundamentais (liberais, sociais e ecológicos) e da dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva, se considerarmos os novos valores impulsionados pelas relações sociais contemporâneas, especialmente a partir da Década de 1970, tem-se hoje a presença marcante da defesa ecológica e da melhoria da qualidade de vida, como decorrência da atual crise ambiental . Assim como outrora o Direito Constitucional esteve comprometido com a afirmação, na ordem da evolução, dos valores liberais e sociais (valores que, embora em contexto e com sentido revisto e reconstruído, seguem incorporados à agenda constitucional), hoje a proteção do ambiente desponta como novo valor constitucional, de tal sorte que, de acordo com a expressão cunhada por PEREIRA GALO DE SOUZA, HTTP://WWW.GALODESOUZA.BLOGSPOT.COM “ Já não há mais, portanto, como negar a edificação – em curso de uma Teoria Constitucional Ecológica... DA SILVA ( Verde cor de direito : lições de Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2002), se pode falar de um “esverdear” do Direito Constitucional, bem como da ordem jurídica como um todo. Já não há mais, portanto, como negar a edificação – em curso - de uma Teoria Constitucional Ecológica, o que torna possível a defesa de um Direito Constitucional Ambiental . A partir da força normativa da “Constituição Ambiental”, como refere CANOTILHO (Direito constitucional ambiental brasileiro . São Paulo: Saraiva, p. 5), verifica-se o estabelecimento de um novo “programa jurídico-constitucional”. Além das Constituições Portuguesa (1976) e Brasileira (1988), também a incorporarem ao seu texto a proteção do ambiente a Constituição Espanhola (1978), a Lei Fundamental Alemã (1949, por meio da reforma constitucional de 1994), a Constituição Colombiana (1991), a Constituição Sul-Africana (1996) e a Constituição Suíça (2000), a Constituição Francesa (1958, com a incorporação ao texto constitucional da Carta do Meio Ambiente de 2004), a Constituição Equatoriana (2008) e a Constituição Boliviana (2009). Assim, não obstante as diferenças existentes entre os diversos ordenamentos jurídicos e as particularidades de cada uma das Constituições que agregaram a tutela ecológica ao seu projeto normativo, resulta evidente que a proteção do ambiente passou a ser compreendida, em todos os cenários constitucionais citados acima, como um valor constitucional, assim como uma tarefa do Estado (Estado-Legislador, Estado-Administrador e Estado-Juiz) e da sociedade. Em alguns ordenamentos constitucionais, caminhou-se, para além da tarefa estatal, consagrando também um direito (e dever) fundamental ao ambiente, ou seja, o direito do indivíduo e da coletividade a viver em um ambiente equilibrado, seguro e saudável, como ocorreu com a Constituição Brasileira. Tais pilares normativos, em última instância, sinalizam para o “esverdear” do Direito Constitucional e, nessa perspectiva, a consagração do Direito Constitucional Ambiental. Hoje, ao contrário do que ocorria nas Décadas de 1960 e 1970, quando a luta de CARSON foi travada, as nossas Constituições dão amparo normativo à proteção ambiental, inclusive de modo a reconhecer a qualidade e o equilíbrio ecológico como um componente essencial para assegurar uma vida digna, saudável e seguro ao indivíduo e à coletividade. Doutor em Direito pela Universidade de Munique. Estudos em Nível de Pós-Doutorado nas Universidades de Munique (bolsista DAAD), Georgetown e junto ao Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique). Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC/RS. Juiz de Direito (RS) Autor da obra “A eficácia dos direitos fundamentais” pela Livraria do Advogado. 2 Mestre em Direito Público pela PUC/RS (bolsista do CNPq). Professor das Especializações em Direito Constitucional da PUC/SP . Defensor Público (SP). Autor da obra “Direitos fundamentais e proteção do ambiente”, pela Livraria do Advogado. 1 “Se a Constituição (Bill of Rigths) não contém a garantia de que o cidadão deve ser protegido contra venenos letais distribuídos tanto por indivíduos privados quanto por representantes oficiais do governo, isso ocorre certamente porque nossos antepassados, apesar da sua considerável sabedoria e previdência, não podiam imaginar tal problema à época da sua elaboração” (Tradução livre dos autores de CARSON, Rachel. Silent spring. New York: Mariner Book, 2002, p. 12-13).

