30 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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30 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

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Estado de Direito BRASIL • N° 30 • ANO V • 2011 • ISSN 2236-2584 O Jornal Estado de Direito chega à 30ª edição com apoio fundamental de professores, empresas, instituições e leitores que fortalecem e divulgam a importância do nosso trabalho para a formação cívica da sociedade. Os desafios são constantes, pois cotidianamente temos que reinventar o próprio sentido de sentir o direito, isto é, redescobrir as sensorialidades capazes de estimular a O Direito à Saúde Baseada em Evidências Constituição Federal: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos...” Veja também Página 04 percepção e a busca do conhecimento como instrumento de poder e de transformação social. Nesta edição, o destaque é o artigo do professor Álvaro Nagib Atallah que apresenta o trabalho voluntário de milhares de cientistas colaboradores do Centro Cochrane para mapear as melhores evidências científicas na medicina em benefício da sociedade. Leia na página 16. CARMELA GRUNE Religião: tolerar e reconhecer Geraldo Miniuci aborda a ostentação de símbolos religiosos em espaços públicos do Estado Página 05 Al-Ghazali e o Islã Asma Barlas situa o leitor nas verdades do islamismo sob a ótica mística do mais famoso teólogo do Islã Página 06 Direito baseado em Evidências Hélcio de Abreu Dallari Júnior assevera a importância da produção do conhecimento científico para nortear o melhor funcionamento do Direito. Página 17 República Dominicana Soraya Aracena relata as medidas drásticas do governo, a fim de frear a imigração haitiana, negando sua própria formação cultural africana Página 08 Terceirizações Alfredo Crossetti Simon enfatiza as atribuições de responsabilidade e competência da União, através do Ministério do Trabalho para a fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas. Página 18 Crença, Filosofia e Direito José Manuel Sacadura reflete sobre o conhecimento, a liberdade e a ética para a garantia de convivências e do ordenamento jurídico estatal Página 09 A Esquerda do Direito José Rodrigo Rodriguez alerta sobre a importância do papel dos juristas frente ao contexto do sofrimento social e do estado de direito Página 12 ONU e os Direitos Humanos nos EUA Bruno Espiñeira Lemos adverte sobre a atuação isenta da ONU na sua missão pela paz mundial, diante do apoio aos EUA na execução sumária de Bin Laden. Página 25 Corte Interamericana de Direitos Humanos César Augusto Baldi critica a resistência do STF no cumprimento de decisão da Corte Interamericana sobre os crimes da ditadura Página 14 Álvaro Nagib Atallah Professor titular da Universidade Federal de São Paulo Estado Empresário Renato Poltronieri examina a competência do Estado em participar nas atividades econômicas

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2 Estado de Direito n. 30 Estado de Direito ISSN 2236-2584 Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br siga-nos: www.twitter.com/estadodedireito Diretora Presidente Carmela Grüne Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 redacao@estadodedireito.com.br Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 Colaboraram na 30ª Edição Carlos Bailon, Diego Sausen, MV Hemp, Dropê EJC, Anna Carolina Pinho, Luis Cassiano Silva (Hip Hop Sanduba) Seja Patrocinador teleanuncios (51) 3246.0242 (51) 7814-4115 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia AF Rodrigues Tel. 21 38849439 e 21 8803-6095 http://www.flickr.com/photos/af_rodrigues/ Tiragem: 45.000 exemplares Pontos de Distribuição em 15 Estados brasileiros Acesse http://www.estadodedireito.com.br/distribuicao PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 300 pontos de distribuição. Contate-nos, distribua conhecimento e seja um transformador da realidade social! A teoria e a prática do Jornal Estado de Direito Carmela Grüne* É com alegria que apresento a 30ª edição do Jornal Estado de Direito, fruto do apoio coletivo de empresas, instituições, professores e leitores que acreditam na importância de estimular o ensino do direito como instrumento de poder e transformação social. Durante o período de produção desta edição, realizamos diversas reuniões e eventos com educadores, empresas e instituições em Brasília, Porto Alegre, São Paulo e Rio de Janeiro com intuito de articular, pontuar e ou retomar estratégias de trabalho conjunto para melhorar a popularização da cultura jurídica. Dentre as atividades, destacamos: a) reunião com Organização dos Estados Ibero-americanos para a Educação, a Ciência e a Cultura (OEI) para colaborar na efetivação do II Encontro Internacional Estado de Direito a ser realizado em Brasília; b) participação no Programa Cidadania da TV Senado, com entrevista que concedi sobre a Popularização do Direito, disponível no site http://www.vimeo.com/23649494; c) realização de nove eventos jurídicos gratuitos: - II Samba no Pé & Direito na Cabeça (RS), vídeo disponível http://youtu.be/jwIf24sHNA0; - Papo Jurídico - A efetivação do Direito à Saude: diálogos entre a sociedade e o Estado (RS), vídeo disponível http://www.vimeo.com/21438447; - Papo Jurídico - A responsabilidade do empregador e do tomador de serviços no âmbito no Direito do Trabalho: a terceirização (RS), vídeo disponível http://www.vimeo. com/22691139; - III Samba no Pé & Direito na Cabeça (RS), vídeo disponível http://www.vimeo.com/22765777; - Desmitificando a Mediação no Direito como Oportunidade no Mercado de Trabalho (SP), vídeo disponível http://youtu.be/A0EItQ4jjA8; - Desmitificando o Direito de visitas dos avós aos netos (RS), vídeo disponível em http://youtu.be/_ V17EgC9Ieg; - Papo Jurídico - Sistema Carcerário Brasileiro: entre o sonho e a realidade (RS), vídeo disponível em http://www. vimeo.com/24071990; - Intervenções culturais: a arte como plataforma de expressão da identidade democrática brasileira (RJ), vídeo disponível em http://www.vimeo.com/23970298; - Direito e Economia: como desenvolver o Capitalismo preservando o Meio Ambiente (RS), vídeo disponível em http://www.vimeo.com/22990641. Isso para terem uma idéia das atividades, pois temos a preocupação em estabelecer a prática concomitante à publicação, para que a teoria fique mais perto da realidade e juntos possamos dialogar nos possíveis caminhos de sensibilização da cultura jurídica. Nesse período, também, defendi a minha dissertação de mestrado em Direito na Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, denominada “Perspectivas Democrático-Deliberativas da Gestão Pública: a experiência da Escola de Samba de Mangueira”. Compartilho essa notícia porque reflete também no amadurecimento meu como editora do Jornal Estado de Direito. Estudar é uma tarefa permanente e não se finda para nenhum de nós, agentes produtores de cultura, é um tempo que dedicamos à alteridade, a conhecer realidades e práticas que podem melhorar nossa visão e missão no mundo. Em breve, lançarei com a participação de professores, já conhecidos pelos leitores do Jornal, dois livros resultados dessa necessidade de ver o Direito tão popular quanto o samba. Agradeço a todos pela atenção e fica o convite para participar das nossas próximas atividades: - 03 e 04/06, acontece a XVI Jornada Internacional de Direito, em Gramado, informações e inscrições no site http://www.humanasempreendimentos.com.br; - 07/06, às 19h, na Livraria Saraiva, em Porto Alegre, palestra “Desmitificando os cadastros negativos e positivos de consumidores”, palestrante Cristiano Heineck Schmitt, doutorando e mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UFRGS; - 14/06, às 19h, no Palco das Artes do Praia de Belas Shopping, em Porto Alegre, Papo Jurídico aborda “Alienação parental: por trás do olho mágico”, palestrantes confirmadas Maria Berenice Dias, vice-presidente do IBDFAM, ex-desembargadora do TJRS, advogada especialista em Direito das Famílias e Denise Duarte Bruno, doutora em Sociologia pela UFRGS; - 30/06, às 20h, na Livraria Saraiva do Shopping Center Norte, em São Paulo, acontece a palestra “O direito à cidade: análise da música Castelo de Madeira”, palestrantes Marcelo Arno Nerling Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP e professor na USP, Crônica Mendes e Demis Preto Realista músicos e compositores, integrantes do grupo de rap nacional “A Família”. As temáticas sociais de suas músicas repercutem diretamente ao público atingido na Internet que ultrapassam dois milhões de acessos no You Tube. Toda edição é especial, feita com amor e carinho. Boa leitura! *Jornalista. Editora do Jornal Estado de Direito. Mestre em Direito. Atua na popularização da cultura jurídica incentivando com pedagogia sensível a utilização da arte para romper a judicialização da vida. Twitter @carmelagrune | www.vimeo.com/carmelagrune. Apoio *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária.

