28 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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28 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

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Estado de Direito BRASIL • N° 28 • ANO V • 2010 Capitalismo Humanista Qual o valor social do Direito? O Jornal Estado de Direito comemora cinco anos desenvolvendo a cidadania pelo ensino do Direito. Para nós é motivo de alegria levar o conhecimento de forma gratuita para milhares de pessoas. Agradecemos a todos os leitores, colaboradores e o apoio fundamental dos patrocinadores e professores que dão vida a esse trabalho. Nesta edição, nasce o Jornal Estado Veja também Página 02 Ordem Econômica: “...o fim da ordem econômica é o de satisfazer os direitos humanos em todas as suas dimensões, em cadeia de adensamento, assegurando a vida plena ao Homem livre e a todos os Homens do Planeta.” de Exceção, dentro do próprio Jornal, fruto de reflexões com o professor Willis Santiago Guerra Filho com a finalidade de provocar ainda mais os nossos leitores, para pensar o Direito que temos e aquele que sonhamos. O destaque desta edição é a entrevista concedida pelo Professor Ricardo Sayeg sobre o Capitalismo Humanista. Leia nas páginas 16 e 17. CARMELA GRUNE Opacidade do Direito Bruno Espiñeira Lemos parabeniza os cinco anos do Jornal Estado de Direito que luta contra a “opacidade do direito” Página 04 Interculturalidade Catherine Walsh fala sobre as possibilidades de diálogos entre as culturas de sociedades diferentes da América Latina Página 06 Direito do Trabalho Valdete Severo critica a decisão do STF sobre a ausência de responsabilidade pelos créditos dos trabalhadores cuja mãode-obra contrata por meio de empresas terceirizadas. Página 12 Direito na Índia Radha D’Souza trata da importância da reivindicação da condição de “prisioneiro político” e das liberdades civis e dos direitos democráticos na Índia Página 08 Impacto Regulatório José Vicente Santos de Mendonça discute a “Análise de Impacto Regulatório”, considerando benefícios e riscos para o administrado e para a Administração. Página 14 Adoção Maria Berenice Dias chama a atenção à responsabilidade diante do enorme contingente de crianças que se encontram em abrigos Página 10 Desenvolvimento com Precaução André Rafael Weyermüller ressalta a necessidade de preservar a saúde e o meio ambiente, como um desafio para o Direito frente aos danos que podem ser irreversíveis para a humanidade. Página 17 Acordo de Residência Giuliana Redin aborda os avanços e limites para a livre circulação de pessoas em âmbito regional dos Estados membros do Mercosul Página 12 Ensino em Heidelberg Bernhard Eitel apresenta as possibilidades de estudo na Universidade de Heidelberg da Alemanha e deixa uma mensagem aos estudantes brasileiros. Página 18 Princípios Humanistas Thais Novaes Cavalcanti destaca a necessidade do direito voltar-se à realização de valores sociais e políticos, afirmando a dignidade humana Página 3 Ricardo Sayeg Professor Livre-docente da Faculdade de Direito da PUC/SP

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2 Estado de Direito n. 28 Estado de Direito Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br siga-nos: www.twitter.com/estadodedireito Diretora Presidente Carmela Grüne carmela@estadodedireito.com.br Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 redacao@estadodedireito.com.br Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 renatogrune@hotmail.com Colaboraram na 28ª Edição Diego Moreira Alves, Carlos Bailon, Diego Marques Gonçalves, Renan Pereira de Oliveira, J.J. Gomes da Silva e Luciano Gazineu Seja Patrocinador teleanuncios (51) 3246.0242 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia AF Rodrigues Tel. 21 38849439 e 21 8803-6095 http://www.flickr.com/photos/af_rodrigues/ Tiragem: 45.000 exemplares Pontos de distribuição PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. Nossa Livraria Maceió: Av. Moreira e Silva, 430; Rua Íris Alagoense, 438-A; Rua Durval de Guimarães, 1217 - lojas 03 e 08; Rua do Riachuelo, 267; Av. Cais do Apolo, 739 - TRT; Av. Dantas Barreto, 191 lojas 22 a 24 - TJ; Recife: Rua da Aurora, 325 loja 01 PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 200 pontos de distribuição. Contate-nos e seja um transformador da realidade social! Por um direito menos opaco Bruno Espiñeira Lemos* TCHELLO, DRC O professor da Universidade de Buenos Aires Carlos María Cárcova, jusfilósofo de expressão maiúscula, nos adverte com a sua obra La opacidade del derecho, Editorial Trotta, primeira edição de 1998 e segunda edição de 2006, para a existência do paradoxo de que o direito a partir da modernidade, se reputa conhecido por todos, quando na realidade, tal discurso, como ele mesmo afirma, se mostra relativamente indisponível para os “súditos”, diante da própria criticidade, complexidade crescente e “intransparência” conceitual desse mesmo direito. Assevera Cárcova que os indivíduos submetidos a uma “multitud” de ordenamentos, não conhecem as normas que os regem ou não percebem sua lógica interna nem as conseqüências e alcances de muitos dos atos que realizam. Os indivíduos reproduzem o conteúdo dessas regras porque se encontram “treinados” mecanicamente para fazê-lo, porém, com escassa ou nula compreensão acerca do processo jurídico que os constitui como sujeitos, que ao mesmo tempo os sujeita e que de tantas maneiras os influencia e determina. A indispensável obra de Cárcova assume o desafio de enfrentar com densidade esse paradoxo pouco trabalhado pelas teorias jurídicas e sociais, inclusive, tratando de algumas causas que geram o paradoxo em comento, não sem antes “mergulhar” com maestria em territórios conceituais diversos, como o da legalidade, da política, da sociologia, da economia, da antropologia, a crítica da cultura ou a teoria da comunicação. Recordar esse trabalho primoroso do professor Cárcova, a quem tive a honra de conhecer pessoalmente em suas ricas aulas de Filosofia do Direito, na Universidade de Buenos Aires, se faz de toda oportunidade nesse instante que o Jornal Estado de Direito, comemora os seus 5(cinco) anos de luta, trabalhando exatamente, contra a “opacidade do direito”, seja com o rico e plural periódico bimestral, propriamente dito, como também, com as jornadas, seminários, mostras culturais, palestras, debates, rotas jurídicas, lançamentos de livros etc. Tive o prazer de conhecer Carmela Grüne, faz alguns anos, essa jovem talentosa, estudiosa e esforçada que coordena um grande, complexo e audacioso projeto digno do aplauso, em especial, de toda a comunidade jurídica, porém, ela consegue ultrapassar os limites do direito, adentrando na sociedade civil mais ampla, em sua busca constante por uma verdadeira “democratização” do acesso aos temas jurídicos que tanto repercutem no cotidiano das pessoas. Tenho o prazer e o orgulho de contribuir modestamente, nos limites de nossas tarefas diárias, com pequenos artigos para o seu Jornal, tentando lançar luzes críticas para o debate, acreditando, que, modestamente estou alimentando um sonho coletivo, bom de ser sonhado junto. Vida longa a esse projeto de inclusão, de transformação do direito em um objeto mais transparente dirigido à construção de uma “casa de todos”. Parabéns Carmela e toda a equipe do Jornal Estado de Direito que ajuda a construir esse núcleo de resistência contra a opacidade que muitas vezes não nos parece tão óbvia, mas na realidade esconde um emaranhado complexo e intransponível de regras que dificultam o acesso da sociedade aos seus direitos e reais deveres. Concluo com uma minúscula poesia, para quebra a crueza fria do mundo simplesmente normativo e que representa a minha síntese cotidiana e acredito mesmo, que também representa o próprio espírito deste projeto exitoso sediado na inquieta e combativa Porto Alegre e que se irradia para o mundo: Nada como um novo dia. E com ele o fascínio pelo que há de igual e diferente. A paixão pelo que há e não há de belo. A justa indignação por ainda haver quem durma embaixo das marquises. O encantamento pelas flores de plantão. A pura gratidão pelo despertar. *Advogado; Procurador do Estado da Bahia; Mestre em Direito – UFBA; Doutorando em Direito - UBA; Prof. Direito Constitucional; Ex-Procurador Federal. Apoio *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária.

