27 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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Estado de Direito BRASIL • N° 27 • ANO IV • 2010 Constituição Aberta Somos nós no processo social de produção do próprio Direito No próximo dia 15 de novembro o Jornal estará completando cinco anos de existência, sempre norteado por ideias humanistas e valores de liberdade e igualdade. Agradecemos a todos os articulistas que contribuem e todas as empresas e instituições que nos ajudam a dar vida a cada trabalho. Nesta edição, trazemos como destaque a entrevista concedida por um dos Veja também Página 04 Dignidade Humana: “O ponto de partida para tudo é a dignidade humana e uma proteção da vida privada mais efetiva, ambas seguidamente ameaçadas pelo desenvolvimento tecnológico , por exemplo técnicas de manipulação genética...” mais influentes constitucionalistas da atualidade, Professor Peter Häberle, que por intermédio do Professor Ingo Wolfgang Sarlet, com toda simplicidade aborda, entre outros temas, a importância dos direitos culturais para a promoção da Constituição aberta e como o Direito pode ser um fator para a transformação social. Leia nas paginas 14 e 15. AP Teatralidade Willis Santiago Guerra Filho a partir da filosofia de Platão e Aristóteles destaca os benefícios da literatura para melhorar o ensino jurídico Página 08 Surrealismo Jurídico Luis Alberto Warat esboça idéias para um manifesto surrealista e enfatiza a relevância de uma pedagogia subversiva nos cursos de Direito Página 11 Cidadania Maltratada Marcelo Figueiredo questiona o modelo de democracia no Brasil e ressalta a relevância da Constituição de 1988 como referência internacional. Página 06 O Direito na era Contemporânea Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino coloca sua preocupação com a adequação do direito ao nosso tempo e capacitação das pessoas para uma melhor convivência Página 16 Capitalismo Humanista Thiago Lopes Matsushita defende proposta de uma economia humanista de mercado para a crise econômica mundial e a redução de excluídos sociais. Página 10 Como é possível ser Persa? César Augusto Baldi alerta para a necessidade de vencer o orientalismo, o colonialismo e o etnocentrismo que permeiam nossas concepções do outro, daquele que é o nosso persa contemporâneo Página 18 Água Mário Frota avalia a legislação e o direito do consumidor na questão do fornecimento da água em Portugal. Página 22 e 23 Famílias Maria Berenice Dias aborda o atual conceito de família e o elemento identificador que se encontra presente nas formas de relacionamentos Página 20 Direito Internacional Luiz Flávio Gomes e Valerio de Oliveira Mazzuoli discutem sobre a crise da soberania na pós-modernidade frente aos efeitos da globalização. Página 25 Peter Häberle Diretor do Instituto de Direito Europeu e Cultural Jurídica da Universidade de Bayreuth O Jazz e o Direito Belmiro Jorge Patto compara as características do estilo jazzístico em relação a situações singulares que necessitam critérios jurídicos sob a mesma concepção

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2 Estado de Direito n. 27 Estado de Direito Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br siga-nos: www.twitter.com/estadodedireito Diretora Presidente Carmela Grüne carmela@estadodedireito.com.br Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 redacao@estadodedireito.com.br Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 renatogrune@hotmail.com Colaboraram na 26ª Edição Diego Moreira Alves, Carlos Bailon, Lívia Copelli Copatti, Diego Marques Gonçalves, Renan Pereira de Oliveira, J.J. Gomes da Silva e Sue Ellen Albernaz Seja Patrocinador teleanuncios (51) 3246.0242 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia AF Rodrigues Tel. 21 38849439 e 21 8803-6095 http://www.flickr.com/photos/af_rodrigues/ Tiragem: 40.000 exemplares Pontos de distribuição PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. Nossa Livraria Maceió: Av. Moreira e Silva, 430; Rua Íris Alagoense, 438-A; Rua Durval de Guimarães, 1217 - lojas 03 e 08; Rua do Riachuelo, 267; Av. Cais do Apolo, 739 - TRT; Av. Dantas Barreto, 191 lojas 22 a 24 - TJ; Recife: Rua da Aurora, 325 loja 01 PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 200 pontos de distribuição. Contate-nos e seja um transformador da realidade social! Direito no Cárcere: manter a ordem no caos? Carmela Grüne* CARMELA GRUNE O Jornal Estado de Direito apresentou ao Major César Augusto Pereira da Silva, Diretor do Presídio Central de Porto Alegre a sugestão de realização mensal de atividades culturais que vão desde a elaboração de palestras na área jurídica, sarau, prática de yoga a grupo de pesquisa em Filosofia e Direitos Humanos. O objetivo é oferecer formas de utilizar o tempo dos apenados em benefício de atividades que desenvolvam capacidades e potencialidades para melhorar a auto-estima, a consciência crítica, o espírito cívico. Infelizmente, o Presídio Central pelas atuais condições que envolvem uma série de fatores, dentre os quais: a dificuldade de oferecer atividades laborativas a um maior número de pessoas e a superlotação que hoje supera a capacidade de quase duas mil vagas, recebendo mais de cinco mil inquilinos, número que o enquandra na maior superlotação de detentos da América Latina. O fato é que são os mais fracos (em situação de vulnerabilidade), que acabam sendo penalizados duplamente (pelo crime cometido e pelos reflexos causados da ineficiência do Processo Penal). Não retirando a responsabilidade das falhas/erros cometidos por aqueles que infringiram a lei, mas crimes, como os de colarinho branco, possuem tanta demora na sua investigação que fogem da repressão. É importante salientar o excelente trabalho que a Brigada Militar faz dentro do Presídio Central, e, na pessoa do Major Augusto, parabenizo toda equipe que cuida dos apenados, pois mesmo diante de condições difíceis, conseguem “literalmente” manter a ordem no