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4 Estado de Direito n. 30 Tolerar e reconhecer Geraldo Miniuci* A Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) foi chamada a julgar sobre a compatibilidade, com a Convenção europeia para a proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais , de lei italiana que determina a colocação de crucifixos em todas as salas de aula das escolas públicas da Itália (CEDH. Lautsi and Others v. Italy, 18 de março de 2011). Recentemente realizado, o julgamento encerrou conflito que se iniciou em Abano Terme (Pádua), em 22 de abril de 2002, quando, em reunião com a direção de escola pública, o marido da demandante, mãe de dois alunos, manifestou-se contrário à presença de crucifixos nas salas de aula daquela entidade e solicitou sua retirada, alegando violação não somente dos princípios basilares do Estado laico, mas também e sobretudo da liberdade de consciência e de religião, de modo geral, e do direito dos pais de, em particular, assegurar que seus filhos sejam educados em conformidade com suas convicções religiosas e filosóficas, livre de interferências externas, provenientes de outros norma jurídica. Na instância inferior, a decisão desagradou a maioria católica; na instância máxima, o desapontamento coube às minorias de outras crenças ou àqueles sem crença alguma. Em ambos os casos, um sentimento de injustiça e de desrespeito: de um lado, retirar o crucifixo fere a sensibilidade de quem depende daquele símbolo numa escola pública para viver sua fé em toda plenitude; de outro, determinar sua manutenção representará uma afronta para quem o percebe apenas como símbolo da repressão, da dor e da culpa. Embora, para justificar essas decisões, diversos tipos de argumentos possam ser apresentados, de natureza jurídica, ética, política, sociológica, antropológica ou pragmática, nenhum será suficientemente forte para superar a indignação, se o pressuposto do qual partirem for de validade relativa, sempre de uma perspectiva específica e com uma postura capaz, no máximo, de tolerar outros estilos de vida ou sistemas de crenças, mas incapaz de perceber AF RODRIGUES AF RODRIGUES edifícios públicos), deve ser exigida a colocação dos símbolos das minorias religiosas existentes no meio social, todas, sem exceção, pois o ensino público e a justiça não são destinados para a maioria, mas para a toda a gente. Se assim procedermos, símbolos religiosos em instituições públicas de Estado laico não representarão mais uma violação da constituição republicana, nem colocarão em perigo a neutralidade do Estado; as interpretações contraditórias acerca de seu significado perderão importância, e a ninguém cuja religião encontra-se representada simbolicamente em locais públicos será dado sentir-se injustiçado, discriminado ou excluído da sociedade. Nem mesmo o ateu poderá dizer-se preterido, visto que, exposto, no plano simbólico, a diversos sistemas de crenças, e não apenas ao majoritário, ele se verá livre da ditadura da maioria e poderá optar por um dos sistemas ou manter-se fiel à sua incredulidade. Não somente o crucifixo, portanto, mas também o símbolo dos orixás, do xintoísmo, a estrela de David, a lua crescente, enfim, os signos de todas aquelas confissões existentes na sociedade deveriam dividir os espaços públicos, decorando não apenas os tribunais, mas os parlamentos e, principalmente, as escolas. *Doutor e Livre-Docente em direito internacional e professor da Faculdade de Direito da USP . sistemas de crenças. Essa demanda não foi acolhida, nem pela direção da escola, nem por nenhuma outra autoridade italiana. Trazido o caso para a CEDH, houve, numa das seções daquela instância julgadora, o entendimento de que a legislação violaria, sim, a Convenção, mas, ao julgar recurso no pleno, a Corte afirmou não haver sido demonstrada a influência que símbolos religiosos em salas de aula pudessem ter sobre os alunos. Embora considerasse compreensivo que a demandante visse o crucifixo num estabelecimento escolar como desrespeito aos seus valores e ao seu direito de educar seus filhos, a Corte asseverou que apenas essa percepção pessoal não seria suficiente para caracterizar violação da ... apenas a intolerância não pode ser tolerad a... “ nos demais grupos sociais um valor em si mesmo e um valor para o conjunto da sociedade. Sem esse reconhecimento, e por causa da relativização, haverá um sentimento de injustiça entre aqueles cuja tese não prevaleceu, sejam eles membros de minorias religiosas obrigadas a aceitar determinações de um poder político influenciado pela religião da maioria, sejam eles da maioria religiosa obrigada a aceitar determinações de um poder político que não se deixa por ela influenciar. O reconhecimento, ademais, deve ser recíproco: não somente os grupos eventualmente majoritários reconhecerão o valor dos minoritários, mas estes também haverão de reconhecer aqueles em toda sua integridade. Nesse sentido, ao trazer seu caso perante a administração, perante o legislativo ou perante o judiciário, o demandante minoritário deve partir do pressuposto que apenas a intolerância não pode ser tolerada e que todos os grupos sociais devem ser não apenas tolerados, mas também reconhecidos como um fim em si mesmos, independentemente de suas qualidades. O reconhecimento como premissa básica obriga-nos a fazer demandas de inclusão, e não de exclusão, isto é, em vez de pleitear a retirada de crucifixos de salas de aula (ou de tribunais do Estado, ou de AF RODRIGUES

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Estado de Direito n. 30 5 Al-Ghazali sobre tolerância religiosa Asma Barlas* É muito elucidativo ler a obra do mais famoso teólogo do Islã, Abu Hamid al-Ghazali, contra o pano de fundo da política religiosa no Paquistão atual (principalmente a aplicação das leis de blasfêmia). Particularmente importante é seu Faysal al-tafriqa bayna al-islam wa al-zandaqa, que Sherman Jackson traduz como “o critério decisivo para distinguir o islã da infidelidade disfarçada” (The Decisive Criterion for Distinguishing Islam from Masked Infidelity, On the Boundaries of Theological Tolerance in Islam, Oxford University Press, 2002). Nesse livro, al-Ghazali define os critérios metodológicos por meio dos quais os muçulmanos podem distinguir legitimamente crença e descrença (kufr). Neste ensaio, contudo, não discuto sua metodologia – que enfatiza a necessidade de provas baseadas na razão e na lógica – e sim as partes de seu argumento que estão relacionadas à intolerância, a afirmações de autoridade interpretativa e à pressa em acusar as pessoas de kufr, já que esses são excepcionalmente pertinentes aos problemas que estão ocorrendo no Paquistão. Como forma de situar Faysal teológica e politicamente, Jackson apresenta uma série de argumentos. Em primeiro lugar, aponta o fato de que a heresia nem sempre foi “sinônimo de infidelidade ou apostasia” no Islã clássico, pois os estudiosos diferenciavam a heresia formal da material. Portanto, implica “várias categorias de desvio teológico,” incluindo kufr (3). Para al-Ghazali, kufr é “puramente uma questão de rejeitar a veracidade do profeta Maomé [pbuh]. Para além disso, por si só, praticamente nada revela sobre a constituição moral ou religiosa de uma pessoa.” Dessa forma, “um kafir (qua kafir) não é imoral, nem irreligioso, tampouco está isento de receber reconhecimento – neste mundo – pelo bem que realiza” (razão pela qual, diz Jackson, usar kafir “como um delineador moral, étnico, cultural ou mesmo civilizacional …[é] um uso claramente equivocado da categoria”) (7). Segundo, embora a teologia funcione como uma “categoria de exclusão,” o propósito de alGhazali era “definir as fronteiras dentro das quais as teologias concorrentes possam coexistir em reconhecimento mútuo” (4, 5). Um projeto desses necessita não apenas de tolerância, mas também de um método para determinar “interpretação teológica aceitável.” Nesse contexto – mil anos antes que os teólogos muçulmanos modernos começassem a criticar as metodologias tradicionalistas pelas mesmas razões – al-Ghazali criticou a tendência (de tradicionalistas e racionalistas) a ignorar que “pressuposições interpretativas ... são historicamente determinadas” e a confundir “interpretação ONU e revelação” (6). Na verdade, na opinião dele, essas duas tendências eram as responsáveis pelo extremismo religioso de sua época. Segundo al-Ghazali, ocultar o caráter histórico do estudioso e seu trabalho – “a própria invisibilidade A diversidade