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4 Estado de Direito n. 28 Hacia una comprensión de la interculturalidad Catherine Walsh* Desde los años 90 existe en América Latina una nueva atención a la diversidad étnico-cultural; una atención que parte de reconocimientos jurídicos y una necesidad cada vez mayor, de promover relaciones positivas entre distintos grupos culturales; de confrontar la discriminación, el racismo y la exclusión; de formar ciudadanos conscientes de las diferencias y capaces de trabajar conjuntamente en el desarrollo del país y en la construcción de una sociedad justa, equitativa, igualitaria y plural. La interculturalidad se inscribe en este esfuerzo. Pero por ser término de moda usada en una variedad de contextos y con intereses sociopolíticos a veces muy opuestos, la comprensión de su concepto muchas veces queda amplia y difusa. De manera de síntesis, podemos explicar el uso y sentido contemporáneo y coyuntural de la interculturalidad desde tres perspectivas distintas. La primera perspectiva es la que referimos como relacional, la que hace referencia de forma más básica y general, al contacto e intercambio entre culturas, es decir, entre personas, prácticas, saberes, valores y tradiciones culturales distintas, los que podrían darse en condiciones de igualdad o desigualdad. De esta manera, se asume que la interculturalidad es algo que siempre ha existido en América Latina porque siempre ha existido el contacto y la relación entre los pueblos indígenas y afrodescendientes, por ejemplo, y la sociedad blanco-mestiza criolla, evidencia de la cual se puede observar en el mismo mestizaje, los sincretismos y las transculturaciones que forman parte central de la historia y “naturaleza” latinoamericana-caribeña. No obstante, el problema con esta perspectiva es que típicamente oculta o minimiza la conflictividad y los contextos de poder, dominación y colonialidad continúa en que se lleva a cabo la relación. Similarmente, limita la interculturalidad al contacto y a la relación –muchas veces a nivel individual- encubriendo o dejando por un lado las estructuras de la sociedad –sociales, políticas, económicas y también epistémicas- que posicionan la diferencia cultural en términos de superioridad e inferioridad. Por eso mismo, es necesario problematizar y ampliar la perspectiva relacional, considerando dos perspectivas adicionales que dan contexto y sentido del uso de la palabra y concepto de la interculturalidad en la coyuntura actual, evidenciando, a la vez, sus significados, usos, intencionalidades e implicaciones sociales y políticas. Una de estas perspectivas –nuestra segunda perspectiva de interculturalidad- es a la que podemos nominar funcional, siguiendo los planteamientos del filósofo peruano Fidel Tubino. Aquí la perspectiva de interculturalidad se enraíza en el reconocimiento de la diversidad y diferencia cultural con metas hacia la inclusión de la misma al interior de la estructura social establecida. Desde esta perspectiva -que busca promover el diálogo, la convivencia y la tolerancia-, la interculturali- El interculturalismo funcional responde a y parte de los intereses y necesidades de las instituciones socialeso dad es “funcional” al sistema existente; no toca las causas de la asimetría y desigualdad social y cultural, ni tampoco “cuestiona las reglas del juego” y por eso, “es perfectamente compatible con la lógica del modelo neo-liberal existente”. Así forma parte de lo que varios autores se han referido como la nueva lógica multicultural del capitalismo global, una lógica que reconoce la diferencia, sustentando su producción y administración dentro del orden nacional, neutralizándola y vaciándola de su significado efectivo, y volviéndola funcional a este orden y, a la vez, a los dictámenes del sistema-mundo y la expansión del neoliberalismo. En este sentido, el reconocimiento y respeto a la diversidad cultural se convierten en una nueva estrategia de dominación, la que apunta no a la creación de sociedades más equitativas e igualitarias, sino al control del conflicto étnico y la conservación de la estabilidad social con el fin de impulsar los imperativos económicos del modelo (neoliberalizado) de acumulación capitalista, ahora haciendo “incluir” los grupos históricamente excluidos a su interior. Sin duda y como discutiremos más adelante, la ola de re-formas educativas y constitucionales de los 90 –las que reconocen el carácter multiétnico y plurilingüístico de los países e introducen políticas específicas para los indígenas y afrodescendientes-, son parte de esta lógica multiculturalista y funcional. La tercera perspectiva – la que asumimos aquí- es la de la interculturalidad crítica. Con esta perspectiva, no partimos del problema de la diversidad o diferencia en sí, sino del problema estructural-colonial-racial. Es decir, de un reconocimiento que la diferencia se construye dentro de una estructura y matriz colonial de poder racializado y jerarquizado, con los blancos y “blanqueados” en la cima y los pueblos indígenas y afrodescendientes en los peldaños inferiores. Desde esta perspectiva, la interculturalidad se entiende como una herramienta y como proceso y proyecto que se construye desde la gente -y como demanda de la subalternidad-, contraste a la funcional que se ejerce desde arriba. Apuntala y requiere la transformación de las estructuras, instituciones y relaciones sociales, y la construcción de condiciones de estar, ser, pensar, conocer, aprender, sentir, y vivir distintas. La interculturalidad entendida críticamente aun no existe, es algo por construir. Por eso, se entiende como una estrategia, acción y proceso permanente de relación y negociación entre, en condiciones de respeto, legitimidad, simetría, “ 1° e 2° Fases Exame da OAB Concursos públicos (51) 3311-6873 PEDIDOS@CENTRALIVROS.COM.BR TELE-ENTREGA GRÁTIS PARA PORTO ALEGRE equidad e igualdad. Pero aun más importante es su entendimiento, construcción y posicionamiento como proyecto político, social, ético y epistémico –de saberes y conocimientos- que afirma en la necesidad de cambiar no solo las relaciones, sino también las estructuras, condiciones y dispositivos de poder que mantienen la desigualdad, inferiorización, racialización, discriminación. El enfoque y la práctica que se desprende la interculturalidad crítica no es funcional al modelo societal vigente, sino cuestionador serio de ello. Mientras que la interculturalidad funcional asume la diversidad cultural como eje central, apuntalando su reconocimiento e inclusión dentro de la sociedad y el Estado nacionales (uni-nacionales por práctica y concepción) y dejando por fuera los dispositivos y patrones de poder institucional-estructural -las que mantienen la desigualdad-, la interculturalidad crítica parte del problema de poder, su patrón de racialización y la diferencia que ha sido construida a función de ello. El interculturalismo funcional responde a y parte de los intereses y necesidades de las instituciones sociales; la interculturalidad crítica, en cambio, es una construcción de y desde la gente que ha sufrido una histórica sometimiento y subalternización. Por tanto, su proyecto no es simplemente reconocer, tolerar o incorporar lo diferente dentro de la matriz y estructuras establecidas. Por el contrario, es implosionar -desde la diferencia- en las estructuras coloniales del poder como reto, propuesta, proceso y proyecto; es re-conceptualizar y re-fundar estructuras sociales, epistémicas y de existencias, que ponen en escena y en relación equitativa lógicas, prácticas y modos culturales diversos de pensar, actuar y vivir. Por eso, el foco problemático de la interculturalidad no reside solamente en las poblaciones indígenas y afro, sino en todos los sectores de la sociedad, con inclusión de los blanco-mestizos occidentalizados. Y es por eso mismo que la interculturalidad debe ser entendida como designio y propuesta de sociedad, como proyecto político, social, epistémico y ético dirigido a la transformación estructural y sociohistórica, y asentado en la construcción entre todos de una sociedad radicalmente distinta. Una transformación y construcción que no quedan en el enunciativo, el discurso o la pura imaginación; por el contrario, requieren un accionar en cada instancia social, política, educativa y humana. *Coordinadora del Doctorado en Estudios Culturales Latinoamericanos, Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador. MARCIA WEISTEIN, ONU

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Estado de Direito n. 28 5 EM 2011 FAÇA OS CURSOS LFG Concursos Públicos Cursos preparatórios para as carreiras: • Jurídicas • Trabalhistas • Fiscais • Nível Médio XVI SEMANA ABERTA Concursos Públicos De 24 a 29 de janeiro Carreiras Fiscais - 17 a 22 de janeiro Exame da OAB Cursos preparatórios para 1ª e 2ª fases. Especialista na Prova Nacional desde 2004 Universidade Anhanguera-Uniderp Pós-Graduação • Cursos Jurídicos • MBA em Gestão • Cursos na Área Esportiva Inscrições online | www.LFG.com.br/pos 0800 884 4800 www.LFG.com.br Via satélite em mais de 420 unidades. Consulte a unidade mais próxima.