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Estado de Direito n. 31 13 LANÇAMENTOS� Código Civil Comentado �������������������� �������������������������� Coleção Doutrinas Essencias Direito Penal Econômico e da Empresa Doutrinas Clássicas, Enfoque Atual Código de Processo Penal Comentado ������������������������ ���������������������� ��������������Prisão e Liberdade��������������� ����������������������������������������� De acordo com �� � ��������������������������� ��������������������� ������������������������������� ������������� �� � �������������������������� ������������������������ �� � ����������������������������� ������������� �� � ���������������������������������� ������������������������������� ����������� Mais de 300 doutrinas selecionadas Para sistematizar o permanente e o prático Atividade Legislativa do Poder Executivo ������������������ ����� Cadastro Positivo ���������������� ����� Curso de Sociologia Jurídica �������������������� ������������������� ��������������� Direito Constitucional �������������������� ������������ Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro �������������������� Direito Penal Econômico ���������������� Individualização da Pena ������������������� ����� Coleção Direito e Ciências Afins Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais ������������������ ��������������������� �������������������� Manual de Direito Público e Privado ���������� Manual de Processo Penal e Execução Penal ������������������� ����� O Novo Sistema Jurídico- Penal ����������� Prática de Contratos e Instrumentos Particulares ����������������������� ������������������� ����������������� LANÇAMENTO Os Sistemas Regionais de Proteção dos Direitos Humanos �������������������� �������� ADQUIRA ESSAS E OUTRAS OBRAS NA ������������������������� �������������������������������������������������������������������������� ����������������������������������������������������������������������������������������������������������� ������������������������������������������ www.livrariart.com.br Anuncio_Estado_Agosto_2.indd 1 7/27/11 11:26 AM

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14 especial estado de direito Estado de Direito n. 31 Jurisdição Constitucional A premissa da democracia Paulo Bonavides* AF RODRIGUES, HTTP://WWW.FLICKR.COM/AF_RODRIGUES O conceito de jurisdição constitucional, qual a entendemos em sua versão contemporânea, prende-se à necessidade do estabelecimento de uma instância neutra, mediadora e imparcial na solução dos conflitos constitucionais. E em se tratando, de sociedades pluralistas e complexas, regidas por um princípio democrático e jurídico de limitações do poder, essa instância há de ser, sobretudo, moderadora de tais conflitos. Há que distinguir, portanto, entre legitimidade da jurisdição constitucional e legitimidade no exercício dessa jurisdição. A primeira é pacífica, conforme o O Poder Executivo busca fazer o controle de constitucionalidade se exercitar cada vez mais no interesse do grupo governante e cada vez menos no interesse da ordem constitucional propriamente dita, de que é guarda o Poder Judiciário. “ entendimento da doutrina; a segunda, controversa. A primeira é matéria institucional, estática, a segunda, axiológica e dinâmica; aquela inculca adequação e defesa da ordem constitucional, esta oscila entre o Direito e a política. À verdade, tribunal ou órgão de Estado, consagrado à fiscalização de constitucionalidade que não congregue requisitos indeclináveis ao desempenho de tal função ou não preencha os fins aí implícitos, terá sua legitimidade arranhada e contestada ou comprometida, como ora acontece em determinados sistemas judiciais dos países da periferia. Neles o influxo das interferências executivas sobre o Judiciário se fazem sentir com mais força e intensidade, descaracterizando, não raro, a natureza do controle, transvertido em instrumento ou veículo de interesses infestos à causa da justiça e da democracia, e sempre orientados no sentido do fortalecimento e hipertrofia, já do poder do Estado, já do arbítrio dos governantes. Assim acontece com as “ditaduras constitucionais” de algumas repúblicas latino-americanas, das quais o exemplo mais atual, frisante e ilustrativo é o Brasil na presente conjunção. Por onde se infere que neste país, o Poder Executivo busca fazer o controle de constitucionalidade se exercitar cada vez mais no interesse do grupo governante e cada vez menos no interesse da ordem constitucional propriamente dita, de que é guarda o Poder Judiciário. O federalismo foi o berço do controle concentrado de constitucionalidade, tanto nos Estados Unidos como no Brasil. O pluralismo de Estados congregados em aliança ou comunhão política, em que se requer a garantia e a inviolabilidade no respeito às relações mútuas dos entes associados, constitui, em sua dimensão histórica, o ponto de partida de toda a judicialização do controle de constitucionalidade. As Constituições republicanas que adotam a organização federativa dos entes constitutivos do corpo político, o princípio da separação