religiosa no Islã não é problema se os muçulmanos compartilharem crenças... “ membros respeitados da comunidade” (30). Se a introdução de Jackson mostra o quanto certas coisas pouco mudaram ao longo de um milênio nas sociedades muçulmanas, o trabalho de al-Ghazali mostra o potencial subversivo inerente à teologia islâmica que tem sido reprimido e marginalizado durante o curso da história muçulmana. Três dos argumentos de al-Ghazali são particularmente revolucionários. Em primeiro lugar, em resposta a acusações de kufr de que foi alvo (por ter rompido com as doutrinas tradicionais de sua época), ele questiona o que dá a alguém “esse monopólio da verdade ... Por que uma dessas partes deve desfrutar de um monopólio da verdade em detrimento da outra?” (89). Ele demonstra – comparando as posições mutazilita e asharita sobre algumas questões – que não existe base para essas afirmações, e termina dizendo que qualquer um que conceda a outros “um monopólio sobre a verdade está, ele próprio, mais próximo de ser culpado de descrença e contradição” do que a pessoa que privilegia outros ao Profeta (91). do trabalho do teólogo” – é o que torna “a ele e à sua teologia tão poderosos” ao promover a ideia de que ele é “transcendente” e “não abriga preconceitos, não tem passado e não trabalha sob premissas provisórias, imprecisas ou inverídicas” (67). Essa ficção propicia a confusão da revelação com sua interpretação e permite que diferentes escolas insistam “que qualquer um que se oponha a sua doutrina esteja acusando efetivamente o Profeta de mentir” (6). Isso era comum durante a época de al-Ghazali – e, na verdade, foi a “facilidade e frequência” com que o ulemá fazia essas afirmações que consumiu “grande parte de sua atenção em Faysal” (39) – mas, embora ele se refira a essa questão apenas de passagem, como Jackson deixa claro, a luta pela hegemonia interpretativa sempre implica repressão. Nesse sentido, Jackson faz a importante afirmação de que o simples fato de não haver autoridade formal (como um clero) no Islã não quer dizer que não exista ortodoxia ou que os muçulmanos não restrinjam o dissenso teológico por meios informais como “ameaça de estigma, fofocas maliciosas, ostracismo ou ataques verbais por parte de Em segundo lugar, al-Ghazali condena “fazer aspersões sobre o povo do Islã – não importa quanto suas formas possam diferir – enquanto se mantêm firmes ao enunciado, ‘não existe outro deus senão Deus, e Maomé é seu mensageiro,’ e nisso são sinceros” (92). Ou seja, a diversidade religiosa no Islã não é problema se os muçulmanos compartilharem crenças fundamentais. Na verdade, al-Ghazali nem considera bid’a (“inovação irrestrita”) como “um ato de Descrença” (114) e chega a dizer que “nem todo mundo que assume alucinações sem sentido deve ser marcado como Descrente, mesmo que suas doutrinas sejam claramente absurdas” (119-120). Ele também questiona se o consenso (ijma) pode ser usado como medida para julgar o que é aceitável ou não, dadas as dificuldades de se definir consenso de forma consensual. Por fim, al-Ghazali questiona a autoridade de estudiosos e juristas religiosos para fazer julgamento sobre kufr. Como ele diz: “Os que se apressam em condenar as pessoas que vão contra ... qualquer ... escola como Descrentes são ignorantes descuidados. Isso porque, como poderia o jurista, apenas com base em seu domínio da lei islâmica (fiqh), assumir essa tarefa gigantesca? Em que ramo da lei ele encontra as habilidades e ciências (supracitadas)? Sendo assim, ao ver o jurista que nada conhece além da lei mergulhando em questões relativas a marcar as pessoas como Descrentes ou as condenando como desencaminhadas, afaste-se dele e não ocupe seu coração nem sua língua com ele. Pois, desafiar os outros com o conhecimento que se tem é um instinto humano profundamente arraigado sobre o qual os ignorantes não conseguem exercer controle algum” (120). Pode alguém dizer isso com mais clareza? E o que resta para ser dito? *Professora de Política e diretora do “Center for the Study of Culture, Race, and Ethnicity”, Ithaca College, autora de “Believing women in Islam: unreading patriarcal interpretations of the Qu’ran”( University of Texas Press, 2002). Artigo publicado, originalmente, em “Daily Times”, Paquistão. Tradução de Roberto Cataldo Costa. MARTINE PERRET, ONU KATE SCHAFER, ONU

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6 Estado de Direito n. 30 Notas sobre el prejuicio racial en República Dominicana Soraya Aracena* La República Dominicana, es una de las Antillas Mayores, tiene 10 millones de habitantes, según datos arrojados por él ultimo censo, realizado el ano pasado y comparte el mismo territorio con Haití, primera República negra de América y de la que esta separada por una desértica frontera, de las que muchos se han lucrado, no solo por la actividad comercial, sino que también, por el cobro a todos aquellos que han logrado pasarla, en ocasiones amparados por militares que diariamente se benefician de estos extranjeros. Por lo antes citado, su historia a estado vinculada a Haití, pues desde el mismo momento de su constitución como República, empiezan a sucederse las migraciones, aunque no fueron hasta el siglo XX, cuando estas se hicieron más frecuentes, debido a que para ese entonces, la producción del azúcar era el renglón que sustentaba la economía nacional y para la elaboración de tan preciado dulce seria necesaria la mano de obra que ofertaban los haitianos, la que en muchas ocasiones llegaba al país, no solo auspiciada por el gobierno haitiano, sino que también por el dominicano. De hecho, hacia el ano 1966,durante uno de los gobiernos de Joaquín Balaguer, el cual, entre otras cosas estuvo matizado por represiones a aquellos que no compartían su ideología, se realiza un acuerdo “Sobre reclutamiento en Haití y la entrada a República Dominicana de Jornaleros temporales haitianos, entre los gobernantes de los dos países, con el fin de fijar las cláusulas financieras” Estos primeros inmigrantes legales, vivían en las comunidades vinculadas a la producción de la cana de azúcar, conocidas como bateyes. Residían en casas de una sola pieza, denominadas barrancones, las que carecían de agua, luz y otros servicios para una vida digna y en ocasiones su ínfimo salario les era retenido o lo dejaban en las bodegas, en las que compraban sus alimentos. Luego, con el transcurrir de los anos y aun y el hecho de que la frontera estuvo formalmente cerrada desde el 1937 hasta el 2000, la entrada al país de nuevos modelos socio-económicos como el de la globalización, la industria de la cana pierde su importancia, pero los haitianos ilegales que son los mas, continuaron llegando hasta Dominicana, en procura de mejores oportunidades de vida insertándose a otras labores agrícolas y a la construcción de túneles, elevados, edificios y viviendas. .Según datos ofrecidos por la Secretaria de Trabajo de República Dominicana, el 88% de la mano de TIM MCKULKA, ONU A fin de parar la migración, en mas de una ocasión los gobiernos dominicanos, han realizado forzosas repatriaciones... obra haitiana, llegó a partir del ano 1995, a trabajar voluntariamente en la construcción” Si bien, la construcción, es uno de los renglones de la economía en donde mayor cantidad de haitianos se encuentran, dichos inmigrantes se han desplazado a ofertar otros servicios, por lo que es posible observar a algunos vendiendo frutas y vegetales, a las mujeres realizando trenzas y otros peinados en las playas del este y los hay taxistas, vendedores de ropa, e incluso ofertando sus servicios en los hoteles destinados al turismo. El gobierno dominicano, a fin de frenar esta migración, ha tomado medidas drásticas, las que indudablemente denotan el prejuicio que históricamente ha existido en el país, ante todo aquel que no es blanco, pues el dominicano erróneamente niega su pasado vinculado a África, para aferrarse a una herencia hispánica, que si bien la tenemos no es la predominante en lo que es la conformación de nuestra nación que continuamente destaca la “superioridad del blanco” y la “inferioridad del haitiano” y de todo aquello que sea negro. Tras el devastador terremoto ocurrido en la República de Haití, el 12 de enero del pasado ano, la presencia haitiana se ha hecho más visible, además de los que han venido a trabajar, la migración ha adoptado nuevas variantes, pues jóvenes llegan a estudiar a universidades del país y algunos comerciantes se han establecido aquí. Por lo que se estima que la población