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6 Estado de Direito n. 28 O nome importa? Radha D’Souza* Em 11 de abril de 2010, 469 detentos do Presídio Central de Alipore, em Kolkotta (Calcutá), no estado de Bengala Ocidental, no leste do país, entraram em greve de fome exigindo que o Inspetor Geral de Polícia os reconhecesse como prisioneiros políticos (Indian Express, 11 de abril de 2010). No ano anterior, em 2 de abril de 2009, dois prisioneiros à espera de julgamento de Cooch Behar, outro distrito, jejuaram na prisão, exigindo ser tratados como prisioneiros políticos. Em 14 de setembro de 2009, uma quantidade indefinida de detentos em Nagpur, a segunda capital do estado de Maharashtra, na Índia Ocidental, fez greve de fome por um dia exigindo status de prisioneiros políticos. Esses tipos de greves de fome por parte de detentos, reivindicando ser reconhecidos como prisioneiros políticos, são ocorrências regulares nas cadeias indianas. A reivindicação é tão comum que, em junho de 2008, ativistas das liberdades civis e dos direitos democráticos em todo o país formaram o Comitê pela Libertação dos Presos Políticos (Committee for Release of Political Prisoners, CRPP). O CRPP reivindica principalmente que as autoridades prisionais façam uma distinção entre detentos acusados de crimes comuns e os motivados por propósitos sociais ou políticos. Essa demanda por classificação dos detentos e por um rótulo tem uma história ininterrupta na Índia, que data do domínio colonial e persistiu ao longo de 63 anos de independência. Alguém poderia perguntar: o nome importa? Uma coisa é reivindicar um julgamento justo, proibições de tortura e coisas do tipo, mas por que a insistência em um rótulo: ‘P’ de político, ‘C’ de criminoso? A exigência de reconhecimento como prisioneiro político não leva automaticamente a qualquer privilégio ou concessão dentro ou fora das prisões, além das coisas que os grupos que trabalham pelas liberdades civis defendem normalmente para todos os prisioneiros: julgamento justo e ágil, tratamento humano, incluindo alimentação, medicamentos e exercícios, proibição de tortura física e sexual e fim do suborno. Ainda assim, a própria resiliência dessa reivindicação de classificação indica sua importância para o movimento pelas liberdades civis e os direitos democráticos na Índia de hoje. Uma razão é que a classificação e a rotulagem ajudam a contar quantas pessoas estão nas cadeias por razões políticas. Uma simples contagem de prisioneiros da categoria “P” narraria uma história da democracia indiana que é muito diferente daquela em que o mundo acredita, desconstruiria a democracia indiana de maneiras que a análise acadêmica ou jurídica das leis de segurança, ou as dissertações sobre a democracia indiana, não são capazes de fazer. Os sindicalistas, os povos tradicionais que se opõem à venda forçada de terras às corporações, os aldeões contrários à instalação de plantas químicas ou nucleares em suas aldeias, as mulheres que protestam contra o estupro por parte de soldados ou contra a ocupação do exército, muçulmanos, caxemiras, nagas, mizos, assameses e outras minorias religiosas e étnicas que reivindicam liberdades culturais e sociais, moradores de favelas que protestam contra demolições e evacuações forçadas – a lista poderia prosseguir – mas todos esses estariam incluídos na classe “P”. Os números revelariam o caráter autoritário e repressivo do estado indiano e A reivindicação da condição de “prisioneiro político” na Índia MARK CARTEN, ONU a verdadeira face da democracia no país. O CRPP estima que somente na Caxemira, governada pelo Estado indiano (um entre os 28 estados da Índia, além de 7 territórios governados centralmente), 75.000 estejam na prisão por razões políticas. É praticamente impossível para os grupos de liberdades civis fazer uma contagem de prisioneiros políticos onde o acesso é rigidamente controlado. Depois da greve de fome em Kolkotta, em 10 de abril de 2010, o Inspetor Geral de Detentos anunciou aos jornais que interromperia as entrevistas de todos os prisioneiros (Indian Express, 11 de abril de 2010). Sem a classificação, o estado mancha toda a oposição com a pecha de “criminosos”. Isso tem duas consequências. Primeira, a política é criminalizada. A criminalização da política circunscreve a democracia a um grupo seleto de elites, os beneficiários do sistema. Além disso, permite ao estado indiano higienizar a democracia para a elite nacional e global. Segunda, deslegitima os que lutam por justiça aos olhos da sociedade como um todo. As preocupações que eles levantam sobre a sociedade: a situação dos trabalhadores, moradores de favelas, povos tradicionais, os direitos democráticos, os efeitos de políticas da OMC, corrupção política, seja o que for, são reduzidas e marginalizadas. Mais ainda: cria uma fenda entre quem é afetado negativamente pelas políticas de estado e quem pode, potencialmente, simpatizar com as demandas por justiça. Existe atualmente na Índia um cisma interno que impede que a sociedade vislumbre a nação. Que tipo de sociedade a Índia deveria ser e o que significa democracia em uma sociedade dividida, onde metade da população é subnutrida e a outra está integrada a uma sociedade global por meio do setor moderno, com indústrias e serviços urbanos? Segundo cifras da Comissão de Planejamento publicadas no ano passado, 37,7% da população sofrem de desnutrição crônica e 49,9% são subnutridos (ver Indian Express, 13 de julho de 2009). O cisma interno é sustentado pela própria arquitetura das leis e instituições da Índia, construída com dedicação desde os tempos coloniais. Um conjunto de leis repressivas para aqueles que se opõem ao estado e outro conjunto de leis democráticas para os que o apoiam estendem-se por toda a época pós-independência. A Índia adotou sua constituição republicana em janeiro de 1950 e promulgou as seguintes leis: Lei de Detenção Preventiva de 1950, Lei das Forças Armadas (Poderes Especiais) de 1958, Manutenção da Segurança Interna de 1971; Lei de Segurança Nacional de 1980; Lei sobre Práticas Terroristas e Desorganizadoras de 1985; Lei de Prevenção de Atividades Terroristas de 2002, Lei de Prevenção de Atividades Ilegais de 2009, e outras leis estaduais entremeadas de diversas ordenanças especiais. Essas leis especiais têm sido usadas rotineiramente para prender trabalhadores em greve, opositores políticos, manifestantes, pobres e vários outros setores da população por expressar suas preocupações e exigir justiça. Por outro lado, uma democracia pluripartidária e um judiciário pluralista dão liberdade para quem apoia a postura do Estado em relação à economia e à sociedade. O rótulo “P” exporia o cisma, tornando visível a escala e o alcance das leis de exceção, antiterroristas, de segurança nacional, e a abrangência excludente e limitada dos procedimentos democráticos regulares. O nome importa? Na verdade, importa muito! *Ativista indiana de direitos humanos, “Reader in Law” na Universidade de Westminster/UK, com artigos publicados sobre direito, colonialismo e imperialismo, bem como direito internacional e disputas pela água. Publicado, originalmente, em Fight Racism Fight Imperialism (FRFI 215, jun/jul 2010), aqui reproduzido com autorização da autora. Tradução de Roberto Cataldo Costa. ACESSE O NOVO PORTAL

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Estado de Direito n. 28 7 Separamos obras únicas reunindo os mais consagrados juristas do país. DICIONÁRIO DE PRINCÍPIOS JURÍDICOS Ricardo Lobo Torres, Eduardo Takemi Kataoka, Flávio Galdino (org.), Silvia Faber Torres (superv.) �������������������������������������������������������������������� ��� ����������������������������������������������������������������� ������������������������������������������������������ ��������� ��������������������������������������������������������������� CURSO DE ESPAÑOL JURÍDICO Jerson Carneiro Gonçalves Junior e Patricia Varela González CRIMINOLOGIA NO BRASIL Alvino Augusto de Sá, Davi de Paiva Costa Tangerino e Sérgio Salomão Shecaira (coord.) CURSO DE INICIAÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO Rodrigo Garcia Schwarz CURSO DE SOCIOLOGIA JURÍDICA Lier Pires Ferreira, Ricardo Guanabara e Vladimyr Lombardo Jorge (org.) SISTEMA FINANCEIRO: Entre Estabilidade e Risco Rachel Sztajn TRIBUTAÇÃO, PROPRIEDADE PODER JUDICIÁRIO, CRIME ORGANIZADO E E IGUALDADE FISCAL SOB DIREITOS SOCIAIS E SEU TRATAMENTO ELEMENTOS DE DIREITO RACIONALIDADE JURÍDICA JURÍDICO PENAL & ECONOMIA Fernando Rister de Sousa Lima, Luiz Roberto Marcelo Guerra Otávio Henrique Martins Port Ungaretti e Rafael Sérgio Lima de Godoy de Oliveira (coord.) DIREITOS DOS ACIONISTAS Jorge Lobo METODOLOGIA DA PESQUISA JURÍDICA: Técnicas de Investigação, Argumentação e Redação Marcelo Lamy TRANSFORMAÇÕES CONTEMPORÂNEAS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Mauricio Mota e Gustavo Kloh (org.) A Campus/Elsevier traz obras que apresentam ideias inovadoras e conteúdo de vanguarda. Indispensável para a sua profissão. Já nas livrarias. www.elsevier.com.br/site/juridico Siga-nos no twitter.com/campusjuridico