caos. A primeira atividade do Jornal no Presídio Central aconteceu dia 14 de setembro, com a presença do Major Augusto. Nos reunimos com os detentos, responsáveis pela área jurídica de cada galeria, para que juntos pudéssemos debater o tema “O tempo razoável do Processo Penal” com a advogada criminalista, Karla Sampaio (foto). Foram muitos questionamentos e manifestações de insatisfação em relação ao trabalho da mídia quando estende a pena à família do preso. Confesso que saí de lá muito feliz, por saber que de alguma maneira o Jornal Estado de Direito poderá oportunizar essas atividades. Tendo consciência da dificuldade de cativar pessoas para um trabalho voluntário, faço aqui o convite para que participem! Todas as atividades serão controladas para que, posteriormente, recebam certificado contendo as palestras e atividades das quais colaboraram. Ao apresentar a idéia para um grupo de amigos, um deles perguntou “O que você ganha com isso?”, imediatamente sorri e disse, humanidade, conhecimento, o sentir o outro. Percebi na pergunta que, necessariamente, para me dispor a fazer um trabalho como esse, teria que ter algum estímulo externo... A experiência de conviver com realidades, mundos tão diferentes, dão o tom ao Direito que precisamos. As razões que movem a minha sensibilidade e que ilustram as páginas do Jornal com belas fotografias são frutos da importância em alongar o passo de projeção, pois considero que diagramar é a arte de dar vida aos textos. Toda vez que escrevo tenho que pensar como dizer de maneiras diferentes porque devemos insistir na necessidade de popularizar o Direito. Vejo o papel do Jornal Estado de Direito como um grande potencializador da palavra, das idéias, da cidadania e principalmente do resgate do “sentir” o direito como parte da nossa cultura. Fico feliz em ver que a cada edição contamos com mais articulistas que nos ajudam semeando idéias e expressões, dando sentido para um direito que ainda é muito artificial. Encerro agradecendo a todas as empresas que manifestadamente expressam o seu compromisso com o futuro do Direito e consequentemente com o futuro da humanidade investindo no conhecimento. Enquanto tivermos a capacidade para pensar, nós não estaremos presos, nosso maior patrimônio está dentro de nós, basta ativá-lo. *Editora responsável pelo Jornal Estado de Direito. Mestranda em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela UNISC. www.twitter.com/carmelagrune Apoio *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária.

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4 Estado de Direito n. 27 Teatralidade Urgência de recuperaçao filosófica da sensibilidade Willis Santiago Guerra Filho* Tanto para PLATÃO como para seu discípulo ARISTÓTELES, a forma de conhecimento que viria a caracterizar a filosofia remete a uma atividade de conhecer a partir das necessidades de um certo tipo de explicação, isto é, não as explicações que se fazem necessárias e úteis à manutenção da vida, inclusive no convívio social e político, mas sim aquelas que, a rigor, são desnecessárias, inúteis, embora sejam elas o que desejamos, anelamos, quando nos maravilhamos, sentindo o assombro, o espanto, o thaumatzein, quando, no duplo sentido dessas palavras, negativo e positivo, nos espantamos e assombramos diante do universo ao nosso redor e em nós mesmos, o cosmos, sendo desse sentimento (pathos) que nasceria a filosofia, segundo os dois filósofos gregos citados - de certa forma os primeiros, por serem de quem melhor chegou até nós o registro de seu pensamento, sendo de se considerar os maiores entre todos: PLATÃO, no seu diálogo “Teeteto” (155 d), e ARISTÓTELES, na “Metafísica” (Livro I ou alfa, 2). Assim, admirar-se, thaumatzein, é aquilo que os primeiros filósofos, ditos “pré-socráticos”, denominavam de “arkhé” (de “arkhon”, o chefe que dirigia os homens em um combate) da filosofia, o princípio explicativo que governa todo o seu desenvolvimento, desde a origem e enquanto ela existir. Esse “admirar-se” é, literalmente (em grego), traumático - daí SÓCRATES, em um dos diálogos platônicos, dizer que quando se principia a filosofar se fica como que em um estado de loucura -, instaura uma cisão, uma ruptura, uma “krisis” (substantivo derivado do verbo grego “krínein”, separar, dividir em partes iguais, com o sentido de decidir, julgar), quando nos deparamos com a “idéia” (substantivo derivado do verbo grego “idein”, “ver” e, originariamente, ver algo na sua plenitude, na plenitude da sua luminosidade, da sua beleza) de que a multiplicidade de tudo que existe (os entes) pode ser reduzida à unidade do Ser. E o que provoca essa admiração e maravilhamento, que é ao mesmo tempo espanto horrífico e terror, se não for o milagre da existência do universo e de nós mesmos, assim como a percepção do que isso tem também de ameaçador, funesto. É o espetáculo da vida e o seu drama, de ter um fim, assim como teve um início, o que nos provoca a “taumaturgia” ou “epifania” donde se origina “arconticamente” a filosofia. A teatralidade, tal como aqui vem concebida, seria uma operação de pôr em cena esse drama, criando um hiato na vida comum, do dia-a-dia, para interpretarmos isso, essa “intermitência da morte”, de que nos falou SARAMAGO. E isso com apoio numa produção humana que a favoreça, como é a literatura, quando ela resulta desse esforço para dar sentido ao nosso precário viver. Essa é uma idéia que evoca a necessidade de se criar espaços para a vida, o espaço da teatralidade, espaço separado, sagrado, da magia ritualizada pela palavra incorporada e encenada teatralmente, capaz de nos fazer viver a verdade, viver de verdade, ainda que brevemente, mas intensamente, recorrendo às vias transversas da exasperação, do paroxismo, na interpretação. Daí a necessidade de uma recuperação daquela dimensão que foi esquecida, por influência da dominação política que se abateu sobre a Grécia e todo o mundo então conhecido - ou melhor, já em contato -, oriunda de Roma, reforçada posteriormente pela religião monoteísta, ainda mais repressiva, que se aliou ao império romano sob o qual padecera o seu fundador. Trata-se da dimensão corpórea da vida, que é a dimensão originária, pois é no corpo que se enraíza a consciência produtora dos pensamentos que na Grécia antiga e seja lá o que ainda hoje se pretenda fazer valendo-se de seu nome para designá-lo, tomando-o com referência, ainda que seja para superá-la, haverá de guardar uma conexão com o que então se fez, e depois passou a se chamar assim, de filosofia. E se consideramos que PLATÃO, dramaturgo fracassado, como quem a iniciou, com seus “diálogos socráticos”, peças teatrais para serem lidas, ou invés de encenadas, então precisamos compreendê-la como uma reação à perda de contato com uma experiência – e, logo, um aprendizado – da vida, obtida de forma coletiva, comunitária, como era no teatro da época, AF RODRIGUES A falta de prazer em aprender, com que nos deparamos em nossa prática de ensino do direito, é um sinal claro de que se exauriu o modelo professoral... jogos de criação teatrais. Considerem, por exemplo, que a vida, tal como a conhecemos, assim como nossa espécie e nós próprios, enquanto exemplo individuais dela, somos o resultado de combinações altamente improváveis, quase impossíveis, submetidos, portanto, a um regime de extrema contingência, mas que deu certo e dá certo, considerando como certo que nós sejamos como somos. Então, por que pensar em “assumir o controle”, impor uma ordem que nos beneficiaria ao cancelar esse acaso que nos gerou? Ao invés de se dedicar com tanto afinco a adiar e, se possível, até cancelar a morte, não seria melhor entendermos o seu significado, atribuir-lhe sentido, senti-la como uma possibilidade extrema da vida, que a torna possível, que faz parte dela e, portanto, que é, também ela, bela?! Só há e haverá vida, tal como a temos, porque houve e há morte, e assim como ela se iniciou, de um modo geral e em cada um de nós em particular, sem que houvesse nenhuma necessidade plausível, também terminará e se justificará se dela tivermos aproveitado bem: esta é a questão fundamental, como aproveitar bem essa dádiva maior do acaso – não vejo como tratá-la bem, pretendo abolir esse mesmo acaso, ao invés de aceitá-lo, jogar com ele, se divertir, despreocupadamente (por que nos pré-ocuparmos com o que sequer sabemos se ocorrerá ou ocorre, tal como pré-figuramos ou antecipamos?), ocupando-nos com essa diversão, divertindo-nos com nossa ocupação, com sua diversidade mesmo na adversidade. A falta de prazer em aprender, com que nos deparamos em nossa prática de ensino do direito, é um sinal claro de que se exauriu o modelo professoral, doutrinador e doutrinário, de uma fé - uma herança maedieval, a ser definitivamente considerada maldita. Como diria CARMELA GRUNE, se o direito é ou, pelo menos, deveria ser o reflexo do que sentimos para a realização social, as manifestações mais populares da cultura são formas de resgatar o universo perdido e que um dia foi legitimado por uma forma de ruptura com a normalidade do cotidiano, tal como se dava, na Grécia Antiga, no teatro, e entre nós, no carnaval. Para encerrar, com quem começamos, o divino PLATÃO, lembremos que em seu último diálogo, “As Leis”, justamente, como indica o título, sobre temática jurídica, vai preconizar como a melhor forma de transmitir conhecimentos sobre essa e as matérias em geral, aquela lúdica dos encontros praticados no que na época se chamava “symposion”, e que a melhor tradução não é aquela literal, por “simpósio“, mas sim “banquete”, o título de outros de seus diálogos, sobre o amor. É o que mais nos falta. *Professor Livre Docente dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da PUC/SP . Pós-Doutor em Filosofia pela UFRJ, Doutor em Ciência do Direito - Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld. Mestre em Direito pela PUC/SP . “ “ A teatralidade, tal como aqui vem concebida, seria uma operação de pôr em cena esse drama, criando um hiato na vida comum, do dia-a-dia... formam a filosofia, assim como o que chamamos de “eu”. De uma tal recuperação é do que mais precisa um mundo como este em que vivemos, o mundo criado pela filosofia, e que hoje a despreza. A grandeza da filosofia enquanto forma de saber estaria, então, em sua fragilidade, nisso em que ela justamente se diferencia das ciências, especialmente aquelas ditas “duras”, pois duvida até de si mesma, não podendo se dar por aceito de um modo geral o que ela seja, sendo esta definição de princípio o (ou um) ponto de partida para a diversidade das filosofias. Entretanto, há um fato incontestável – ou que, pelo menos aqui, o tomamos como tal: a filosofia surgiu especialmente com a encenação das tragédias, perda essa que foi ocasionada pelo processo de urbanização e organização política, quando se impõe a escrita, juridicamente. E é por isso que a literatura, enquanto escrita que produz um mundo alternativo ao nosso, também pela escrita, mas que a nós é proposto, ao invés de imposto, através da Lei, traz essa possibilidade de libertação, à qual recorrem os escritores, mas de que também nós leitores poderemos nos beneficiar, e mais ainda quando o fazemos numa experiência de dissolução do que somos no sujeito ou corpo coletivo de que nos falou a artista plástica brasileira LYGIA CLARK, ao acaso, por acaso, em