haitiana en el país, alcanza casi un millón. A fin de parar la migración, en mas de una ocasión los gobiernos dominicanos, han realizado forzosas repatriaciones, las que destruyen las familias de estos inmigrantes, de sus familias e hijos, muchos nacidos en territorio dominicano y a los que por la condición de ilegales den sus padres, se le niega actas de nacimientos y documentos que lo acreditan como tal, por lo que no pueden insertarse a la sociedad. Dichas repatriaciones, realizadas a “ojo”, por guardias armados y otras autoridades de migración, han confundido a dominicanos con haitianos, solo por el hecho de ser negros. Ciertos casos, por lo inverosímil que parecen han sido reseñados por la prensa dominicana, como el caso de la joven Francia Lebron, nativa de la provincia del Seibo, quien embarazada y con una niña pequeña fue deportada hacia la vecina República de Haití al ser confundida con una haitiana y más reciente el de una guagua llena de dominicanos que se encontraba en la provincia sur de Barahona que pretendía ser devuelta a ese país porque todos sus ocupantes eran negros. Como hemos podido observar a través de esta breve reseña, todavía hoy, en este siglo XXI, en el “ ... el negro y haitiano en República Dominicana, esta relegado a un segundo plano. que tanto se habla de eliminar la xenofobia y los prejuicios y de la diversidad cultural, el negro y haitiano en República Dominicano, esta relegado a un segundo plano, lo que esta vinculado a una oligarquía prejuicida y fijada en valores ajenos a los nuestros, algunos occidentales que denigran y reniegan de una de las aportaciones determinantes a lo que es la conformación de nuestro pueblo. La africana, heredada de millones de individuos de ese vasto continente que fueron traídos de diversas etnias y dispersos por toda América a los que debemos manifestaciones en el plano económico “ y cultural, esto ultimo muy visible en la pintura, gastronomía, música y expresiones espirituales, en la que todavía viven esos dioses ancestrales, algunos dulces y otros violentos y agresivos, como se aprecia en uno de los cultos religiosos mas difundido, el Gaga, propio de la Cuaresma y el que debido a su musicalidad, danzas, vestuario, es una de las aportaciones culturales legadas por Haití a lo que es la cultura dominicana. * Antropóloga, autora de “Los inmigrantes norteamericanos en Samana” e “Presencia africana en la cultura dominicana” (org), coordenadora do “Festival Antropológico de Culturas Afroamericanas”. 1° e 2° Fases Exame da OAB Concursos públicos (51) 3392-8120 WWW.CENTRALLIVROS.COM.BR PEDIDOS@CENTRALLIVROS.COM.BR TELE-ENTREGA GRÁTIS PARA PORTO ALEGRE ALBERT GONZALEZ FARRAN, ONU

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8 Estado de Direito n. 30 Crença, filosofia e direito José Manuel Sacadura* DAVID OHANA, ONU Onde começa a Filosofia termina a crença. Onde começa a crença termina a Filosofia. Ao longo dos séculos os filósofos lutaram, e ainda lutam, para ajudar a humanidade a mudar seus preconceitos, seus dogmas, suas verdades empedernidas, suas crenças injustificadamente perniciosas. Invariavelmente o dogmatismo inquestionável e as verdades transcendentais têm por trás, a esconder, o despotismo “esclarecido” de elites autocráticas. No fundo a perseguição, ou AF RODRIGUES mesmo o descaso com a Filosofia e o filósofo se deve ao seu poder de desconstruir o poder. O Ser e sua circunstância: ou a reflexão ou o rebanho. A maioria escolhe o rebanho: o pastor sempre parece ser um bom pai, um porto seguro, um árbitro amoroso. Neste sentido a Filosofia é desnaturada, “despatrísticada”, uma tempestade indômita. Tem uma frase de uma moça com a qual ela assina seus e-mails: “Enquanto tivermos a capacidade para pensar nós não estaremos presos!” Perfeito! A circunstância do ser é refletir sobre si e sobre o entorno. São objetos de sua reflexão a natureza, o outro, e o sentido ou justificativa da vida para aquele que nos espreita impertinente do espelho à nossa frente. Podemos duvidar da verdade, das teorias, dos conceitos, podemos desprezar a natureza e agredir impiedosamente nosso semelhante. Mas não podemos fazer nada disto com o espelho: para aquele que nos sorri com cumplicidade do lado de lá a circunstância é sempre a mesma: ou eu sou digno de respeito ou sou um canalha. Para quem gosta de dogma normativo, de poder estatal, de bálsamos medicinais e de perdões divinais, valeria a pena tentar enfrentar a si mesmo de vez em quando. Descobriria que existe afinal uma verdade insofismável: o Eu. Existindo o ser tem que existir a reflexão, a dúvida, a crítica e o novo. Uma iconoclastia niilista pode ter mais positividade que a crença no pecado original ou algo do tipo o convívio humano só é possível pela interferência jurídica do Estado. Se imaginarmos que voltaremos um dia, não vamos querer mais aceitar o que temos por aqui e vamos tentar fazer melhor para nos receberem melhores do que pudemos ser. Alguns acham que não há volta, e então resta, à falta de Filosofia, se eleger como os escolhidos para o paraíso divino. Claro: se existe pecado original, estamos todos condenados ao inferno, e igualmente à punição terrena, menos os “escolhidos”. Então existem os superiores e os inferiores. Talvez não voltemos, mas podemos imaginar que sim se disso tirarmos proveito ético. Talvez exista juízo final, paraíso, inferno, mas isso de nada vale se nos elimina a vontade e responsabilidade de sermos éticos. Sem ética precisamos do pastor para nos conduzir. A crença e o poder vêm daí. A Filosofia também: inversamente. Alguém imagina condenar o outro se ele não pode escolher porque desconhece ou porque lhe foi retirado esse direito? Escolher pressupõe conhecimento e liberdade. Por sua vez o ser reflexivo, o homem fora do rebanho, torna-se responsável por seus atos exatamente porque pode refletir sobre eles nas circunstâncias que se apresentam a seu ser. Dizer “não” não basta, nunca foi suficiente e nunca o será, a não ser com o peso do autoritarismo e do descaso pela condição humana. Dignidade é apenas isso: o ser livre assumindo o peso de suas escolhas livres. Humildade é suportar esse peso como seu. Ninguém tem o direito de advogar para si a superioridade de ser “escolhido”. Nenhuma instituição é legitima se advogar o mesmo privilégio. Privilégios destroem a humanidade de cada ser. O ser e sua circunstância: conhecimento e liberdade. No plano jurídico: ética e intersubjetividade. Enquanto tivermos a capacidade para pensar nós não estaremos presos! Jamais existiu e existirá ordenamento jurídico capaz de abraçar a imensurável e infinita condição de contraditório humano. Se todo o controverso fosse remetido aos tribunais eles simplesmente não poderiam funcionar. Não é o direito positivo, menos ainda o positivismo jurídico, que garante a convivência, a segurança jurídica etc. Ao contrário, a circunstância humana do ser no plano de sua práxis, sua intersubjetividade, o direito natural e a dignidade humana é que possibilitam a existência do ordenamento jurídico estatal. Mas para entender isso é necessária Filosofia, não muita Filosofia acredito. * Bacharel em Ciências Sociais pela PUC/SP , mestre em Administração pelo Centro Universitário Ibero-americano. Professor de Filosofia, Ética, Sociologia, Ciência Política, Antropologia, Economia e Metodologia Científica, na graduação e pós-graduação. Autor do livro Ética Jurídica pela Campus Elsevier e Fundamentos de Filosofia do Direito: da antiguidade a nossos dias pela Editora Atlas. “