de poderes e a forma presidencial de governo, em geral tendem, de necessidade, em razão de sua rigidez, a estabelecer um sistema de controle de constitucionalidade. E, com a Constituição republicana de 1988, inclinou- se o Brasil em definitivo para o sistema misto de fiscalização de constitucionalidade, combinando assim o sistema difuso, introduzido ao alvorecer da primeira República proclamada em 1889, com o sistema concentrado, que, na presente República constitucional, tende a se tornar preponderante, ao mesmo passo que provoca a crise de legitimidade, de que nos vamos ocupar mais adiante, com graves apreensões acerca de seu desfecho. Preservar princípios que estejam em causa, do porte daquele tão gravamente menoscabado, é dever da magistratura constitucional; a nação tem, portanto, legitimação para provocar-lhe intervenção reparadora. Legitimação tácita. Não está na letra do texto normativo mas no espírito da Constituição, onde se aloja, em esfera superlativa, que é a dos princípios. É ao sobredito controle que hão de ficar assim sujeitos, mais cedo ou mais tarde, por imperativo de legitimidade, os planos de governo, cuja formulação e execução não há de permanecer adstrita tão somente ao arbítrio de quem governa, de quem os traça, de quem os impõe, senão atados futuramente, para AF RODRIGUES sua completa e legítima concretização, ao controle judicial do sistema democráticoparticipativo de governo, aquele já estatuído entre nós, em sede de Direito Constitucional positivo, pela conjunção do parágrafo único do art. 1º com o artigo 14 da Constituição Federal. Contudo, isto só se fará possível se for dado um passo avante: o de normativizar, judicializar e constitucionalizar a questão política em termos de controle de constitucionalidade. Em suma, faz-se mister assinalar que, em matéria de controle de constitucionalidade, as políticas de governo se acham na mesma fase embrionária por que já passaram os princípios, enquanto fórmulas valorativas, abstratas, programáticas e idealistas, até há pouco de rara ou nenhuma serventia e eficácia, na região concreta e objetiva dos sistemas constitucionais; por isso mesmo absentes, quando se tratava de interpretar leis e atos normativos, precisamente pela razão de que aos princípios não se lhes reconhecia força normativa e juridicidade, o que só veio a acontecer, por derradeiro, com a revolução dos direitos fundamentais. Foi esta revolução que os colocou nas altitudes culminantes do sistema; por conseguinte, no topo de sua hierarquia normativa. Enfim, não podemos chegar ao termo destas considerações senão repulsando um preconceito doutrinário que tanto fere e não raro envolve numa nuvem de sombras e suspeição a jurisdição constitucional ao fazer mais ponteagudos e inarredáveis os seus óbices. Este preconceito parte sobretudo daqueles que conjecturam uma justiça constitucional absolutamente neutra tomando por condição de independência da corte constitucional não se imiscuir com matéria política, quando, em verdade, se sabe que toda Constituição tem, por sua natureza mesma, um alto teor de politicidade, superior ao de juridicidade. Quem levanta objeções deste feitio acha a resposta nestas palavras lapidares, de conteúdo e sentido, cuja autoria é de Pestalozza, um dos mais insignes processualistas do Direito Constitucional contemporâneo: “Os tribunais constitucionais declaram o direito, mas ao mesmo passo fazem política”. Doutor Honoris Causa da Universidade Inca Garcilaso de la Vega, de Lima, no Peru e pela Universidade de Lisboa, Professor Distinguido da Universidad Mayor San Marcos Catedrático Emérito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, em Fortaleza. Medalha “Rui Barbosa”, a mais alta distinção honorífica que concede a Ordem dos Advogados do Brasil. Fundador e presidente do Conselho Diretivo da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. *

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Estado de Direito n. 31 15 “O outro”, a crise e a justiça Paulo Ferreira da Cunha* É muito interessante (e instrutivo) observar os nossos observadores. Se a atitude de quem observa já é um grau de superação do ob-jecto, de distanciamento crítico, então observar quem nos observa pode ser uma segunda instância de crítica, embora não sem alguma sub-jectividade, pois é de nós que se trata. Sempre achámos muito interessante (e, como dizia Marc Bloch, “interessante” é a grande palavra do historiador, esse observador livre por natureza: pois a História não se queixa das interpretações que dela ele faz) a imagem comum (ou será apenas a imagem mediática?) da Europa no Brasil. Para não falar agora na imagem de Portugal... Deste jogo de espelhos falámos mais no nosso Lusofilias. Identidade Portuguesa e Relações Internacionais. Porto: Caixotim, 2005. Nas novelas brasileiras, o glamour de ir e vir da Europa (como, aliás aos e dos Estados Unidos) dá um je-ne-sais-quoi às personagens que o declamam, como que promovidos. Há um certo snobismo nessas falas. Algo nos intriga. A crise financeira actual da Europa, que rebentou no seguimento da