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6 Estado de Direito n. 27 A cidadania mal-tratada Marcelo Figueiredo* O Estado Democrático de Direito demorou séculos para se estruturar e mesmo assim, não se pode dizer que seja um projeto acabado. É uma obra em constante construção. Como sabemos, basicamente para chegar até ele, passamos por no mínimo duas grandes fases. A primeira, do Estado Liberal, onde havia uma preocupação básica com a defesa dos direitos civis, com a segurança, interna e externa e com a propriedade privada. Era o Estado mínimo, protetor de alguns. Em uma segunda fase, passamos ao Estado Social de Direito que sem dúvida foi uma evolução conquistada após duas grandes guerras mundiais, após ideologias totalitárias e visões hegemônicas do mundo. A partir daí percebeu-se que o Estado além de defender direitos individuais tinha uma missão muito mais complexa que era a de prestar serviços públicos, atender a população, prestar saúde, educação, habitação, segurança social, etc. Esse modelo de Estado perdurou assim caracterizado até meados da década de 80 ou 90 do século passado. A partir daí, inicia-se com mais força o movimento neoliberal (sobretudo a partir do modelo inglês e norte-americano) que, conjugado com a globalização econômica, acabou por desenvolver uma ideologia política e econômica onde o Estado deve não ser mais o produtor de bens e serviços básicos, mas deteria o papel de apenas “regular” tais relações. Interferências apenas pontuais para, tão somente preservar o interesse social e coletivo e garantir a “competição” entre os prestadores e concessionários de serviços públicos, por exemplo. Dessa onda, o Brasil não escapou. Felizmente a Constituição de 1988, em sua redação original, escapou dessa visão simplista de Estado. Quando foi elaborada, ainda não ventavam por aqui em força total os furacões e as tsunamis do liberalismo econômico mais radical. Ele viria ao longo do tempo, com as reformas constitucionais liberalizantes. Nesse contexto, o modelo da Constituição Federal de 1988 institui um Estado Democrático de Direito bem equilibrado, apostando muito em um pacto “cidadão”, colocando os direitos fundamentais como centro decisório e ponto de equilíbrio na estrutura do Estado. O Estado vem após os direitos fundamentais, os direitos humanos, em uma demonstração eloqüente que o Estado deve ser obediente aos direitos individuais, sociais, coletivos, difusos, e não o contrário. Apesar de alguns exageros da Constituição de 1988, como sua prolixidade, sua pretensão de tudo regular- encurtando o espaço democrático que o legislador deveria ter- não há dúvida que, ao menos no que toca a tábua de valores e dos direitos e deveres fundamentais do cidadão, a Constituição ...apesar dos inúmeros dispositivos que indicavam que o cidadão, o povo, seria o protagonista maior na tomada das decisões mais sensíveis que o afetasse, isso não ocorreu. “ ONU Todos os órgãos e poderes do Estado deveriam se esforçar mais para cumprir o projeto de cidadania da Constituição de 1988. “ de 1988 não está a dever a nenhuma outra Constituição do mundo ocidental. Ao contrário ela é uma referência obrigatória. Ela abriu-se inclusive ao movimento da internacionalização dos direitos humanos e a responsabilidade internacional. Entretanto, apesar das promessas de participação da Constituição cidadã, apesar dos inúmeros dispositivos que indicavam que o cidadão, o povo, seria o protagonista maior na tomada das decisões mais sensíveis que o afetasse, isso não ocorreu. Em parte porque a matéria foi remetida à integração das leis (ordinárias, complementares), como a maior parte dos dispositivos constitucionais. De outro lado, sobretudo porque a classe política, o Parlamento, responsáveis por dar concreção a tais dispositivos, covardemente frustraram a confiança do povo brasileiro. Não é novidade alguma que o Legislativo já teve o seu auge e prestígio no início do século XIX, vem perdendo força, legitimidade e prestígio ao longo do tempo. Mas também não luta para que essa realidade possa alterar-se, ao menos no Brasil. Afirma-se que o século XX foi o século do Executivo e o século XXI seria o do Judiciário. Mas é preciso entender esses prognósticos e análises genéricas com algum temperamento. Todos os órgãos e poderes do Estado deveriam se esforçar mais para cumprir o projeto de cidadania da Constituição de 1988. Entretanto, por exemplo, neste episódio conhecido como “ficha limpa” mais uma vez, o Legislativo (principal responsável) e em certa medida até o Judiciário, frustraram a vontade do povo que, evidentemente quer lisura, ética e correção na política. A Constituição contempla um modelo de democracia participativa e em alguns casos também de democracia direta. Mas são raríssimos os casos onde o povo consegue mobilizar-se para fazer valer diretamente a sua vontade, ou a vontade da maioria. Basta ver o baixo número de leis de iniciativa popular desde a implantação da Constituição de 1988, não obstante a relevantíssima importância das leis que vieram por esse instrumento constitucional, por essa via democrática. Tivéssemos mais leis de iniciativa popular e mais respeito do Parlamento pela vontade popular as coisas estariam bem melhores na sociedade brasileira. Tem sentido, por exemplo, que o Presidente da República faça uma aberta e desabrida campanha política, estando no cargo para a sua predileta? Trata-se, evidentemente de uma imoralidade administrativa flagrante. Tem sentido, por exemplo, que o Poder Legislativo ignore solenemente a vontade popular e altere o tempo verbal da lei dos “ficha limpa” (para alcançar os “fichas –sujas”), para, em uma manobra bizarra e grotesca, acobertar os gatunos que assaltam a vida pública brasileira há dezenas de anos? E qual foi, então a reação dos parlamentares, “defensores do povo”? Nenhuma. Até o Judiciário, nesse episódio também não está isento totalmente, porque se esperava uma decisão mais clara, mais objetiva a favor ou contra a lei, mas com argumentos materiais e não cobertos de tecnicalidades processuais. O povo está cansado de ser maltratado por aqueles que deveriam defendê-lo. Já passa da hora de uma reforma política verdadeira e profunda, que possa passar a limpo as relações de poder na incipiente e frágil democracia brasileira. * Advogado, consultor jurídico e Professor de Direito Constitucional e Diretor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, É Presidente da Associação Brasileira de Constitucionalistas Democratas- ABCD e Membro do Comitê Executivo da IACL- AIDC.