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8 Estado de Direito n. 28 Adoção e o direito a um lar Maria Berenice Dias* Todo mundo reconhece que adotar é um gesto de amor! Também ninguém duvida que é necessário fazer algo diante do que, com certeza, é o mais grave problema social: as 100 mil crianças e adolescentes que se encontram em abrigos. à espera de um lar. A responsabilidade para com este enorme contingente de cidadãos do amanhã é de todos. Como os pais não assumiram os encargos decorrentes do poder familiar, são eles filhos do Brasil. Afinal, não tem quem os queira, que os proteja, que os ame, como eles merecem ser queridos, protegidos e amados. Daí as campanhas que são feitas, inclusive pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça e AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros. Até hoje, a adoção servia para que os casais que não tivessem filhos pudessem concretizar os seus sonhos. Agora o enfoque é bem outro, atentando muito mais a quem não tem uma família. Esta mudança ocorreu com a Constituição Federal que deu prioridade absoluta ao melhor interesse de crianças e adolescentes como sujeitos de direito. Por isso a adoção se tornou um dos mais importantes instrumentos para atender aos desígnios do Estatuto da Criança e do Adolescente. Com a valorização das pessoas, igualmente começou a se atentar mais aos seus vínculos afetivos, que nem sempre se constroem segundo o modelo da sagrada família: um home e uma mulher para crescer e se multiplicarem. A família agora é definida pela lei como uma relação íntima de afeto, comportando todos os arranjos que preservem o respeito e a dignidade de cada um de seus membros. Deste modo, não há como não reconhecer as famílias homoafetivas como uma entidade familiar que pode assumir as responsabilidades parentais e ambos bem desempenharem as funções paternas e maternas. Por puro preconceito não é possível que a Justiça deixe de reconhecer que duas pessoas, independente da identidade sexual, tem muito amor a oferecer a quem só quer ter o direito de amar e ser amado. *Advogada especializada em Direito das Famílias, Sucessões e Direito Homoafetivo, Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça-RS, Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM. Síndrome da Alienação Parental e Guarda Compartilhada Rolf Madaleno* Embora toda a separação cause desequilíbrios e estresse, os pais, quando rompem seus relacionamentos afetivos deveriam empreender o melhor de si para preservarem seus filhos e ajudá-los a compreenderem e também eles vencerem e superarem a triste fase da separação dos pais. São crianças e adolescentes que dependem do diálogo franco e da transparência e honestidade dos genitores. Pais que sejam sinceros em seus informes e esclarecimentos, mostrando aos filhos que seguem íntegras suas relações de amor e de afeto para com ambos os ascendentes, apesar da separação dos adultos, e salientando ao mesmo tempo a importância dos filhos para a existência e felicidade dos pais. Deve ser enfatizado que não é o filho a causa da separação, sendo importante preparar a prole para o momento da ruptura conjugal, como deve ficar bem definido que entre pais e filhos segue íntegra a unidade familiar, com genitores que não deixaram de amar seus filhos. É fundamental para a prole existir um elo de cooperação entre seus pais, porque assim são capazes de aceitar e compreender o rompimento da relação conjugal. Os filhos são preservados quando não estão sendo usados como instrumento de máxima vingança dos pais. Adultos corrompem covardemente a inocência das crianças e adolescentes quando se utilizam da Síndrome de Alienação Parental (SAP). Segundo Jorge Trindade, trata-se de programar uma criança para que ela odeie, sem justificativa, um de seus genitores, cuidando a própria criança de contribuir na trajetória de desmoralização do genitor visitante,[1] em razão da distorção da realidade que lhe impingiu o genitor alienador. Ela foi percebida pelo psiquiatra americano Richard A. Gardner em processos de guarda, quando o cônjuge na posse do filho desencadeia uma alienação AF RODRIGUES “ A sociedade quer pais vigilantes e juízes atentos, na busca da eficiente correção processual... obsessiva e está empenhado em desaprovar a aproximação do genitor visitante. A síndrome de alienação parental é geralmente alimentada pelo ascendente guardião, que projeta na criança ou adolescente os seus sentimentos negativos, de indignação e de rancores do ex-parceiro. Não se compara com a lavagem cerebral, porque nesta se supõe que alguém trabalhe conscientemente e para alcançar um resultado de distúrbio na comunicação, o que não ocorre necessariamente na síndrome de alienação parental. Com o uso de chantagens de extrema violência mental, sem nenhuma chance de defesa da criança que acredita piamente que o visitante não lhe faz bem, e o menor expressa isto de forma exagerada e injustificada para rejeitar o contato. Isso quando nos casos mais severos de alienação um genitor fanático não acrescenta uma falsa acusação de agressão ou abuso sexual. Uma mãe ou um pai paranóico, que tenha programado no filho sentimentos igualmente paranóicos em relação ao outro genitor, provavelmente terá desenvolvido elos psicológicos mais fortes com seu filho, porém, não será um vínculo sadio e sua presença nefasta e doentia é um forte argumento para recomendar a troca de guarda do menor. Dentro dessa dura realidade de pais que jogam com a estrutura psíquica dos filhos para atordoarem, com suas desinteligências mentais, a harmonia familiar, urgentes demandas devem interromper esse círculo criminoso de alienação parental. A sociedade quer pais vigilantes e juízes atentos, na busca da eficiente correção processual desses covardes desmandos contra a inocência e impotência de um menor. Por conta desse insano mal que pais ressentidos podem causar e usualmente causam aos filhos como as primeiras vitimas da alienação, foi que o direito brasileiro reconheceu a Síndrome de Alienação Parental (SAP) e a regulou por intermédio de Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010. O parágrafo único do artigo 2. Da Lei n. 12.318/10 identifica exemplificativamente hipóteses de alienação e diz que seu exercício fere direito fundamental da criança e adolescentes de convivência familiar saudável e prejudica a realização de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar e que constitui abuso moral o descumprimento dos deveres inerentes a autoridade parental ou decorrentes da guarda ou tutela. Em qualquer indicio de ato de alienação parental, a requerimento ou de oficio, em ação autônoma ou incidental, a demanda deve ser priorizada, ou seja, devem ser priorizadas decisões judiciais capazes de preservar com rapidez a estabilidade emocional e a formação espiritual de filhos, vítimas inocentes e indefesas da síndrome de alienação parental. Será imediata função do juiz restabelecer as visitas do ascendente alienado e se os fatos recomendarem, havendo, portanto, necessidade, deve o magistrado ordenar a realização de pericia psicológica ou biopsicosocial, com perito que tenha aptidão, por comprovado histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar a SAP. Há dentro deste descalabro mental uma completa inversão de funções, porque são os pais que devem satisfazer as necessidades afetivas dos filhos, deixando-os a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. E ainda nessas fases iniciais, sendo detectados casos típicos de alienação, cumpre ao juiz, independentemente da responsabilidade civil ou criminal e sem ainda precisar provar a autoria da alienação, empenhar-se em evitar que cresçam o se agravem os atos de alienação. Para tanto, dispõem o julgador de mecanismos legais como o da i) advertência; ii) de ampliação das visitas; iii) da possibilidade de estipular multa contra o possível alienador; iv) ordenar terapia dos pais; v) impor a guarda compartilhada como forma de inviabilizar a pratica de alienação ou alterar a guarda para o ascendente alienado ou, por fim vi) suspender o poder familiar do alienador. A Lei também estabelece que o domicilio da criança ou do adolescente será o de origem e não a nova moradia estabelecida pelo ascendente alienador para afastar o filho do contato e da proximidade que lhe transparece ameaçadora, excluindo contudo, o uso da mediação como instrumento adicional de tratamento da Síndrome de Alienação Parental. Enfim, quando um pai ou uma mãe não tem condições de proteger sua prole menor e ainda incapaz e se serve da inocência do rebento para atingir o outro genitor, este guardião não tem nenhuma condição psicológica de ser o fio condutor de uma relação de afeto com o filho e muito menos se habilita para ser seu guardião e educador e se sujeita a perder a custodia do filho. Advogado especialista em Direito de Família, Professor da Faculdade de Direito da PUCRS. Autor do livro Novos Horizonte do Direito de Família publicado pela Editora Forense. Site www.rolfmadaleno.com.br *

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Estado de Direito n. 28 9 A Emenda do Divórcio não fez o réquiem da separação de direito Elpidio Donizetti* A EC n. 66/10, verdadeira revolução no Direito de Família, constitui marco histórico importantíssimo, porque reflete a retirada de entraves estatais à efetivação plena do livre arbítrio afetivo. A nova redação dada ao art. 226, §6º, CF, pelo qual “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, afasta a necessidade de preenchimento de quaisquer requisitos para se pôr termo ao matrimônio, bastando apenas a prova do estado de casado. Eleito o afeto como elemento informativo e atribuidor de sentido nas relações familiares, nada mais certo do que reconduzir a decisão sobre o fato de permanecer ou não casado ao seu âmbito próprio e exclusivo de discussão: a esfera de intimidade intangível dos cônjuges. Se o amor não é imortal, dizia Vinicius de Moraes, ainda que seja infinito enquanto dure, findo o amor, não pode o Estado atar os cônjuges, enclausurando-os por meio de vínculos jurídicos, quando não mais presente o afeto. A palavra de ordem, no direito de família, é a interferência mínima do Estado, porque, numa pluralidade de indivíduos, necessário se faz permitir a cada um deles o estabelecimento das próprias rotas de vida, dos próprios destinos afetivos. Conquanto saibamos que nossas relações se fundam em chegadas e partidas, necessitamos do outro para comunicarmos a nossa própria existência, para com ele estabelecermos uma comunidade de afeto, no sentido exato do termo comunhão, o qual não pode ser imposto, antes tem de originar-se da escolha livre e consciente dos próprios sujeitos envolvidos. Tem-se alardeado, no entanto, que a EC n. 66/10, além de trazer a consagração dessa nova perspectiva, teria eliminado do ordenamento jurídico a possibilidade de acesso aos procedimentos da separação de direito (judicial ou extrajudicial), raciocínio do qual discordamos. Por certo, a Emenda do Divórcio não fez o réquiem da separação de direito. Em uma sociedade pluralista como a brasileira, não há razões para se abolir do ordenamento o instituto da separação, que pode ser utilizado como instrumento facultativo, para aqueles que desejem apenas a dissolução da sociedade conjugal, sem a extinção do casamento. É certo que não haverá mais espaço, diante da possibilidade de divórcio imediato, para discussão de culpa entre os cônjuges ou análise de lapso temporal, o que não significa dizer que o instituto da separação tenha sido proscrito. Relembre-se, nesse ponto, que, conquanto previsto na Constituição de 1934, o desquite não foi expressamente mencionado nas Constituições de 1937, 1946 e 1967, o que, no entanto, não levou ninguém a defender que, por não estar contemplado expressamente no texto constitucional, o instituto houvesse sido abolido. Pelo contrário, a tão-só previsão do desquite no Código Civil bastava para que fosse aplicado. Idêntico raciocínio pode ser estendido à separação de direito, a qual, ainda que não possua menção constitucional, não há de desaparecer da legislação infraconstitucional, mesmo que tenha deixado de ser obrigatória como procedimento prévio ao divórcio. Em uma interpretação conforme ao texto constitucional, com a visão voltada para a EC n. 66/10, é de se ressaltar que os arts. 1.571 do CC/02 e 2º da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio), ao instituírem que a sociedade conjugal termina com a separação ou com o divórcio (este dissolvendo definitivamente o casamento), conferem direito material à parte de opção por um ou outro instituto. Essa norma em nada confronta com o texto constitucional emendado, que, nesse aspecto, somente autorizou a dissolução imediata do casamento pelo divórcio, sem a necessidade do preenchimento de condições prévias. Ao estabelecer que a sociedade conjugal termina com a separação, não prescrevem os arts. 1.571 do CC/02 e 2º da Lei n. 6.515/77 que outras variáveis devam, necessariamente, ser acopladas ao instituto, como a discussão de culpa ou a exigência de determinado transcurso de tempo. A previsão desses elementos – não-recepcionados pela EC n. 66/10 – em outros dispositivos dos respectivos diplomas configura peculiaridade irrelevante quanto à visualização da separação como direito dos cônjuges previsto na legislação ordinária. A separação, isoladamente considerada, e seu respectivo procedimento não têm o condão de embaraçar a liberdade de determinação afetiva dos cônjuges. Somente restringem essa liberdade os acréscimos que a ela se atavam (discussão de culpa e fixação de lapso temporal mínimo), que, contudo, podem ser removidos do instituto sem afetar-lhe a essência. A separação, em sua natureza, é meio de por fim a sociedade conjugal sem dissolver o vínculo matrimonial. Esta é sua essência, não contraposta ao espírito da EC n. 66/10. Desse modo, sendo válidos os dispositivos que estabelecem o direito material, válidos hão de ser os dispositivos que disciplinam os respectivos procedimentos, porque sem o aparato instrumental não há como o direito material tornar-se efetivo, concreto. Se se proclama, em alto e bom som, que vigora, modernamente, no âmbito do direito de família, o princípio da autodeterminação afetiva, nada mais razoável do que autorizar o cônjuge a utilização de uma providência menos grave – separação – quando não lhe seja interessante o rompimento imediato do casamento, A separação, em sua natureza, é meio de por fim a sociedade conjugal sem dissolver o vínculo matrimonial principalmente em virtude da possibilidade de reconciliação e refazimento da sociedade conjugal. A supressão do instituto da separação não significa avanço, como alardeiam alguns afoitos juristas, mas inadmissível retrocesso, porquanto acaba por restringir o espaço de movimentação dos cônjuges, o que malfere, diretamente, o princípio da dignidade da pessoa humana. Despida da análise da culpa e da averiguação de qualquer lapso temporal, resta a separação como procedimento plenamente compatível com os valores fundamentais da República, constituindo, como temos afirmado, direito material que pode ser vindicado pelos cônjuges, via procedimentos previstos no Código de Processo Civil. * Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Mestre em Direito Processual Civil - PUC Minas. Autor de diversas obras, entre as quais, Ações Constitucionais, Curso Didático de Direito Processual Civil publicados pela Editora Atlas. “