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Estado de Direito n. 30 9 A Esquerda do Direito José Rodrigo Rodriguez* ... não faria mais sentido defender a destruição do que está posto? Um jurista de esquerda sabe que a idéia de estado de direito nunca irá se realizar completamente. Sempre haverá novas demandas sociais a exigir a reconstrução das instituições. Também a utopia de um estado de direito completamente realizado. Enquanto houver um mendigo nas ruas, enquanto houver uma situação de injustiça, a realização do estado de direito permanecerá inacabada. Mas esta meta não está fora da história. Ela precisar ser atualizada no presente para que o preço do progresso não seja, como queria Hegel, a destruição das flores do caminho. É preciso perguntar: o direito racional e formal é compatível com civilizações nas quais predomina o pensamento mágico? Como fazer justiça aos mortos na luta pela liberdade de organização e manifestação? Qual é o desenho institucional capaz de garantir poder político e econômico a todos os cidadãos? Com qual gramática o direito é capaz de combater a discriminação racial e por gênero? Sem responder a tais perguntas, o estado de direito permanece uma promessa. Mas ser capaz de cumpri-la completamente não seria uma tarefa divina? Não significaria ser capaz de instaurar o Paraíso na Terra? Não devemos exigir menos da realidade. O progresso da ciência, da teoria social, da justiça humana é feito de sonhos impossíveis, capazes de recriar o mundo à sua imagem e semelhança. Mas sonhar desta forma exige ter clareza de que o Paraíso não é deste mundo. Trata-se de fazer teoria e não teologia. O sonho, a utopia são categorias históricas, forjadas no presente e por ele determinadas. E os sonhos do presente podem não representar a totalidade do sofrimento. Podem excluir os interesses dos que ainda estão para nascer. Também os desejos de grupos sociais emudecidos pela gramática institucional vigente. Qualquer visão do Paraíso é encarnada e parcial. E deve caducar para ser atualizada em seguida pelas demandas sociais. Mas como ouvir as vozes dos vencidos a partir do que está posto? Com que ouvidos ter acesso à voz dos que foram reduzidos a um silêncio de pedra? O jurista não pode falar apenas a voz do poder instituído. Não pode se fiar apenas na gramática corrente. Precisa saber ouvir o sofrimento tanto nas demandas já formuladas, quanto em outras linguagens mundanas. E deve levar ao limite a plasticidade das estruturas existentes e reativar canais empoeirados pela falta de uso. O jurista deve examinar a história das instituições para identificar injustiças passadas e propor estratégias de reparação, além de meios para evitar que elas se repitam. Deve também comparar sua experiência com a realidade de outros povos e apurar seus ouvidos para escutar na arte e em outras ciências o sofrimento humano ainda inaudito. Pois seu papel é traduzir tal sofrimento para “ a gramática do direito e/ou fundar nele propostas de transformação que ampliem sua capacidade de expressão. Já foi crime organizar sindicatos. Fazê-lo significava desrespeitar o direito de propriedade e a liberdade de contratar. Nem sempre os homossexuais tiveram direito de fazer sexo: a sodomia já foi considerada crime. Houve um tempo em que apenas homens, brancos e ricos podiam votar. E nenhum desses desenhos institucionais permanece vigente. Todos foram destruídos ou transformados pela luta social, muitas vezes nos quadros do estado de direito. O poder das demandas sociais sobre o direito não deve ser subestimado. Elas podem atingir estruturas fundamentais da sociedade, como ocorreu no auge dos Estados de Bem Estar, desenho institucional combatido ainda hoje pelo neoliberalismo. A disputa sobre o controle dos meios de produção, as questões de raça e de gênero entre outras, têm motivado alterações profundas no estado de direito. Mas qual é o limite para tais mudanças? A resposta será dada pelo estado atual da luta política. De sua parte, o sistema político tem se transformado com a criação de conselhos consultivos e deliberativos, conferências nacionais e outros mecanismos de participação direta. Não há razão para naturalizar os partidos e o sistema representativo como forma final da luta política. Neste momento, uma pergunta se impõe: não faria mais sentido defender a destruição do que está posto? Porque se contentar com reformas parciais quando é possível reconstruir tudo a partir de novos princípios de justiça? Para que isso fosse possível, seria preciso saber quais são estes princípios. E qual seria a melhor forma de efetivá-los. Mas esta não seria, de novo, uma tarefa divina? Uma tarefa ... é possível reconstruir tudo a partir de novos princípios de justiça? AF RODRIGUES “ que exige a posse da verdade sobre o destino da humanidade? O impulso de destruir as instituições deve ser posto em contexto. Não faz sentido levá-lo adiante quando as demandas criam novos direitos e têm efeitos transformadores sobre a gramática das instituições. Ao justificar a Revolução Francesa, Saint Just, protagonista do terror revolucionário, afirmou que as instituições estavam “banhadas em sangue” e serviam apenas aos interesses da aristocracia. Como sabemos, suas palavras tiveram grande impacto sobre seu tempo. Mas enquanto for possível criar direitos e transformar as instituições nos quadros do estado de direito, as palavras de Saint Just permanecerão sem apelo. Pois se o Estado de Direito não é o Paraíso na Terra, ao menos ele provou ser capaz de dar voz a opiniões plurais, afastar o totalitarismo e abrir espaço para que se questione toda e qualquer forma de poder. É preciso lutar para aprofundar e ampliar seu potencial democrático. A tentativa de estados e grandes empresas de fugirem do direito para criar zonas de autarquia em que a produção de normas prescinde da participação e do controle social, é um indício convincente da força desta forma institucional. O jurista de esquerda não deve acreditar cegamente no poder revolucionário do direito, mas deve ser o primeiro a soar o alarme ao se cogitar abrir mão de suas instituições. Afinal, a resposta definitiva sobre a emancipação humana será dada ao som do derradeiro acorde do último segundo da última era da história da humanidade. A este momento se seguirá um silêncio eterno ou a explosão em júbilo de todas as vozes, diante de um mundo reconciliado consigo mesmo. Mas enquanto esse momento não chega, o que nos resta é evitar a ilusão de sermos deuses para viver em dúvida e em conflito, ao som das vozes desordenadas que entoam a melodia, deselegante e áspera, da democracia. Estamos todos, ao menos por enquanto, fadados a defendê-la. *Pesquisador Permanente do CEBRAP/SP , Núcleo Direito e Democracia. Professor, Coordenador de Publicações e Editor da Revista Direito GV e da Coleção Direito, Desenvolvimento e Justiça da Editora Saraiva. ALBERT GONZALEZ FARRAN, ONU

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10 Estado de Direito n. 30 Precisamos de um multiculturalismo da esperança Tariq Modood* O secularismo moderado e o respeito pela religião são vitais para que avancemos do multiculturalismo do medo em direção ao verdadeiro pluralismo. Desde os atentados de 11 de setembro, diz-se que os muçulmanos mataram o multiculturalismo. A suspeição e a insegurança cercam as relações entre muçulmanos e não-muçulmanos e há um kulturkampf entre o que se percebe como práticas islâmicas e valores britânicos liberais. Ainda assim, como política de governo, o multiculturalismo e, especificamente, o reconhecimento e a acomodação dos muçulmanos, longe de desaparecer, têm aumentado na última década. A discriminação religiosa e a incitação ao ódio religioso só se tornaram ilegais de poucos anos para cá, nos quais cresceu o número de escolas religiosas no Reino Unido, as comunidades religiosas foram convidadas a estabelecer parcerias com o governo em várias frentes, principalmente na prevenção da violência e do extremismo – e, em todas essas áreas, os muçulmanos estiveram na linha de frente. Não obstante, houve uma mudança de ânimos: um movimento de passagem de um multiculturalismo da esperança a um multiculturalismo do medo. A acomodação institucional se desenvolve não porque um ideal esteja em ação, e sim pelo medo das consequências de não acomodar. O ânimo não é de valorizar a diversidade, e sim de evitar o conflito, é um adoçante para tornar outras ações – uma política externa agressiva – mais aceitáveis. Precisamos reencontrar a esperança. Está claro que ela deve estar relacionada ao tema da religião e, principalmente aos muçulmanos, porque essa é a área de medo e conflito. Acredito que há, pelo menos, duas bases para a esperança, que muitas vezes são obscurecidas. Elas podem ser abordadas procurando-se como cada uma pode contribuir para tratar de um conflito. Uma diz respeito a ansiedades atuais relacionadas ao conflito entre religião e secularismo e a outra é o conflito entre religiões. O secularismo a que me refiro não diz respeito a quem fez o universo e esse tipo de coisa, e sim a uma forma de política na qual a autoridade política e a natureza da política têm algum caráter autônomo e não residem na autoridade religiosa. A maior parte dos comentadores acha que há duas versões de secularismo político disponíveis aos democratas. Em uma versão, a religião é excluída do estado e, de preferência, também da política. Nenhuma instituição do estado, nenhum detentor de cargo público, nenhuma lei ou política deve fazer qualquer