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Estado de Direito n. 27 7 Selecionamos autores renomados e as suas mais completas obras, apresentando uma visão contemporânea do Direito brasileiro. DIREITOS DOS ACIONISTAS Jorge Lobo DIREITO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO – 2ª EDIÇÃO Maria Eugênia Reis Finkelstein CURSO DE DIREITO FINANCEIRO BRASILEIRO Marcus Abraham AS SOCIEDADES POR AÇÕES NA VISÃO PRÁTICA DO ADVOGADO Armando Luiz Rovai e Alberto Murray Neto (coordenadores) COMENTÁRIOS AO ESTATUTO DA ADVOCACIA Flavio Olimpio de Azevedo MANUAL DE DIREITO DO CONSUMIDOR Maria Eugênia Reis Finkelstein e Fernando Sacco Neto CULPABILIDADE Davi de Paiva Costa Tangerino AÇÃO RESCISÓRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO COM ENFOQUES NO PROCESSO CIVIL Deborah da Silva Felix, Fábio Goulart Villela e Rosildo da Luz Bonfim TRIBUTOS EM ESPÉCIE Eduardo Marcial Ferreira Jardim e João Bosco Coelho Pasin (coordenadores) / Prefácio de Ives Gandra da Silva Martins A Campus-Elsevier traz obras que apresentam ideias inovadoras e conteúdo de vanguarda. Indispensável para a sua profissão. Já nas livrarias. www.elsevier.com.br/site/juridico Siga-nos no twitter.com/campusjuridico

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8 Estado de Direito n. 27 Pedagogía del nuevo es una apuesta en la sensibilidad Luis Alberto Warat* O surrealismo deve reclamar la paternidade da trasmoderindade. Sua sensibilidade a flor da pele a fecundo. “ El manifiesto es el género de este texto. Nele pretendo establecer de forma surrealisticamente ordenada os prolegomenos de mia proposta existencial-pedagogica. O manifesto que aquí pretendo esbosar en suas bases ven na saga de meus manifestos surrealistas do direito, ja que seu objetivo é o de injectar um pouco do acto poético na educacióne na pedagogia da Edade Digital. El texto que usted tiene en suas manos tiene que ser, a su vez, considerado un esboço para el manifesto de la educación surrelista ,que ainda no elabore. Fuimos educados. Nosso devir como ser é nossa educación. Somos siempre siempre sendo e estamos siempre sendo feitos, sendo feitos pelos outros, como os otros queren que sejamos feito. A ese estar sendo feito por outros a modernidade chama de pedagogia. La presencia del surrealismo, praticamente ao longo de tudo o seculo XX, sua continuidade e sua evidente contemporaneidade, permiten a revisão transformadora das ilusoes que funcionan como soporte da historia das verdades nos seculos da modernidade. El proposito do surreralismo e subversivo: abolir esa realidade do ter para ser, que una modernidade vacilante nos impos como sendo a unica posibilidade de constitucao da identidade. Intelectualmente nos invadio impondonos ter a verdade como ser, o ser da verdade, a famosa esencia das coisas. Algo que o paradigma positivista arraso em partes, nos deixo incrustada a idea que para ser un cientista, un intelectual o um profesor exitoso era necesario ter o saber, estar depositario das verdades. Isso fue o que eles internalizaron na escola como mandato institucional e logo reprodujeron cuando fue a sua hora. Viven acreditando e ensinando que ser professor e ter saber, e ainda mais eles son, como gente, na medida do saber que acreditan ter. Uma das armadilhas da meta-epistemologia da modernidade, burguesa o marxista, no ponto tanto faz, e a de tentar impor uma determinada visão da realidade e da produccão das verdades cientificas, una determinada visão epistemologica como sendo o real e a captacão plena dele. Ha, porem, una jogada ideologica (num sentido especial do termo, me refero a seu uso no nivel meta-epistemologico) nesta percepcao da realidade e seus procesos de conhecimento, ja que,na medida em que é proposta uma aceitacao sumissa e ingenua de uma dada realidade, tambem está sendo proposta a aceitacao de sua normalidade. Ou seja, a creenca no real torna-se una creenca socialmente producida, que incluso serve para legitimar a ideologia e a lenguagem que justifica essa realidade, bem como a sociedade que a produziou apostando en algun gran relato. O movimento surrealista e algo muito mas abragente e ambicioso que qualquer vanguarda preocupada em transformar a linguaguem artistica,provocando transformacao circunscriptas ao terreno da estética; o surrealismo e uma expressão da busca da transformacao do homen e da sociedade atraves do acto poetico e seu gozo. A procura do surrealismo e a de una ruptura muito mas radical que a de una revolucao estetica. E a roptura radical con todo e qualquer dos cuatro grandes relatos ,que procurando la plenitud potencializam um LAYANA LOSSË longo conglomerado de lugares comuns, esteriotipos e ilusiones toxicas. Um levantamento de contribuções e acertos do surrealismo poderia, principalmente, si nos detivermos em sua concepcao da linguajem e da relacao entre linguagem e realidade é a de servir como elemento instigador de funçao da criação poetica en todos os campos do saber e da produccao educativa. O surrealismo, e por isso me inscrivo como educador existencial nessa corrente, tenta repensar o homem, a sociedade, e a relação entre o homem e a sociedade, pasando pela revalorizacao do sujeito, porem entendido dialecticamente, como relacao com o que lhe é exterior e con o inconciente, o não sujeito consciente, o outro, o duplo do romanticismo (o que eu chamo de reserva de sensivilidade). O surrealismo é uno dos grandes temas. No so do seculo pasado, sinão como a grande tematica, algo importante a ser agendado nos debates inaugu- raes do seculo que nos esta llegando. Dia a dia se faz mais evidente e patetico que a grande casa familiar, o casarão, construido por la modernidade occidental se nos ha volto prisão, laberinto sangrento, matadoro colectivo, navio de negreros e nao mais arca de Noe. Não é de extranar as tentativas de por en entredicho a realidade e que procuremos uma saida. O surrealismo não pretende outra cosa que por em radical entredicho as coisas que ate agora a humanidad, casi en sua totalidade, considero inmutavel e camino a sua plenitude. Porem, o surrealismo é tambem una intensa tentativa de encontrar uma via de saida educacional e cultural, por via da redescuberta de nossa sensivilidade. No procurando salvação, mais da vida verdadeira. Ao mundo de robos da racionalidade automatizada, o surrealismo contrapoe os fantasmas do desejo. Reducido a seus propios medios o surrealismo ha parado de afirmar que a liberacao