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10 Estado de Direito n. 28 Fundos de pensão, uma boa jogada socioeconômica? Alexandre Coutinho Pagliarini1 Stefania Becattini Vaccaro2 Os fundos de pensão são propagados como um elemento importante para ganhos socioeconômicos em nossa sociedade. Para os ideólogos desta tese, os fundos seriam os responsáveis por permitir a estabilização das operações nos mercados de capitais, o financiamento e o fortalecimento da indústria nacional e a socialização dos lucros por milhares de proprietários trabalhadores. Logo, constituiriam uma proteção a mais ao trabalhador, por garantir na inatividade renda similar à do período de contribuição, e um fator de desenvolvimento econômico nacional. Segundo esta tese todos ganham indiscutivelmente. Será? Nos últimos anos, os fundos têm recebido um forte incentivo à expansão, fruto de uma política oficial que, inclusive, promoveu alterações legislativas que acarretaram modificações substanciais na estruturação desses planos. Uma destas mudanças foi a migração do regime de Benefício Definido (BD) para o de Contribuição Definida (CD), que transferiu os riscos aos beneficiários, já que seriam eles os titulares dos investimentos. Esta migração desvinculou os fundos da possibilidade de uma garantia de rentabilidade mínima e de uma renda programada a ser atendida. Inseriu o ganho somente como uma expectativa de renda. Essa mudança exige que os trabalhadores fiquem atentos às formas de gestão dos investimentos pelos fundos de pensão. Alguns cientistas sociais defendem que os participantes do sistema deveriam exercer maior pressão junto aos gestores para que estes realizassem investimentos capazes de propiciar um desenvolvimento de longo prazo e ecologicamente sustentável. Realmente, dentro do atual capitalismo financeirizado os fundos de pensão são um mecanismo importante de articulação da economia, pois aglutinam diversas poupanças individuais, permitindo a inserção de pequenos poupadores no circuito do capital por meio das bolsas de valores. Os fundos, por deterem um passivo de longo prazo, trarão maior liquidez e estabilidade às operações. Mas isto não significa dizer que sejam eles capazes de propiciar o desenvolvimento socioeconômico, nem o da indústria nacional, por dois motivos chaves: Primeiro: investir em uma indústria nacional não significa investir em capital nacional, já que a EC 6/95 alterou a redação do art. 171 da CF/88 e fez desaparecer a diferença até então existente entre empresa brasileira, empresa brasileira de capital nacional e empresa estrangeira. O que existe é apenas uma diferença formal entre as empresas brasileiras e não-brasileiras. Segundo: se aos fundos compete o dever fiduciário de buscar a melhor rentabilidade para os investimentos dos participantes, como os mesmos poderiam privilegiar a aplicação em uma indústria nacional em detrimento de outra estrangeira que apresente melhor rentabilidade? Além do mais, os fundos de pensão estão inseridos na lógica de arbitragem do mercado e irão buscar o lucro financeiro diferencial decorrente da evolução dos títulos sempre os vendo como ativos negociáveis dentro de uma economia de cassino, o que dificulta um planejamento de longo prazo. Mesmo que ainda concentrassem seus investimentos nos setores no qual o país detém posição privilegiada não trariam desenvolvimento nacional (modernização, talvez), pois são estes setores atrelados à valorização dos recursos naturais, que reconhecidamente detêm um baixo valor agregado e de tecnologia. São estes argumentos, portanto, incoerentes para uma inserção diferenciada do Brasil na era da economia do conhecimento. Dizem, contudo, que os riscos para os participantes não seriam tantos frente à expectativa dos benefícios e que eles poderiam ser mensurados. Basta que os participantes conheçam as variáveis de modelagem dos planos e acresçam as informações sobre os investimentos dos fundos e poderão calcular racionalmente o binômio risco/retorno para sua proteção social. Afora isso, os participantes precisariam desnudar inúmeras operações de criação, fusão e subvenções empresarias nas quais estão envolvidos os investimentos dos fundos de pensão numa participação “estimulada” desses fundos nos negócios de interesse de governos. Há de se convir, em tom irônico: nada mais fácil... De fato, parece-nos estar em curso uma crescente insegurança social, especialmente na fase de inatividade, que pode levar a profundas fraturas no seio da sociedade, já que a segurança social, consagrada como um direito no art. 6º da CF/88 é importante elemento de coesão da organização social. É preciso repensar o sistema dentro de um debate democrático que harmonize as necessidades individuais e coletivas tendo claro que o Texto Constitucional de 88 consagrou como norma objetivo, a moldar todo nosso ordenamento jurídico, o princípio da solidariedade. Caso contrário, nossa incapacidade de pensar e fazer política corroerá as bases da sociedade brasileira democrática e de um verdadeiro desenvolvimento nacional. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa, advogado e professor universitário 2Advogada, especialista em Bioética pela PUC/MG e Mestre em Estado e Política Social pela UFES. 1 Acordo de residência para nacionais dos estados partes do Mercosul avanços e limites para a livre circulação de pessoas em âmbito regional Giuliana Redin* Ser cidadão de um dos países do MERCOSUL e ter como destino migratório econômico um desses Estados representa ainda o enfrentamento das respectivas políticas nacionais que enfatizam a discricionariedade do Estado em relação ao ingresso de estrangeiros e às rugosidades produzidas pela sua presença. Em que pese vigore desde julho de 2009 em âmbito do MERCOSUL ampliado (que para efeitos desse acordo compreende a Bolívia e o Chile) o Acordo de Residência de Nacionais, aprovado pela Decisão nº 28 de 06/12/2002, ainda são tímidos os passos no sentido da consolidação de um espaço mercosulino para livre circulação de pessoas. O Acordo de Residência em âmbito do MERCOSUL ampliado foi incorporado pelo Brasil, através do Decreto n.º 6975/09, bem como pela Argentina, através da Lei 25.902/2004. O respectivo acordo é aplicável àqueles estrangeiros intra-regionais que se encontrem, ou ainda não, no território do país receptor, sendo que àqueles, independe da condição migratória, para que regularizem sua situação no país receptor. O Acordo inclui a “possibilidade” de outorga de uma residência temporária de até dois anos, mediante, “tão somente”, a prova de sua nacionalidade, passaporte ou ID, declaração negativa de antecedentes judiciais e/ou penais no país de origem, de residência comprovada nos últimos cinco anos, declaração de ausência de antecedentes internacionais penais ou policiais, certificado médico, caso exigido pela legislação interna dos países e pagamento de taxa de serviço (artigo 4º). Também há a facilitação para a transformação da residência para permanente, desde que solicitada 90 dias antes de expirar o prazo do visto temporário, mediante certificação de residência, antecedentes judiciais e/ou penais e/ou policiais e comprovação dos meios de vida lícitos (artigo 5º). Do ponto de vista da incidência dos direitos humanos, o Acordo garante aos imigrantes e membros de suas famílias, a igualdade de direitos civis, direito de reunião familiar, igualdade de tratamento em relação aos nacionais, compromisso em matéria previdenciária, direito de transferir recursos e direito dos filhos terem acesso à educação, dentre outros. Há toda uma preocupação de coibir emprego ilegal de imigrantes, sendo garantido o direito do trabalhador não-documentado à percepção dos haveres fruto do trabalho ilegal. Também está prevista a aplicação da lei mais benéfica ao imigrante. Essas garantias são fruto da forte incidência da Convenção Internacional das Nações Unidas sobre Trabalhadores Migrantes e dos Membros de 1990, que passou a vigorar 2003, e que conta atualmente com apenas 43 Estados-parte. No âmbito mercosulino, apenas o Brasil, que representa significativo país de destino de imigrantes intraregionais, até o momento não depositou o respectivo instrumento de ratificação. O Acordo de Residência, bem como de Isenção de Visto, aprovado pela Decisão 48/2000, de Seguridade, aprovado pela Decisão n.º 19/97, em vigor desde junho de 2005, e do Tráfico Ilícito de Migrantes, aprovado pela Decisão 37/04, de 16/12/2004, são iniciativas sem dúvida importantes, contudo não representam uma reorientação, pelo menos do ponto de vista regional, dos estigmas que recaem sobre a pessoa do estrangeiro, dentre os quais, o de “não sujeito”. Ou seja, com a exceção do atual Estatuto do Estrangeiro argentino que garante um “direito subjetivo” de ingresso, de regra não há um “direito” de ingresso e permanência do estrangeiro oponível em face do Estado, senão um mero compromisso quanto à flexibilização de exigências administrativas para a recepção desses estrangeiros. A simples exigência de certidões relativas à comprovação de conduta e certificado médico, nos casos exigidos pela legislação interna dos países, por exemplo, demonstra que o tema não está fora das amarras que não permitem ao estrangeiro sair da condição de “provisoriedade” onde não é sujeito (já que o ir e vir e participar do espaço público não pertencem a esse indivíduo, mas ao interesse do Estado-Nação). Aliás, a questão relativa à imigração não “documentada”, que como cediço se vincula diretamente à violação de direitos humanos, pode ser vista no número expressivo de imigrantes bolivianos no Brasil ou paraguaios na Argentina, por exemplo. Em julho de 2009, esses mesmos bolivianos foram beneficiados no Brasil pela Lei 11.961 que anistiou estrangeiros em situação irregular, ingressantes no território até fevereiro de 2009 (registre-se que o prazo para o pedido expirou em dezembro do mesmo ano). O Acordo de Seguridade Social, Decisão n.º 19/97, em vigor, por exemplo, permite ao Estado Parte reconhecer ou não o tempo de contribuição previdenciária do trabalhador com menos de 12. Ou seja, independente da questão administrativa do Estado em termos previdenciários, o estrangeiro contribuinte ainda é “provisório”, “objeto”. Dentro da estrutura institucional do MERCOSUL, o tema da migração foi remetido ao subgrupo de trabalho nº 12, vinculado ao Grupo Mercado Comum, nomeado “assuntos de trabalho, emprego e seguridade social”. No Parlamento do Mercosul, o tema está destinado à Comissão de Assuntos Interiores, Segurança e Defesa, com as pautas “assuntos migratórios” e “integração fronteiriça”. Ou seja, a migração não é compreendida como tema de direito humano. Ainda que se permita a participação da sociedade civil no âmbito do Parlamento, de outro lado, o migrante, clandestino ou não, dificilmente pela sua condição se organiza como movimento social, e, em relação ao Estado, é colocado do lado de fora da instituição política: quase como destino. Avanços mais significativos, contudo, podem ser encontrados no ámbito estatal argentino, através da atual Lei 25.871/04, que no artigo 11 reconhece o direito do imigrante, ainda que temporário, à participação na vida política do país. A questão da migração econômica é altamente complexa e, evidentemente, produz rugosidades tanto no país receptor, como no país de destino. Sobretudo, a migração é uma questão de direito humano e assim deveria ser considerada no âmbito do Mercosul. Ou seja, um espaço público regional pressupõe que o nacional do Estado Parte também seja um sujeito de direitos no outro. *Professora de Direito Internacional da Faculdade MeridionalIMED. Doutoranda em Direito pela PUC/PR.