referência à religião, nem financiá-la. Esse é o secularismo liberal e está consagrado na ConsMARTINE PERRET, ONU tituição dos Estados Unidos – só que essa mesma constituição protege um grau de liberdade religiosa, o que torna impossível manter a religião fora da praça pública, mesmo havendo um rígido muro de separação entre estado e religião. Esse problema é tratado na outra versão de secularismo, uma forma de republicanismo na qual o estado funciona para limitar ativamente o alcance da religião nos assuntos públicos. A escola se torna um lugar básico para produção de republicanismo e, portanto, é vital que os símbolos e a identidade religiosos não sejam permitidos. A França é um exemplo importante dessa versão. Muitas pessoas falam como se essas fossem apenas duas versões do secularismo democrático, mas, na verdade, nenhuma delas capta o tipo de acomodação secularista da religião que se desenvolveu na Grã-Bretanha e na maior parte do nordeste da Europa. Aqui, desenvolveu-se uma prática histórica na qual, explícita ou implicitamente, a religião organizada é tratada como um bem público ou recurso nacional potencial (e não somente um benefício privado), o qual o estado pode, sob determinadas circunstâncias, ajudar a realizar. AF RODRIGUES Isso pode assumir não apenas a forma de uma contribuição a um fórum legislativo, como a Câmara dos Lordes, sobre questões de moral e bem-estar, mas também de uma parceria social com o Estado na prestação de serviços de educação, saúde e assistência, para construir capital social ou para igrejas que pertençam “ao povo.” Nesses caso, mesmo quem não as frequenta nem subscreve suas doutrinas sente que tem direito a usá-las em casamentos e funerais. Esse secularismo da acomodação está tomando atualmente um caminho pluralista, de modo que, mesmo onde uma igreja possa ter destaque, há um espírito de inclusão – tal que, por exemplo, o chefe de Estado, que também é o governador supremo da Igreja da Inglaterra, pode usar sua transmissão de Natal para louvar a uma Grã-Bretanha multirreligiosa. Esse secularismo da acomodação e o caminho em direção à inclusão multirreligiosa são uma fonte de esperança de que sejamos capazes de resistir a formas mais simples e mais radicais de secularismo e integrar comunidades etnorreligiosas como sendo elementos públicos, ativos e visíveis, em estruturas existentes e novas de consulta e parceira – de governança social no sentido amplo da expressão. Mas isso leva a uma segunda ansiedade. Religiões distintas podem se entender? É impressionante que tantas pessoas religiosas acreditem que o valor da religião não resida simplesmente na sua própria religião. A tradição religiosa da própria pessoa deve ser valorizada e honrada, mas também a dos outros. Isso é comum, atualmente, na Grã-Bretanha contemporânea, mas historicamente foi mais predominante no Oriente Médio e no Sul da Ásia, e talvez essa seja uma razão encontrada entre muçulmanos contemporâneos no Ocidente. Uma pesquisa recente da Gallup World concluiu que os muçulmanos em Paris e Londres buscavam o respeito para o Islã e seus símbolos, mas queriam que esse mesmo respeito fosse ampliado à religião como um todo. Não são apenas as pessoas religiosas que se sentem assim. Os agnósticos também podem va- A escola se torna um lugar básico para produção de republicanismo... lorizar o bem que a religião faz ao mundo – assim como os não cientistas podem respeitar a ciência e consideram que a sociedade seria mais pobre sem ela. Essas atividades fazem parte do bem viver e, embora nem todos possa cultivá-las integralmente, é bom que alguns o façam, e estes devem ser respeitados e apoiados pelos outros. Cada vez mais, desde a década de 1960, a vida cultural, intelectual e política europeia tem passado a ser dominada pelo secularismo, com redes e organizações secularistas controlando a maioria dos níveis de poder. Na verdade, o caráter de acomodação do secularismo está sendo desconsiderado por ser arcaico, principalmente no campo de centroesquerda. Assim, o próprio respeito pela religião é dificultado e parece algo estranho, mas pode ser necessário como uma das fontes da contra-hegemonia e um pluralismo mais genuíno. Dessa forma, o respeito pela religião e o secularismo moderado são espíritos afins e são fontes de esperança para um multiculturalismo que dê status às comunidades religiosas assim como a outras. * Professor de Sociologia na University of Bristol/Inglaterra, autor de diversos artigos sobre multiculturalismo, racismo, Islã e secularismo. Autor de “Multiculturalism” ( Polity Press, 1007) e organizador, com Geoffrey Levy, de “Secularism, Religion and Multicultural citizenship” ( Cambridge University Press, 2008). Artigo publicado, originalmente, em “The Guardian” e aqui traduzido por Roberto Cataldo Costa, com autorização do jornal e do autor. “

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12 Estado de Direito n. 30 A Corte Interamericana de Direitos Humanos César Augusto Baldi* 29 de abril do ano passado. O STF, no julgamento da ADPF 153/DF (rel. Min. Eros Grau), afirmou que a lei da anistia se deu por solução consensual da partes (em plena ditadura), que não era aplicável a jurisprudência internacional (não seria anistia ‘unilateral’, mas recíproca) e que o cidadão tinha direito à verdade (mas que eventual ‘Comissão de Verdade’ não tinha qualquer finalidade de persecução penal). Ficaram vencidos apenas o Min. Lewandowski e o Min. Ayres Britto. A decisão, estranhamente, foi saudada pela grande imprensa, que, aliás, tinha sido porta-voz dos militares e de setores conservadores, que se opuseram à Comissão de Verdade, prevista no PNDH 3. Foi considerada uma espécie de “reconciliação” com o passado e encerraria o assunto “ditadura”. 24 de novembro do mesmo ano. A Corte Interamericana profere sentença no Caso Lund vs. Brasil, envolvendo pessoas desaparecidas no contexto da “Guerrilha do Araguaia”. Quais os pontos principais, em termos de proteção de direitos humanos, em especial com relação à decisão anterior do STF? Primeiro: a Corte entendeu que ”os atos de caráter contínuo ou permanente perduram durante todo o tempo em que o fato continua, mantendo-se sua falta de conformidade com o Direito Internacional” (§17) e, desta forma, era competente para analisar os alegados desaparecimentos forçados das supostas vítimas a partir do reconhecimento da competência contenciosa efetuada pelo Brasil. Segundo: a decisão de conformidade da lei de anistia com a Constituição é uma questão de direito interno, mas não impede que a Corte “realize um controle de convencionalidade, ou seja, a análise da segunda incompatibilidade daquela lei com as obrigações internacionais do Brasil contidas na Convenção Americana” (§ 48). E isto não era invasão de competência do STF: este exercia o controle de constitucionalidade, aquela, o de convencionalidade. Terceiro: sempre que houver suspeitas de que uma pessoa foi submetida a desaparecimento forçado deve iniciar-se uma investigação, independentemente da apresentação de uma denúncia, pois se trata de uma violação múltipla e continuada de direitos humanos e de deveres de respeito e garantia (§§101 a 108). Quarto: era necessário que o Brasil revisasse seu marco normativo, tanto em relação ao delito de desaparecimento forçado de pessoas (§109), quanto ao direito à informação pública em poder do Estado, em conformidade com o art. 13 da Convenção Americana (§ 228). Quinto: que são inadmissíveis as disposições de anistia, prescrição e estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações de direitos humanos, “como a tortura, as execuções sumárias, extrajudiciais ou arbitrárias, e os desaparecimentos forçados, todas elas proibidas”, por violar “direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos” (§ 171). Neste sentido, a Corte destacou decisões dos sistemas regional e internacional (§§ 149 a 162), bem como decisões de Estados membros da OEA (§§ 163 a 169), a demonstrar tanto a resistência do Brasil em apurar tais crimes, quanto seu descompasso com os demais países da América. Sexto: que apesar de o Estado reconhecer sua responsabilidade no âmbito interno, com toda a legislação e pagamento de indenizações, eram necessárias atitudes no âmbito internacional, incluindo-se a “realização de um ato público de reconhecimento internacional e de pedido oficial de desculpas pelas graves violações de direitos humanos perpetradas contra as vítimas” por denegação de justiça, devendo deles participar “altos representantes dos