do homem debe ser total e asperar a plenitude. Eso se falava nos tempos dos grandes relatos. O surrealismo precisa adaptarse a la era da fragmentacion e dos pequienos relatos, que alies ela mesma fomento e ayudo a construir. O surrealismo deve reclamar la paternidade da transmodernidade. Sua sensibilidade a flor da pele a fecundo. Octavio Paz, em seus escritos sobre o surrealismo, afirma a existencia de un duplo movimento no surrealismo, de naturaleza dialectica: un momento de objetivaçao do sujeito e outro momento de subjetivaçao do objeto. De un lado uma natureza animada, organica cargada de vida e de desejo (personalizada diria eu). De utro, uma subjetividade permeavel ao desejo e principalmente ao amor. O surrealismo recusa-se a ver o mundo moralmente como um conjunto de cosas boas o más; da mesma forma negase a ver o mundo utilitariamente como um conglomerado de coisas uties o nocivas. Finalmente tampouco considera o mundo a manera pura con que o ven os homens de ciencia, ou seja, como objeto ou grupo de objetos desnudados de todo valor, desprendidos do espectador, imperialmente asumidos como verdaderos no discurso que produzen. Os homens de ciencia faz questão de ignorar que o objeto esta iluminado pelos homens; como diz Paz: o olho que o mira o amolece como cera, a mão que o toca o modela como argila. O objeto se subjetiviza, é o mesmo objeto sirvindo RONAI ROCHA El surrealismo se niega a ver el mundo como un conjunto de moralmente buena la Cosas malas, lo mismo que el niggaz para ver el mundo desde un utilitario como un conglomerado de os derechos cosas dañinas. “

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Estado de Direito n. 27 a varios poderes. Nace, entao o objeto (que como un centauro es mitade coisa e mitade subjetividade que se integra ao real material: una subjetividade materializandose. O surralismo construyue un objeto subjetivo, filho do desejo: um cenario de gigantes, as manchas na parede reencontram vida,comenzan a voar e são um exercito de aves que com seus bicos terriveis dilaceram o ventre da bela acorrentada Assim por essa transfiguracao da percepcao em algum momento privilegiado,como no sonho, a realidade escondida levantase de sua tumba de lugares comuns e coincide com o homem. Nesse momento paradisiaco, que se nos aparece por primera e unica vez. Un instante, e para siempre, somos de verdade (no temos verdades masacradamente impostas en nosa cabeça). Ela é nois. Arrasado pelo humor e recriado pela imaginacao, o mundo ja não se apresenta como um horizonte de ferramentas, mais sim como um campo magnetico. Tudo esta vivo. Tudo fala e faz sinaes, os objetos e as palabras se unem e se separam de acordo com certas chamadas misteriosas. Espaco e tempo voltam a ser o que forom para os primitivos: uma realidade vivente,dotada de poderes nefastos o beneficos, algo en suma concreto e cualitativo, nao uma semples extensão mensuravel. A redescuverta dessa realidade vivente e feita por via da escrita automatica, o divã do surrealismo. A importancia do surrealismo como paradigma educacional e fundamental. A didactica como metodo debe ser surrealista como tambem seus objetivos a alcanzar: transformar a aula num campo magnetico para que o homen sentendose verdadeiro se construya e construia o mundo como uma realidade vivente. Por ahi pasa a grande revoluçao surrealista da educacion. O surrealismo, en todas suas modalidades, tenta diferencias o prazer da existencia do prazer do texto. O primeiro tem a ver con o aprendizado de un certo refinamento para saborear a existencia,aprender a percibir os sabores da existencia, que levan forzosamente a aprender os sabor do saber, que e a sabiduria. O saber que adquirimos do vinculo requintado com a existencia,os aromas e sabores dos matices da vida. O prazer do texto tem a ver con as ilusoes que fortalezen a fantasia de que existen coisas que proven de algo que e dito desde siempre. As verdades inmaculadas pela divinidade. Hoy podriamos, deixando por un momento de ser surrealistas, LAYANA LOSSË 9 intentar apresentar un diagrama de diferentes tipos o modalidades de surrealismo Esta el surrealismo que tuiene a Breton por padrino magico, (que e un surrealismo originariamente construido por una cierta clase media intelectualizada nos cafes de Paris) tenemops o surrealismo redefinido nas barricadas de maio do 68 ,tambien en Paris, e logo prolongado por los pensadores da chamada generaçao de pensadores do 68 Barthes, Guattari, Foucault, Deleuze, Derrida, Lacan, tenemos algunas corrintes mas contemporaneas que se agrupan levantando como bandera semantica la idea del neosurrealismo. Podriamos falar del surrealismo juridico, del cual eu me arrogo a paternidade. Porem ogi estoy reinvindicando una segunda paternidade que le di por nome :surealismo popular. Me refiero al surrealismo que o homen comun, aquel que esta inscripto nas comunidades mas vulneraveis, aquele que pertenece a s minorias mas discriminadas, reinvindica como necesidad de poder construir sus suenhos no obstante a desestima de que e victima. O clamor de esos homens que ten a rua, o asfalto como realidade, e que persisten na esperanza de un sonho. Esos homens e mulheres que ten no sonho a ultima esperanza ainda no roubada. é o que eu chama de surrealismo popular. Nao tenho duvida de que por ahi va pasar el socialismo educativo del seculo XXI Eles seran o fundamente dos direitos humanos considerados como un bem juridico a ser protegido. Os direitos humanos como tipo penal debe encontrar su fonte de sentido no surrealismo popular A arte como fonte de sensibilidade a arte surrealista como fundamento da pedagogia do novo O novo en pedagogia e a aposta na sensibilidade. Disculpeme o lector que no voy aclarar esta ultima afirmación, que es tamben a afirmación que trae o titulo de este trabalho Es una afirmación para ser sentida e no analizada racionalmente. Es un apelo a propia razao sensivel do lector. Obrigado. El grito de los diez hombres que organismos europeos de normalización de la calle, el asfalto como una realidad, y que la persistencia de la esperanza sin sueño. “ *Professor, com mais de quarenta anos de docência, escritor com mais de quarenta livros publicados. Doutor em Direito pela Universidade de Buenos Aires, Argentina; Pós-Doutor pela Universidade de Brasília, Brasil. Doutor honoris causa da Universidade Federal da Paraiba. Professor convidado do mestrado de Direito da URI Santo Angelo.