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Estado de Direito n. 28 11 CURSOS DE DIREITO 2011 Contratos empresariais (elaboração e estratégias de governança) -10 a 28 de janeiro Direito internacional penal - 10 a 13 de janeiro Falência e recuperação de empresas - 01 a 24 de fevereiro CURSOS PREVISTOS PARA O 1º SEMESTRE: - Formação em consultoria tributária - Cálculos previdenciários - Português jurídico - técnicas de redação em petições - Planejamento sucessório e aspectos do direito societário ( ferramentas de gestão a empresas familiares) - Cálculos trabalhistas - Direito ambiental - Alternativas eficazes para a redução do passivo trabalhista das empresas CURSOS DE EXTENSÃO EM DIREITO FEEVALE. NA DEFESA DO CONHECIMENTO, DA INOVAÇÃO E DO SEU FUTURO. �������������������������������������� ���������������������

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12 Estado de Direito n. 28 O Direito do Trabalho ferido de morte pelo STF! Valdete Souto Severo* A decisão do STF, noticiada no último dia 24/11, é um duro golpe ao direito do trabalho. Os ministros da Corte Suprema declararam a constitucionalidade do art. 71 da Lei de Licitações, para o efeito de compreender que a administração pública não tem responsabilidade pelos créditos dos trabalhadores cuja mão-de-obra contrata por meio de empresa interposta. Importante o voto do Ministro Ayres Britto, no sentido de que “só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária”. A solução, portanto, está dada. Se o STF não quer que a administração pública, conceito no qual a própria Corte se inclui, seja responsável pela mão-de-obra que terceiriza, a única saída racional e razoável, com base em nosso sistema jurídico, é o reconhecimento da ilegalidade das terceirizações perpetradas por entes públicos. O Ministro Ayres Britto pontua, em seu voto, com muita propriedade, que “a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional”. Trata-se de uma ilegalidade que, infelizmente, vem contando com a passividade do Judiciário Trabalhista. Estamos pagando o preço que a Súmula 331 do TST, ao inventar uma responsabilidade subsidiária, nos impôs. A ordem jurídica vigente admite a exploração de mão-de-obra por meio de relação de emprego, direito assegurado no inciso I do art. 7o da Constituição Federal. O Estado tem de ser o primeiro a dar exemplo, com a estrita observância e aplicação das normas que ele mesmo edita. A decisão proferida pelo STF denuncia uma situação neurótica. O Estado-Legislador admite a necessidade de uma legislação trabalhista na qual a forma de exploração da mão-de-obra é, por excelência, a contratação direta, e institui uma Constituição que ratifica essa compreensão do fenômeno jurídico ‘relação de emprego’. A legislação trabalhista, é preciso pontuar, serve ao sistema capitalista de produção, é indispensável ao desenvolvimento econômico. O Estado-Administrador, terceirizando inclusive atividades diretamente relacionadas à sua função pública, diariamente descumpre essa legislação. Agora, o Estado-Juiz chancela esse descumprimento, isentando a si mesmo de qualquer responsabilidade pelos trabalhadores cuja mão-deobra explora em modo absolutamente contrário àquele previsto na Constituição Federal. A situação é de extrema gravidade. São milhões de brasileiros contratados por empresas prestadoras de serviços, que participam de licitações ditadas pela regra do menor preço, sem que possuam sequer sede própria ou patrimônio capaz de garantir um mês de remuneração. Essas empresas somem no ar com uma facilidade impressionante. Todos os dias o Judiciário Trabalhista enfrenta ações envolvendo, de um lado, trabalhadores que não receberam sequer o salário, de outro, empresas que não possuem idoneidade financeira alguma, e a administração pública, como tomadora e beneficiária dos serviços. Esses trabalhadores só conseguem receber seus créditos por meio da administração pública que, ao optar por “terceirizar”, em vez de contratar diretamente empregados, assume o risco da lesão que provoca. A situação é tão séria que dentro dos foros trabalhistas convivemos com cidadãos brasileiros que prestam serviços de limpeza e vigilância para os Tribunais do Trabalho, contratados por meio de microempresas que algumas vezes sequer possuem sede própria. Utilizam uma sala, dentro do órgão público, para fazer distribuição de uniforme e vale-transporte, ou pagamento de salário. O Estado, que agencia a mão-de-obra e dela se beneficia, não quer ter responsabilidade pelos créditos que daí decorrem, mas também não se preocupa em contratar empresas sólidas, com patrimônio suficiente para garantir a satisfação dos salários. Essas empresas, no mais das vezes, não conseguem vencer as licitações, cujo critério – repita-se - resume-se muitas vezes ao menor preço. Admitir como correta a conclusão do STF implica negar acesso ao crédito alimentar, a esses milhões de trabalhadores. Implica dizerlhes: ‘ok, o empregador sumiu, mas o Estado não tem nada a ver com o seu problema’. Talvez estejamos dando nova aplicação, à gíria ‘vá reclamar para o bispo’. Se a empresa prestadora de serviços não tem patrimônio algum e a administração pública, por haver licitado, está isenta de responsabilidade, ninguém responderá por esses créditos. A decisão do STF, portanto, é um convite à exploração desmedida da mão-de-obra, com o ‘atrativo’ da ausência de responsabilidade pelo ato. Rompe com todas as regras de direito civil acerca da responsabilidade. Ignora a teoria do risco, que o art. 927 do Código Civil alberga de modo claro. Desrespeita a noção de responsabilidade objetiva que o art. 37 da Constituição Federal estabelece. Existem dois caminhos possíveis, diante da decisão proferida pela Corte Constitucional: ou compreendemos que a administração pública não poderá mais licitar pelo menor preço, reconhecendo a obrigação de exigir prova de patrimônio e fiscalização constante, para que possa tomar serviços por meio de empresa terceirizada, ou teremos de finalmente aplicar a Constituição Federal às relações de trabalho, declarando a inconstitucionalidade de toda e qualquer terceirização por parte da administração pública, em razão da norma contida no art. 37 da Constituição Federal, que exige a contratação direta, por meio de concurso público. A terceira via, fechar os olhos para a realidade desses trabalhadores, permitindo a exploração indireta do trabalho e a total impunidade pela inadimplência de seus créditos, implica ruptura com a ordem constitucional vigente, abrindo os flancos para um inadmissível retorno à lógica liberal do século XIX. Não é possível calar diante de uma decisão que fere de morte o direito do trabalho. É preciso reagir! *Juiza do Trabalho, Mestre em Direito pela PUCRS e professora da IMED. Princípios Humanistas Constitucionais e a Teoria da Constituição: uma proposta Thais Novaes Cavalcanti* A expressão “pós-modernidade” evidencia a crise, a desintegração e a superação do paradigma da modernidade. Paradigma que influenciou a construção da dogmática jurídica tradicional, como também conceitos relativos à autoridade, à lei e ao próprio direito, e que agora são colocados em xeque. A Teoria da Constituição também é questionada diante destes fatores de mudança global e principalmente pelo seu afastamento da realidade social e pela ineficácia das normas constitucionais. Para J.J. Canotilho, a Teoria da Constituição deve revestir-se de elementos de filosofia constitucional, a fim de que, exerça uma dupla função: de teoria científica – porque procura descrever, explicar e refutar os fundamentos, idéias, postulados, construção, estruturas e métodos (dogmática) do direito constitucional – e teoria (filosofia) política, porque pretende compreender a ordenação constitucional do político, através da análise, discussão e crítica de sua força normativa, possibilidades e limites do direito constitucional. O político, como aponta o ilustre jurista, é a manifestação da realidade social e comunitária, que atualiza o texto constitucional através da aceitação dos princípios constitucionais como norma. A Constituição compreendida como um sistema aberto de regras e princípios permite a construção de um sistema de direitos fundamentais, em que a garantia e reivindicação destes direitos transcende a esfera de liberdade individual porque salvaguarda toda a coletividade. Esta relação entre Constituição e coletividade é destacada pelos paradigmas da nova hermenêutica ao aceitar a possibilidade de colisão entre normas constitucionais, destacando o papel do intérprete e da argumentação jurídica utilizada por ele, utilizando a ponderação como técnica de interpretação e, por fim, reconhecendo que o sustentáculo de sua eficácia está no reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais. Os princípios constitucionais são entendidos como manifestação de valores sociais e políticos, possibilitando a ampliação da norma e sua aplicação. Desta forma, os princípios exercem a função de norma integrativa e valorativa, afirmando o princípio dos princípios: a dignidade humana. A expressão princípios humanistas constitucionais tem como objetivo destacar a normatividade de valores afirmativos da pessoa como o ponto cardeal para o sistema jurídico. O humanismo, seja aquele originado no conceito de humanitas dos antigos, ou o decorrente do humanismo civil do início do século XIV ou do humanismo renascentista, seja o humanismo integral formulado por Jacques Maritain em meados do século XX, tem como ponto central a defesa e a proteção da pessoa. Neste sentido, os princípios humanistas constitucionais têm o condão de manifestar a prevalência da pessoa, como centro de interpretação das normas constitucionais. A Constituição brasileira de 1988 está permeada de princípios que afirmam a dignidade da pessoa: em seus objetivos e fundamentos (artigo 1° ao 3°), os 78 incisos do artigo 5°, a abertura aos tratados internacionais sobre direitos humanos que está prevista no §2° do artigo 5°, a função social da propriedade e da empresa, o valor da pessoa no trabalho e na ordem social e econômica, a proteção integral da criança e do adolescente, dentre outros. Todos esses pontos são mais do que diretrizes políticas, são normas constitucionais cuja eficácia depende do estabelecimento destes novos paradigmas da Teoria da Constituição. Recentemente, foi publicado o livro com este título “Princípios Humanistas Constitucionais”, pelas editoras Letras Jurídicas e Cidade Nova, sob minha coordenação e do professor Carlos Aurélio Mota de Souza, em que 18 autores (desembargadores, promotores, advogados, professores) apresentam suas reflexões sobre o humanismo e a Constituição, na tentativa de que o direito esteja voltado para a realização de valores atinentes à tutela da pessoa. A fraternidade como categoria constitucional, o bem comum como função da família, sociedade e Estado, a ética como manifestação da cidadania, o valor das instituições em um Estado Democrático de Direito, o desenvolvimento, a função ética da empresa, os direitos humanos, a educação, os princípios da subsidiariedade e solidariedade, todos estes são princípios humanistas presentes na Constituição de 1988. Humanismo e Constituição não são questões opostas, mas sim complementares, pois ambos visam à valorização da dignidade da pessoa. Afinal, o direito existe porque existe o homem, e o homem é racionalidade e valor, busca o bem e convive com o mau, interpretação e aplicação de regras, é incoerência e completude. *Advogada sócia do escritório Novaes Cavalcanti Advogados, Doutoranda e Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP , Mestre em Teologia pela Pontifícia Università Lateranense de Roma, Professora universitária em cursos de graduação e pós-graduação em São Paulo.