crise nos EUA, começando dramaticamente pela Grécia, mas que hoje ameaça já a própria Itália, é devida fundamentalmente à especulação internacional e ao apreço exagerado que têm as classificações de três agências estadunidenses de notação financeira. Apesar de ultimamente desvalorizadas por altos responsáveis da União Europeia, muito justamente. A UE deveria criar já uma agência de rating. A nossa dúvida é esta: será que as parangonas alarmistas dos media, que da Europa dão hoje uma visão muito negativa, até assustadora, estarão a afectar o imaginário dos brasileiros quanto à Europa e aos europeus? Confessamo-nos preocupado, já que a expressão anglo-saxónica (e “racista”) PIGS - Portugal, Irlanda, Grécia e Espanha: os países não protestantes, não loiros e não centrais da Europa ocidental (e três deles do sul e com governos, na época, socialistas: o português já caiu entretanto, precisamente no seguimento da crise financeira) - ouvimo-la primeiro no Brasil, muitos meses antes que fosse espectro em Portugal. Já, em contrapartida, a sigla BRIC (que é elogiosa) - Brasil, Rússia, Índia e China - era nossa conhecida de há muito. Pode parecer uma questão somente económico-financeira, mas é um problema fundamental de Justiça, e do mais fundamental, da compreensão que a Justiça hoje tem, e já é, de pleno, Direito: será impossível aos países atacados “pelos mercados” cumprirem as suas constituições cabalmente, designadamente no tocante a direitos sociais, económicos e culturais, se, à conta de um recuo das suas economias devido a trabalharem doravante só para pagar juros, e venderem estruturas fundamentais do Estado. Em Portugal, fala-se em privatizar praticamente tudo o que resta do Estado, ou com sua participação: desde as comunicações em geral até à água, que será mais que o oiro do séc. XXI. Os despedimentos já facilitados, os salários sucessivamente diminuídos. E lá virá o princípio da reserva do possível coonestar a compressão para além do razoável do princípio da proibição do retrocesso. Esse jogo hermenêutico tudo resolve e pacifica as almas constitucionalistas mais inquietas. O problema está em saber se as opiniões públicas internacionais, e no caso a brasileira, compreendem (e se têm meios informativos e críticos para o fazer) que se não trata de um problema estrutural, nem étnico. Os ditos PIGS não são os preguiçosos e caloteiros da Europa. Já se faz passar o estereótipo afirmando que os Alemães pagam a vida regalada dos Gregos. Quando, na verdade, estes estão garroteados pela situação, enquanto a Alemanha continua a lucrar com um governo da Europa de directório Germano-francês. Falta solidariedade e federalismo na Europa. Não esqueçamos que estereótipos preconceituosos também são aplicados, noutra clave, ao Brasil, cuja imagem turística nem sempre é lisonjeira. Há um trabalho de dignificação das imagens dos países que não estão na ribalta da produção de informação (até informal) internacional. O Brasil tem uma causa comum com os países do Sul da Europa, também relativamente aos estereótipos. Outro cliché é sobre a classe política. Os ataques às instituições redobram. O populismo é um perigo na Europa, promovendo políticos que atacam a política. Não haverá, na classe política, gente basicamente honesta, até desinteressada, e até uns tantos abnegados? Conhecemos alguns não bafejados pela sorte da ribalta dos “media”, mas que dedicaram vidas à coisa pública. Criminosos? Identifiquem-se, julguem-se com garantias, punam-se os que forem culpados, depois de julgamento justo. Esta tese simples de limpeza jurídica é válida em todo o mundo. E o Brasil deu bom exemplo já com a “ficha limpa”. Exemplo que se deve aprofundar. A leviandade com que alguns opinam assusta. Sem o mínimo dado (ou baralhando os dados), sem reflexão, sem cotejo de opiniões, apenas pelo rompante de se afirmar e pela vaidade de falar, de parecer original, decidido, de murro na mesa ou de dito bonitinho, irónico, mordaz. E há muita inveja no comum, que em arroubo de sinceridade confessa: “se eu fosse político, roubava ainda mais”. Entretanto, mesmo certos encartados cidadãos “de primeira”, desses com direito a opinar de palanque, não vão longe nas análises, embora mais hábeis em fingir que dizem coisas inteligentes e informadas. Uma política, uma análise e uma informação feitas de preconceitos, palpites e alfinetadas (ou pior) não são ambiente em que possam emergir grandes valores nem um clima construtivo. Estimemos os bons políticos, comentadores e jornalistas que ainda temos. E glorifiquemos os que já tivemos. E tentemos conhecer-nos mutuamente melhor na nossa aldeia global. Não são férias à sombra da bananeira que fazem dum português especialista em Brasil, nem uma prova de pastel de Belém que levam o brasileiro às raízes portuguesas. Ou comer Berliner Pfannkuchen o torna europeu. *Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Diretor do Instituto Jurídico Interdisciplinar. Autor de dezenas de obras, entre as quais, Filosofia Jurídica Prática pela Quid Juris.

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