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10 Estado de Direito n. 27 Capitalismo Humanista Thiago Lopes Matsushita* Não é esta a primeira, nem será a última vez, que alguém ao ver esses dois institutos (capitalismo e humanismo) juntos, “torcerá o nariz”. O fato é que grande parte da população brasileira se indagada se é capitalista, dirá que sim e, da mesma forma, se for indagada se é humanista, também confirmará que é. Entretanto, para se declarar como capitalista humanista, terão préconceitos formados que o impedirão de assim autoproclamarem-se, de imediato. Com efeito, o Capitalismo Humanista foi desenvolvido pelo Professor Livre-Docente Ricardo Hasson Sayeg, da PUC/SP, em seus estudos pós-doutorais e em sua atividade docente junto ao programa de Mestrado e Doutorado em Direito da mesma Escola. Há pouco mais de dois anos, antes da explosão da crise imobiliária americana, o Capitalismo Humanista soaria ainda mais “estranha”, mas isso acaba por conta da queda do discurso de alienação americano que pregava a não intervenção absoluta do Estado na economia. Da crise de 2008, o resultado foi a intervenção direta e forte na economia, chegando ao ponto de estatizar empresas e, recentemente, criar um sistema público de saúde e, consequentemente, a queda do modelo econômico fundado na Análise Econômica do Direito, preconizada ela Escola de Chicago. Em verdade, as respostas possíveis a serem dadas para a falência do liberalismo absoluto, levando-se em consideração que o capitalismo é o sistema econômico vencedor (recentemente reconhecido até por Fidel), são o neokeynesianismo e o capitalismo regulado e, a que propomos e estudamos na cadeira de Direito Econômico da Faculdade de Direito da PUC/SP, que é o Capitalismo Humanista. As duas primeiras hipóteses de resposta para a crise econômica (neokeynesianismo e o capitalismo regulado) já foram testadas em outros momentos históricos e, ambas, não obtiveram êxito, vindo a ruir. Por outro lado, a resposta que estudamos visa a concretização multidimensional dos direitos humanos, cristalizada pela dignidade da pessoa humana que é consagrada, inclusive, em nossa Constituição Federal, no seu artigo matriz da ordem econômica. Isso se deve pelo fato do Brasil não ter condições política, econômica, social e cultural, adequadas para que o próprio mercado se autoregule, em virtude dos elevados índices de excluídos sociais que temos, mas isso não quer dizer MARIA PUPPIM BUZANOVSKY Uma proposta para a crise econômica mundial. que abrimos mão do capitalismo, pelo contrário, ele é amplamente assegurado. Todavia, quando se evidenciar as externalidades provocadas pelo capitalismo, o Estado deverá intervir para promover o reequilíbrio social e, por conseqüência, a concretização da dignidade de toda pessoa humana e não preservar o mercado. Não é de se olvidar que a obrigação de concretização dessa dignidade da pessoa humana não cabe exclusivamente ao Estado, mas também a todo e qualquer cidadão, numa aplicação horizontal dos direitos humanos consagrados. Mas a pergunta seguinte que se faria é: “Devo então abrir mão dos meus bens e transferir àqueles que mais precisam?” A resposta é: NÃO! A medida pela qual nós devemos implementar essa concretização multidimensional dos direitos humanos e pelo reconhecimento CULTURAL da fraternidade de Jesus Cristo que em sua compaixão no tratamento de todo e qualquer ser humano o concebe como seu irmão, onde todos nós temos que dar ao nosso irmão aquilo que nós temos a mais sem que eles nos peçam e, desde que, isso que estivermos abrindo mão não interfira no nosso núcleo essencial de esfera patrimonial. Dessa forma, haverá uma harmonia de convivência onde a redução das taxas de excluídos sociais permitiria a ascensão de todos, sem exclusão de ninguém, aos níveis necessários de desenvolvimento político, econômico, social e cultural, concretizando, assim, a multidimensionalidade da dignidade da pessoa humana. Nas palavras do próprio Prof. Ricardo Sayeg: “Pretende, então, essa filosofia, a aplicação de um novo olhar na regência jurídica da economia, elevando o mercado daquela conhecida e mítica condição de selvagem e desumano a uma economia humanista de mercado, mediante a respectiva concretização universal dos direitos subjetivos naturais consistentes nos direitos humanos em todas as suas três dimensões subjetivas – da liberdade, da igualdade e da fraternidade – em prol de todos e de tudo, na correspondente satisfatividade do direito objetivo inato da dignidade da pessoa humana na realização das respectivas dimensões “ Devo então abrir mão dos meus bens e transferir àqueles que mais precisam? objetivas da democracia e da paz. Isso efetivado por uma perspectiva do realismo jurídico, além das cortes constituídas para o tribunal da Humanidade, que proclama o espírito objetivo do planeta, em uma reviravolta pragmática em prol do Homem, de todos os Homens e do Planeta; síntese da conjugação do neojusnaturalismo tomista antropofilíaco culturalista com o neopositivismo. Portanto, tendo como síntese um realismo jurídico humanista e, assim sendo, um pensamento pósneopositivista, ora batizado de jus-humanismo, consagrador de um Planeta Humanista de Direito, que venho analisando por tantos anos quanto aos aspectos jurídicos do capitalismo”. Para aqueles que se interessarem em conhecer um pouco na nossa linha de pesquisa desenvolvida na PUC/SP, visite o site www.pucsp.br/capitalismohumanista, e seja um Capitalista Humanista. *Mestre e Doutorando em Direito Econômico na PUC/SP . Professor de Direito Econômico da Faculdade de Direito da PUC/SP . MARIA PUPPIM BUZANOVSKY 1° e 2° Fases Exame da OAB Concursos públicos (51) 3311-6873 PEDIDOS@CENTRALIVROS.COM.BR TELE-ENTREGA GRÁTIS PARA PORTO ALEGRE

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Estado de Direito n. 27 11 Direito: promessa de paixão na era Contemporânea Sergio Ricardo Fernandes de Aquino* O momento presente denota uma perspectiva que nos permite refletir sobre o significado de Ser humano, qual seja, a ausência do Outro. A vida e seus múltiplos significados, aos poucos, esmaecem diante da perda de interações entre as pessoas. Essa condição exige uma postura crítica nesse cenário que descaracteriza aquilo que nos une e possibilita alcançar outros patamares civilizacionais. O Direito aparece como fenômeno humano capaz de integrar os indivíduos, organizar a vida - individual e/ou coletiva -, bem como proteger essa manifestações. Entretanto, com a perda de determinados valores nos quais orientam a conduta das pessoas, o Direito perde essas características. Percebe-se que o Ser humano não se torna a fonte de sua preocupação ou criação. Essa postura é assumida por outra entidade também elaborada pela cultura: a Economia. Segundo uma Economia Neoliberal, não existe ponderação entre os meios e fins da ação