três poderes Crimes da ditadura militar e anistia Se a ninguém é escusado alegar o desconhecimento da lei, no tocante ao Judiciário a responsabilidade é ainda maior. “ para a interpretação de tratados internacionais. Nono: a Corte exortou o Brasil a implementar uma Comissão de Verdade, que “pode contribuir para a construção e preservação da memória histórica, o esclarecimento de fatos e a determinação de responsabilidades institucionais, sociais e políticas em determinados períodos históricos de uma sociedade”(§ 297), demonstrando, portanto, a conformidade do PNDH 3 com a jurisprudência internacional. Os estudos sobre a chamada “justiça de transição” tem destacado as vantagens de sua utilização, dentre elas o aprofundamento da discussão das raízes do crime, a catarse histórica e a capacidade de oferecer um reconhecimento em relação às vítimas – o reconhecimento público do “sofrimento não merecido”. África do Sul, Peru e Guatemala, para citar países não europeus, estão dentemente de status de direito interno ou não. Nos termos do voto do juiz Roberto Caldas, as normas de direitos humanos são “necessariamente complementares”, sendo necessário, pois, um “diálogo das fontes”(Mazzuoli). Não é outra a defesa, por Peter Häberle, de um “Estado Constitucional Cooperativo”, que não conhece “primazia do Direito Constitucional ou do Direito Internacional”, mas considera tão seriamente o efeito recíproco entre ambos que “partes do Direito Constitucional interno e do Direito Internacional crescem juntas num todo”. É preocupante verificar que uma Corte nacional, que se vangloria de defender o cidadão contra o arbítrio do Estado, como garantidora dos direitos humanos, e que, constantemente, destaca que nenhum Poder está imune ao controle, não reconheça, na prática, a “cooperação entre os povos para o progresso RENATO ARAÚJO, ABR do Estado”, com transmissão através de meios de comunicação, como rádio, jornais e televisão (§§ 274 a 277). Uma situação similar à da Austrália, que, em 2008, pediu desculpas pelas políticas assimilacionistas em relação aos aborígenes, no período de 1910 a 1980 (as chamadas “gerações roubadas”). Sétimo: que a forma pela qual foi interpretada e aplicada a lei de anistia aprovada pelo Brasil, inclusive pelo próprio STF, “afetou o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos” (§172). Desta forma, dada a manifesta incompatibilidade com a Convenção Americana, as disposições da Lei da Anistia brasileira “carecem de efeitos jurídicos” (§ 174), que não deriva de uma questão formal (ser ou não “auto anistia”), mas sim do aspecto material de “violação aos artigos 8 e 25, com relação aos artigos 1.1 e 2 da Convenção.” (§ 175). Oitavo: a Corte reafirmou jurisprudência consolidada no sentido de que, “quando um Estado é parte de um tratado internacional”, todos os seus órgãos, “inclusive seus juízes, também estão submetidos àquele” e, portanto, o Poder Judiciário “deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana” (§ 176). Na realidade, se a ninguém é escusado alegar o desconhecimento da lei, no tocante ao Judiciário a responsabilidade é ainda maior: não é admissível alegar a inaplicabilidade da jurisprudência internacional aí a fornecer uma experiência formidável para o nosso processo. Na cosmovisão indígena wayuu, da Colômbia, as pessoas morrem três vezes: a primeira, a morte física; a segunda, a morte dos familiares; e a terceira, quando se perde a memória do falecido. Até quando se permitirá esta terceira morte para as vítimas da ditadura militar? Disto tudo algumas considerações para a defesa de direitos humanos devem ser ressaltadas. Primeiro: a necessidade de intensificação da formação em direitos humanos, não somente das Forças Armadas (como destacado pela Corte), mas também dos operadores jurídicos, em especial com o conhecimento do direito internacional dos direitos humanos (convenções, declarações e jurisprudência internacional). Segundo: a necessidade de reforçar a proteção regional de direitos humanos, vencendo-se resistências dos órgãos estatais. Aqui, no caso, a resistência veio justamente do STF, que deveria ser o “guardião” dos direitos humanos assegurados na Constituição e o primeiro a destacar a necessidade de cumprimento de decisão de uma corte internacional. Terceiro: a necessidade de repensar a relação entre o direito internacional e o direito constitucional, na linha de doutrina nacional (Sarlet, Mazzuoli, Piovesan) e jurisprudência internacional, reforçando a primazia da norma mais favorável, mais benéfica ou mais protetora de direitos humanos, indepen- Na cosmovisão indígena wayuu, da Colômbia, as pessoas morrem três vezes. da humanidade”(art. 4º, IX, CF) e a “prevalência dos direitos humanos” (art. 4º, II, CF), princípios que devem reger o Brasil em suas relações internacionais e, pois, extensíveis a todos os Poderes, inclusive o Judiciário. A relutância do STF em se adequar aos parâmetros de direitos humanos de direito internacional e aceitar o princípio “pro homine” demonstra que a distância entre a teoria e a prática, por parte dos atores jurídicos, é muito grande, e que uma cultura de direitos humanos está engatinhando. *Mestre em Direito (ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide (Espanha), servidor do TRF-4ª Região desde 1989,é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” (Ed. Renovar, 2004). “

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Estado de Direito n. 30 13 DIREITO DO CONSUMIDOR DOUTRINAS ESSENCIAIS CLAUDIA LIMA MARQUES & BRUNO MIRAGEM ORGANIZADORES REÚNE O CONHECIMENTO E A EXPERIÊNCIA DE PRESTIGIOSOS JURISTAS E PROPICIA, ALÉM DE UMA VISÃO GLOBAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR, SOLUÇÕES PRÁTICAS E INOVADORAS PARA SUA APLICAÇÃO OBRA COMPLETA 7 VOLUMES DE LUXO PARA SISTEMATIZAR O PERMANENTE E O PRÁTICO Mais de 350 doutrinas selecionadas Foto ilustrativa MAIS DE 8.000 PÁGINAS E 99 ANOS DE TRADIÇÃO ENCONTRADOS RAPIDAMENTE A PARTIR DE UM VOLUME DE ÍNDICES QUE PERMITE A CONSULTA POR TEMA, AUTOR E NOME DO ARTIGO CONSULTE HOJE O NOSSO ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR: 0800 702 VISITE O HOT SITE www.rt.com.br/doutrinas/consumidor 2433 Yussef Said Cahali Édis Milaré Rui Stoco OBRAS CONSAGRADAS DE JURISTAS RENOMADOS EM EDIÇÕES SUPERATUALIZADAS ������a������������������������ ��������� ����������������������� �������������������� ������������������� ��������� ������������������������������� ������������������������������ �������������������� ��� �������������������������� Glossário ��� ��a��������������������������� reformulada ���������������������������� ��� ������������������������������ Sólidos ��� ��������������������������� ��������������������������� ��� ����������������������� Ambientais ��� ����������� �������������� ��� ��a������������������������� ���������� ��� ���������������������� ������������������������� ���������������� Adquira essas e outras obras na Livraria RT www.livrariart.com.br

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14 Estado de Direito n. 30 Entre a promessa Constitucional e a realidade limitante Haradja Torrens* A existência humana é permeada e assolada por tudo o quanto almejamos, o que nos é imprescindível, por aquilo que nos move. Assim como na letra da música, somos movidos por desejos, necessidades e vontades. E, bem como nós, o outro, a quem fitamos e sentimos, também é instigado, por conseguinte, nesta confluência de vontades, advém a guerra do homem contra o homem. Diante do locus juspolítico do Estado Democrático de Direito, o agir determinado por desejos necessidades e vontades é, muitas vezes, sublimado diante da estrutura Estatal, das convenções sociais e do mercado econômico. Torna-se absolutamente imprescindível e imediato perguntar se existem motivos determinantes para alienarmos nossas liberdades originais e nos colocarmos como seres “normatizáveis” pelo Estado. Quais seriam, realmente, nossos direitos? Seriam os desejos, as vontades? Ou apenas as necessidades? São as expectativas de paz e felicidade os motivos que incentivam cada um de nós a alienar as necessidades, vontades e desejos individuais em favor do Estado? E, depois? Como exigir do Estado a satisfação de necessidades, desejos e vontades? As reflexões sobre a alienação da vontade ao Estado constitucional, da supressão do agir humano derivam da concepção política de República e social de Nação. A fórmula política do Estado de Direito assumida pela totalidade das democracias constitucionais nos promete a