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Estado de Direito n. 28 13 DIREITO PENAL DOUTRINAS ESSENCIAIS ALBERTO SILVA FRANCO GUILHERME DE SOUZA NUCCI ORGANIZADORES Uma verdadeira Enciclopédia Jurídica sobre Direito Penal com a reconhecida qualidade RT. OBRA COMPLETA 9 VOLUMES DE LUXO PARA SISTEMATIZAR O PERMANENTE E O PRÁTICO. Mais de 450 doutrinas selecionadas. VISITE NOSSO HOT SITE www.rt.com.br/doutrinas/penal O CONHECIMENTO E A EXPERIÊNCIA DE NELSON Foto ilustrativa NERY JUNIOR AGORA AO SEU ALCANCE COLEÇÃO SOLUÇÕES PRÁTICAS DE DIREITO MAIS DE 120 PARECERES INÉDITOS SOBRE QUESTÕES POLÊMICAS E ALTAMENTE COMPLEXAS DA ATUALIDADE, TAIS COMO: INDENIZAÇÃO POR RESPONSABILIDADE CIVIL TELEFONICA X MAPFRE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO NESTLÉ e GAROTO X CADE ASSOCIAÇÃO DAS TESTEMUNHAS CRISTÃS DE JEOVÁ X TRANSFUSÃO DE SANGUE DIREITO DE PERSONALIDADE VISITE NOSSO HOT SITE www.rt.com.br/solucoes

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14 Estado de Direito n. 28 Análise de Impacto Regulatório Segurança para o administrado, efetividade para a Administração José Vicente Santos de Mendonça* Imagine um país em que autoridades tomassem decisões sem consultar ninguém. Em que a economia sofresse o impacto das decisões sem que interessados tivessem voz. Em que políticas públicas fossem adotadas sem base empírica. Claro que o país não conseguiria efetivar os propósitos de suas políticas: estabelecer premissas consistentes e obter adesões é parte do processo de chegar a resultados. Este país não é o Brasil do futuro. Está em curso um profícuo debate a respeito de instrumento técnico que permite, em grande medida, a resolução de tais déficits de legitimidade e planejamento: a Análise de Impacto Regulatório - AIR. Debatido entre economistas, cientistas sociais e especialistas em planejamento, o tema ganha espaço entre operadores do Direito. O texto apresenta as linhas gerais do tema. Pois bem: a primeira questão é definir o que a Análise de Impacto Regulatório é, ou, pelo menos, o que ela virá a ser no Brasil, já que a denominação é, a julgar pela experiência internacional, um saco de muitos gatos. Os textos que tratam do assunto citam, como referência, os países da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OECD -, pioneiros na adoção da AIR. Na definição da OECD, Análise de Impacto Regulatório é “ferramenta para examinar e medir custos, benefícios e efeitos prováveis de regulação nova ou existente.” De modo simples: trata-se de estudo técnico, geralmente preliminar à adoção de política regulatória, que indica efeitos esperados, riscos possíveis e benefícios prováveis. O momento é propício ao assunto. A regulação da economia passou por dois momentos: uma fase conceitual, subseqüente às primeiras leis das agências reguladoras, em que se discutia o que de fato significaria a regulação pública de atividades privadas e serviços públicos no Brasil; e, a seguir, uma fase constitucional, em que se discutia encaixe constitucional, limites e abrangência dos poderes então atribuídos às agências. Águas passadas. Hoje, vive-se numa fase eficacial: sabemos o que é e para que serve a regulação; já se estabeleceu o consenso possível a respeito dos limites e possibilidades constitucionais da atuação das agências. Na fase eficacial, o que se busca é a qualidade da regulação. A expressão do dia é a busca pela governança regulatória: trata-se de estabelecer métodos analíticos para a identificação do grau de eficácia regulatória (aqui entendida como aptidão à realização concreta das finalidades a que se disponha a fazer), e, antes, buscar meios de saber quais as melhores finalidades a serem perseguidas. A AIR é o instrumento por excelência da fase eficacial. Seu procedimento se abre em três passos: coletar dados (e, antes, qualificar o que será considerado “dado”); estabelecer procedimentos de análise e critérios de valoração (o mais comum é a Análise de Custo-Benefício); avaliar ações públicas. Cada etapa se abre em discussões - se os critérios de avaliação são adequados; se as conseqüências estão projetadas abrangentemente (não apenas as conseqüências sociais ou o desenvolvimento econômico; não só o risco ambiental ou a preservação da concorrência etc.). Há vantagens óbvias na adoção da AIR. A primeira: se bem feita, serve para incrementar a adesão do mercado à política regulatória, o que significa redução de contestações administrativas e judiciais. Além disso, há o incremento da credibilidade do regulador. Há também os benefícios de se adotar algum grau de planejamento na ação pública, coisa excelente num país que sempre caminhou entre improvisos. Por outro lado, há riscos: o primeiro deles é que seja malfeita, e aí se vai estar dando poderes ao erro. Há ainda o risco de se contribuir para a burocratização - há propostas legislativa de AIR que falam na criação de agências ou de órgãos públicos responsáveis pela qualidade da regulação, o que pode ser bom ou ruim. E, o mais óbvio deles, o de que as AIRs seja contaminadas e não sirvam para muita coisa além da viagem redonda da auto-justificação. Duas características da AIR merecem destaque. A primeira é que a projeção de conseqüências positivas e negativas deve ser a mais ampla possível: assim, ao pretender alterar, por exemplo, o marco regulatório do petróleo, importa listar, de modo honesto, todos os riscos e benefícios esperados. Qualquer manipulação impactará o resultado. Segundo ponto: impõe-se a participação dos administrados na coleta de informações e na fiscalização do resultado da Análise de Custo-Benefício. Aí está parte do diálogo necessário entre reguladores e regulados, que incrementa a adesão à política regulatória e é prática de qualidade da regulação. O diálogo, que aumenta a expectativa de controle, é sempre boa prática. Estudos psicológicos mostram que o nível de dor sentido por pacientes em tratamento dentário ao qual se deu a alternativa de apertar botão em caso de dor é menor do que àqueles ao quais não se ofereceu a opção, mesmo quando ambos não hajam apertado nada. Mais controle é menos sofrimento - em tudo. Em termos de dogmática jurídica, estamos prontos para a AIR. Ela pode ser tida como decorrência de uma eficácia positiva do princípio da eficiência administrativa (art. 37, caput, da Constituição) compatível com o dever de proporcionalidade. Outra possível base é como exigência do que alguns já chamam de direito fundamental à boa administração pública. Por tudo isso, a AIR vem se mostrando o novo capítulo dos estudos a respeito de regulação em nosso país. Capaz de simultaneamente gerar segurança e justificação ao administrado, e efetividade à Administração, a AIR veio para ficar. *Doutor em Direito Público pela UERJ. Professor de Regulação do mestrado e doutorado em Direito da Universidade Gama Filho (RJ). Procurador do estado e advogado. Agências reguladoras e a importância da participação social Carolina Barros Fidalgo* As agências reguladoras independentes, em sua configuração atual, são um fenômeno recente no Brasil, ainda se encontrando em fase de ajustes e adaptação. A depuração e o aperfeiçoamento dessas entidades passam pela discussão de temas como os limites das suas competências, o conteúdo da sua autonomia, os controles a que são submetidas e, inevitavelmente, a sua legitimidade. O objetivo a ser buscado deve ser a conciliação entre a autonomia das agências com as exigências de um Estado Democrático de Direito. Uma das formas de legitimação da sua atuação e compatibilização com o princípio da separação de poderes é a previsão de controles exercidos pelos demais Poderes do Estado, bem como por outras entidades, sobre as suas atividades. São mecanismos que buscam verificar a consonância da regulação com a Lei e com a Constituição. Podemos citar, nesse sentido, os controles exercidos pelo Poder Legislativo, Executivo, Judiciário e os controles exercidos, respectivamente, pelos Tribunais de Contas e pelo Ministério Público. Existem também algumas medidas que podem influenciar de maneira positiva os processos de elaboração de decisões dessas entidades. São elas: (i) a heterogeneidade na composição dos seus órgãos decisórios; (ii) a previsão de mandatos não coincidentes de seus dirigentes; (iii) o fracionamento da competência para a nomeação dos dirigentes, a exemplo do que já ocorre com o Tribunal de Contas da União; e (iv) observância – verdadeira - dos requisitos técnicos para a investidura nos cargos de direção dessas entidades. Uma das mais importantes formas de legitimação da atuação das agências reguladoras independentes é a instituição de instrumentos de participação da sociedade no seu processo decisório. A participação dos interessados no procedimento administrativo de elaboração de atos normativos produz uma série de benefícios, tanto para a própria Administração Pública, quanto para a sociedade como um todo. São eles: (i) a compensação do déficit democrático; (ii) a ampliação das fontes de subsídios para a tomada de decisões, o que permite que estas sejam mais eficientes, morais, imparciais, transparentes, econômicas, dentre outros aspectos; (iii) a ampliação da aceitabilidade da decisão administrativa e, por conseguinte, a diminuição dos conflitos entre a Administração e o administrado; e (iv) a potencialização do controle exercido pelo Poder Judiciário, uma vez que os procedimentos participativos permitem ao julgador melhor avaliar a razoabilidade e proporcionalidade da decisão diante das opções e críticas apresentadas pelos administrados. Participar é trazer subsídios para a ponderação a ser realizada pela Administração no processo. A participação administrativa é um verdadeiro princípio constitucional, decorrente da previsão expressa no artigo 37 da Carta Maior, e também da previsão de direitos individuais como o do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV), do devido processo legal (artigo 5º, LIV), do direito de petição (artigo 5º, XXXIV, a), do princípio da informação administrativa (artigo 5º, XIV e XXXIII), e, ainda, de um direito genérico à participação nos negócios públicos toda vez que haja a possibilidade de afetação de um interesse particular ou coletivo. Não obstante isso, a sua concretização no Brasil enfrenta uma série de dificuldades. A primeira diz respeito à questão da necessidade de previsão legal expressa que obrigue as entidades a promoverem procedimentos participativos. Nesse particular, parece-nos que, seja sob o ponto de vista do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito genérico à liberdade e à ampla defesa ou mesmo do princípio do Estado Democrático de Direito, seja em virtude da vinculação da ação administrativa à máxima realização dos princípios da moralidade, eficiência, economicidade, transparência e dos demais princípios da Administração Pública listados na Constituição Federal, ou, ainda, pela necessidade de compensar o déficit de legitimidade democrática, a obrigatoriedade da realização dos mecanismos de participação existe independentemente de previsão expressa em lei e o Poder Judiciário deve fiscalizar a sua observância. Uma segunda dificuldade diz respeito ao grau de comprometimento das agências reguladoras com a criação de um diálogo com a sociedade. Muitas vezes a participação se dá de forma meramente cosmética, apenas para constar, sem que a agência realmente se comprometa com os argumentos, críticas e sugestões trazidas pela sociedade. Não obstante a participação dos administrados não vincule a decisão da Administração, nem lhe retire o poder de decisão final sobre a matéria, é certo que não se pode desconsiderar as contribuições dos administrados desmotivadamente. Assim é que a recusa e mesmo a adoção de quaisquer contribuições feitas pelos administrados devem sempre se dar de forma justificada, isto é, a Administração deve dar a devida consideração para cada uma das contribuições, seja para utilizá-las, seja para refutá-las. É o que prega a doutrina do Hard Look Review. Assim, ao analisar eventuais pleitos de anulação de atos administrativos, deve o Poder Judiciário sempre que possível determinar à agência que apresente os motivos que a levaram a produzi-lo e que informe se foram realizados procedimentos participativos prévios, com vistas a verificar se as razões apresentadas pela autoridade consideram as contribuições trazidas pelos administrados e se, além disso, encontram-se justificadas eventuais recusas aos pleitos dos participantes. Essas são as nossas breves considerações sobre possíveis medidas que podem auxiliar no aperfeiçoamento da atuação das agências reguladoras independentes no Brasil. *Advogada. Mestranda em Direito Público pela UERJ. Muitas vezes a participação se dá de forma meramente cosmética, apenas para constar... “