possibilidade de desenvolvimento das potencialidades individuais sob a constância da paz social. Em uma observação mais detalhista, a promessa se perfaz concreta quando o Estado possibilita a cada cidadão a parcela de dignidade estampada nos direitos à liberdade, igualdade, solidariedade, universalidade e paz – tal qual a formulação internacional das sucessivas gerações de direitos humanos. Ao passarmos da dimensão de detentores de liberdades para assumirmos a posição de destinatários de direitos sociais, passamos a exigir ações no sentido de concretizar direitos prometidos na Constituição Federal. A priori se duvidou da eficácia de tais normas, principalmente daquelas definidoras de direitos sociais e indicadoras de políticas públicas. Tal exigibilidade fomentou um problema para a jurisdição constitucional brasileira a partir do momento em que a sociedade se colocou como credora dos direitos consagrados na Constituição a exigir do Estado a concretização desses direitos. O exame deste pacto constitucional remete à vertente contemporânea da teoria liberal (Rawls) onde o sistema de justiça impulsiona o cidadão à obediência das leis na proporção em que a própria lei que garante o tratamento igualitário dentre os cidadãos. O Direito se torna a medida da liberdade. E, a aparente igualdade é oportuna para socializar os homens e as mulheres. Contudo, é necessário contemplar as desigualdades iniciais, os diferentes sexos, as variadas aptidões físicas e intelectuais e as situações econômicas díspares como se fossem posições sociais em um jogo. Neste jogo, contrariamente, os participantes iniciam a partida em franca desigualdade, em outras palavras: a vida em sociedade não se perfaz na possibilidade de colocarmos todos os cidadãos no mesmo patamar, cada ser humano contempla particularidades biológicas bem como situações socioeconômicas peculiares, somos, portanto, nascidos em plena condição de desigualdade. Nesta senda surge um dos elementos de refreamento da tríade – desejo, necessidade, vontade: a possibilidade do Estado em prover leis e instituições justas, de permitir a cada ser humano o desenvolvimento integral de suas potencialidades. A problemática jurisdicional e constitucional circunda principalmente os obstáculos da Constituição Federal diante da realidade social, econômica e política. A chamada “força normativa” da Constituição Federal (Konrad Hesse) está fundada ainda na distinção entre a ordem real e a ordem normativa (Lasalle). A norma constitucional tem uma pretensão de eficácia, de concretização, no entanto, confronta com as reais condições de vida da maioria. O conteúdo normativo de cada Constituição deve respeitar os elementos do presente e manter a capacidade de adaptação como pressuposto de sua própria eficácia. Os programas políticos consagrados pelo poder constituinte devem procurar modificar, evoluir e galgar novos patamares, sob pena de determinarem cínica conformação com o status quo. Na aplicação constitucional, o compromisso com a realização normativa, vem, entre passos e tropeços, superando os limites fáticos e a abertura conceitual do texto constitucional. Seguiu-se privilegiando o AF RODRIGUES liame entre a interpretação constitucional e a garantia de eficácia da própria constituição, suplantando, em muitos casos, a inércia administrativa, em outros, o preconceito e o aprisionamento do ser humano em modelos lógico-formais oriundos da doutrina clássica. Porém, este é o compromisso de apenas uma parcela dos intérpretes mais influentes. Na presença das aspirações e vontades individuais e coletivas se formam novas concepções do Direito, muito mais afeitas com o que “deve ser o Direito” do que preocupadas em se adequar com a literalidade dormente. A evolução das teorias do raciocínio jurídico se dá paralelamente às transformações da ideologia predominante sobre o papel do juiz na sociedade. A cada momento histórico se torna imponderável uma análise detida sobre o paradigma hermenêutico da jurisdição pela observância do avanço das teorias jurídicas ocidentais diante dos desejos, necessidades e vontades de uma população ainda ansiosa por se tornar uma comunidade, e, de aplicadores (da Lei), que podem ser tornar intérpretes (da Justiça). *Doutoranda em Direito pela PUC/SP , Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará, Professora em cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito e da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Autora da obra “Hermenêutica Jurídica e Paradigmas Interpretativos”. A gente não quer só comer / A gente quer comer e quer fazer amor / A gente não quer só comer / A gente quer prazer pra aliviar a dor / A gente não quer só dinheiro / A gente quer dinheiro e felicidade / A gente não quer só dinheiro / A gente quer inteiro e não pela metade. Titãs – Desejo, Necessidade, Vontade. Estado empresário: competência ou desvio de função? Renato Poltronieri* Qual o limite de atuação do Estado na atividade econômica? Qual a distinção da ação do Estado como fomentador do desenvolvimento e como verdadeiro empresário? Será que a legislação permite ao Estado dividir sua função de autoridade e mantenedor da ordem social com as atividades de mercado? A resposta a essas questões passa necessariamente pela análise da essência do Estado e da regra de licitar. Vamos tomar como pressuposto que a essência do Estado reside na sua função de atender aos interesses da população de forma abrangente, especialmente naquelas áreas em que não existam condições de atuação da iniciativa privada. Nesse contexto, a participação do Estado na atividade econômica ficaria restrita aos seguimentos considerados fundamentais para o atendimento daqueles interesses. A polêmica sobre esse tema fica evidente sempre que se examina a atual dimensão da atuação do Estado brasileiro na atividade econômica, por vezes como verdadeiro empresário, notadamente por meio das empresas públicas ou sociedades de economia mista, sem mencionar o papel de “banco comercial”. É importante recordar que a Constituição Federal regulou de forma precisa que qualquer atuação da Administração Pública envolvendo recursos financeiros deve se formatar por meio de licitação. Ou seja, trata-se de escolher a proposta técnica e financeira mais vantajosa para sociedade. O dever de licitar é um princípio constitucional que incide obrigatoriamente sobre todos os órgãos e entes vinculados ao Poder Público, pouco importando sua natureza jurídica ou o fim para os quais foram criados, como no caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias. O texto original da vigente Constituição Federal omitiu-se em relação ao estabelecimento de qualquer simplificação procedimental nos contratos e negócios praticados pelas empresas de capital público, salvo as que exercerem atividade econômica, nos termos do artigo 173, §1º, inciso III da atual Constituição Federal. Considerando que a atuação do Estado em regime de competição na atividade econômica representa uma exceção dentro de seus papéis estruturantes, a fiscalização e o controle da destinação de recursos públicos por esses entes deve ser mais rigorosa ainda, pois enquanto não for editada norma infraconstitucional, essas empresas devem respeitar o previsto na Lei de Licitações. Ao Estado não cabe liberdade ou até simplicidade na sua atuação. Pode haver diferenças para abreviar e acelerar o procedimento de utilização dos recursos públicos, mas não para diminuir ou mesmo eximir as responsabilidades dos agentes públicos. A relação do administrador com os recursos financeiros que gerencia, e detém responsabilidade é totalmente diferente dos recursos financeiros de origem empresarial. Esses recursos possuem vinculação com o Estado e não com os gestores que os representam. Ou seja, o administrador que deseja fazer investir, arriscar ou empreender somente pode fazê-lo nos termos da lei. Por outro lado, a conveniência da atuação do estado diretamente na atividade econômica, em concorrência privada e sob as regras empresariais, como dito no início, é tema para outra análise, que nem própria lei indicará uma resposta precisa. *Doutor em Direito pela PUC/SP , Mestre em Direito Constitucional, Político e Econômico; Professor da Faculdade de Direito Mackenzie e Sócio do Demarest & Almeida Advogados. Autor dos livros: “Parcerias Público-Privadas e a atuação administrativa”; “Licitação e contratos administrativos segundo o direito positivo” publicados pela Editora Juarez de Oliveira.

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