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Estado de Direito n. 28 15 Como andam as agências reguladoras no Brasil? Vinícius Alves Portela Martins* As agências reguladoras federais brasileiras foram criadas a partir de 1996, com o surgimento da Agência nacional de Energia Elétrica - Aneel, cujo escopo inicial foi regular o mercado recentemente privatizado à época. Novas agências foram pensadas em seguida, com outros objetivos, para atuar em mercados privados estratégicos carentes de regulação estatal, como a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a Agência Nacional do Cinema (Ancine), a recente Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), dentre outras. Apesar de não regularem mercados que tendiam ao monopólio natural, mas que exigem a intervenção regulatória do Estado, estas agências envolvem mercados de extrema importância para a sociedade brasileira como um todo, dada a alta relevância para o bem estar da população. A criação de regras que prejudiquem a população no setor de saúde privado ou aviação civil, por exemplo, ainda que tais serviços sejam essencialmente privados (de acordo com art. 173 e 174 da Constituição Federal) possui impacto negativo. Um hipotético aumento arbitrário do preço dos planos de saúde ou a não abrangência de determinados serviços contemplados por eles certamente seriam ruins para a sociedade e demais entes envolvidos. Estamos há quase dez anos do surgimento da Ancine, penúltima agência reguladora criada. Apesar da importância destas autarquias, o momento atual reflete a necessidade de avaliação da eficiência, eficácia e efetividade das políticas regulatórias emanadas delas e do impacto na população. Apenas a partir da avaliação dessas políticas é que se pode pensar em caminhos para o fortalecimento institucional destas autarquias, cuja criação, e a mudança de concepção do Estado brasileiro derivada delas, foi útil num primeiro momento. Hoje, porém, pede-se um avanço das agências reguladoras nas suas políticas e no subsídio de novas políticas públicas para os setores por elas regulados. E, para isso, é necessário que as agências aumentem a transparência de suas ações através da utilização de instrumentos técnicos que legitimem sua ação perante os regulados, a população e o Estado. A adoção de consultas e audiências públicas para confecção de normas com impacto nos entes envolvidos nessa relação, especialmente a população, são de extrema importância no momento atual. Neste contexto, ganha força conceitos como o de análise do impacto regulatório, que deverão ser aplicados constantemente com o objetivo de avaliar as políticas e seu impacto nos entes envolvidos na cadeia. Cabe ressaltar a importância dos concursos públicos realizados para todas as agências reguladoras federais, periodicamente, a partir de 2005 (a lei de criação de cargos para essas agências data de 2004- Lei 10.871/2004). Aliados à capacitação técnica de seus servidores, os concursos têm sido fundamentais para o aumento da massa crítica a respeito dos setores regulados, de forma a embasar as decisões emanadas por essas autarquias, priorizando o interesse público. Apenas a atuação transparente e o objetivo no bem comum farão com que as agências sejam reconhecidas institucionalmente pela população. Mais que possuir poder normativo para interferir num dado setor, a validação institucional através do reconhecimento público certamente será muito positiva para a evolução destas autarquias dentro do Estado brasileiro, ainda que se mexa com interesses contraditórios (sociedade em geral X Empresas), como se observa nas revisões de Apenas a atuação transparente e o objetivo no bem comum farão com que as agências sejam reconhecidas... tarifas de energia elétrica, de telefonia, por exemplo. Esse é o novo caminho que as agências deverão seguir para que sejam percebidas pela sociedade como entes importantes do Estado brasileiro a seguir. *Autor do livro Teoria da Regulação, Editora Campus/Elsevier. “ DICIONÁRIO DE LATIM FORENSE Noções de Gramática Latina Amilcare Carletti 10a edição 2011 INVENTÁRIOS E PARTILHAS Direito das Sucessões Sebastião Amorim Euclides de Oliveira 22a edição 2009 Comodato�de�Impressoras SUCESSÃO HEREDITÁRIA Prática do Inventário e Partilha Eduardo Machado Rocha 2a edição 2010 DISCIPLINA URBANÍSTICA DA PROPRIEDADE O lote e seu destino José Roberto Fernandes Castilho 3a edição 2010 Laser�para�Profissionais da�Área�Jurídica Recargas�em�Cartuchos Tinta�e Toner�p/�impressoras NBR�ISO�9001 Manutenção�de�Impressoras Laser,�Jato�de Tinta, Multifuncionais Rua Santo Amaro, 586 – Bela Vista – São Paulo – SP www.editoraleud.com.br e-mail: leud@leud.com.br www.editorapillares.com.br e-mail: editorapillares@ig.com.br Tele-entrega (51) 3219-1001 A melhor�taxa�de�entrega�do�mercado a tendimentoaocliente@1001.com.br Anuncio_ Estado de Direito_5.indd 1 24/09/2010 09:38:15 ACESSE O NOVO PORTAL

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