humana, especialmente quando essa é provocada pelo Direito. Não se percebe a diferença entre valores fundamentais e instrumentais. A Economia, segundo o pensamento do filósofo alemão Max Scheler, insere-se nos valores instrumentais. Todavia, nosso estilo de vida influenciado pelo alto consumo – mesmo os seres humanos podem se tornar objetos mercantis – e o endeusamento do interesse particular dificultam a execução da finalidade do Direito para servir como elemento de resistência contra essa força na qual corrompe ao invés de auxiliar os Cidadãos e os Estados a promoverem a paz e o desenvolvimento integral de seus personagens. Alie-se a essa fragilidade outra perspectiva igualmente preocupante: a falta de Operadores do Direito (Juízes, Promotores, Advogados) e Juristas (Acadêmicos) nos quais enfrentem esse debate com a seriedade e profundidade necessárias diante de uma realidade que, cada vez mais, se torna complexa. Essa exigência de compreensão requer um diálogo, no mínimo, interdisciplinar para se visualizar as conexões teóricas e práticas entre o Universo Jurídico e os demais ramos do conhecimento a fim de trazerem à Sociedade respostas satisfatórias para os conflitos que aparecem diante de cada Bacharel em Direito. A partir desse cenário indaga-se: o incremento da violência, as perdas de identidades e identificações, a ausência de preocupação do Estado com o Cidadão e a distância do Cidadão com os questões públicas são elementos nos quais estão presentes nos debates do Direito com outros ramos do conhecimento? A resposta parece, em parte, negativa. Visualiza-se a necessidade de um Direito preocupado não apenas com suas técnicas e os efeitos de sua clausura dialogal. O Século XXI evidencia a procura de outro modo de viver além deste que privilegia a sobrevida. As pessoas voltam a se tornar o fundamento de preocupação dessas instituições nas quais existem para preservar aquilo que evidencia nossa capacidade de CON-vivermos e criarmos os meios e espaços para uma vida pacífica. A crítica para a existência de um Direito adequado ao nosso tempo precisa confrontar seus modos de existência, especialmente quando criou a ilusão de que a Lei é sinônimo de Direito, é eterna e, ainda, tem a pretensão de ser a tábua de salvação da humanidade. Entretanto, para que a crítica seja construtiva e traga novos horizontes para se DES-cobrir os novos arquipélagos de esperança, ao rememorar as lições do Professor Joaquim Herrera Flores, é necessário que os Operadores do Direito e os Juristas saiam do Monte Olimpo e enxerguem o que é o Ser humano: imperfeito e finito. Essa tarefa é árdua e não se coaduna com a estagnação mental produzida por práticas burocráticas viciosas dos escritórios de advocacia, dos gabinetes de juízes e promotores e, também, de professores que não se preocupam com os efeitos desse cenário à formação e educação dos novos bacharéis. A compreensão dos novos significados da vida cotidiana que demandam proteção do Direito está além daqueles modelos de Estado, Economia e, especialmente, participação das pessoas nas demandas públicas, que insistem em se caracterizar como eternos e impedir o desenvolvimento humano. As barreiras territoriais estão desaparecendo e as comunidades se unindo - muito embora ainda se prevaleçam os laços obrigacionais e econômicos – e a tecnologia, ao mesmo tempo, nos unem e se torna nosso novo oráculo. Surge, aos poucos, um sentido de Fraternidade que acolhe o Outro como seu complemento. A diferença se torna o ponto central de um Estado democrático. Se o Direito não acompanhar, inclusive sob seu caráter de Ciência, as mudanças nos quais ocorrem CARLOS BAILON todos os dias desse novo século, questiona-se: o que ele pretende proteger? A vida e os meios de integração humana? Acredita-se pouco provável, pois, relembrando o Professor Dr. Luis Alberto Warat, esse “Direito” torna-se tão-somente uma promessa de paixão, ou seja, algo que não pode ser cumprido porque esqueceu-se do ponto central de sua existência: a Condição (dialogal) Humana. *Doutorando e Mestre em Ciências Jurídicas pela UNIVALI.

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12 Estado de Direito n. 27 20 anos da Unidade Alemã: aspectos legais Holger Klitzing* Após a capitulação incondicional do Império Alemão, em maio de 1945, as quatro potências vencedoras assumiram a administração dos assuntos internos e externos da Alemanha. Os territórios localizados a leste dos rios Oder e Neisse permaneceram, até a conclusão de um tratado de paz, sob a alçada das administrações soviética ou polonesa. O resto da Alemanha foi dividido em zonas de ocupação soviética, americana, britânica e, no final, ainda francesa. Isso aconteceu também com a antiga capital Berlim, localizada na zona soviética. No contexto da guerra fria, porém, os Aliados transformaram-se em adversários. Dessa circunstância resultou que a União Soviética, de um lado, e as três potências ocidentais, do outro, constituíram, em 1949, entidades estatais sob a sua autonomia. A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha exortava os alemães a “concluir em livre autodeterminação a unidade e a liberdade” do seu país. Eleito de maneira livre, o governo democrático de Bonn fez questão de se apresentar como o único representante legítimo do povo alemão. Nesse sentido, sua diplomacia tentou isolar o regime comunista em Berlim Oriental, ameaçando cortar relações diplomáticas com qualquer país que entrasse em tais relações com a República Democrática Alemã (RDA) (salvo a União Soviética). Em 1955, os Estados alemães foram enquadrados em alianças militares opositoras: a Alemanha Ocidental era membro da OTAN, a Alemanha Oriental pertencia ao Pacto de Varsóvia. A construção do muro de Berlim em 1961 provou que a situação na Europa Central se consolidava. Isso obrigou Bonn a aceitar a divisão da Alemanha como fato consumado. Mediante tratados firmados com Moscou e Varsóvia, o Governo Federal confirmou em 1970 a inviolabilidade da fronteira entre a RDA e a Polônia, a assim chamada Linha Oder-Neisse. Em 1972, pelo Tratado de Base das relações entre a República Federal da Alemanha e a República Democrática Alemã, ambos os Estados alemães reconheciam-se mutuamente como Estados. Bonn firmou posição no sentido de que isso acontecesse em um nível legal abaixo do Direito Internacional. Com isso, a RDA não se tornou um país estrangeiro. Por sua vez, Bonn não abandonou o alvo da reunificação em liberdade. O objetivo declarado dessa política de aproximação dos Estados vizinhos visava a provocar uma mudança eventual da situação dada. Os movimentos de libertação na Tchecoslováquia e na Polônia, a política de Gorbachev e a abertura das fronteiras na Hungria finalmente impulsionaram a Revolução Pacífica em 1989, uma das maiores conquistas da história alemã. O muro caiu em 9 de novembro. Em seguida, a pressão sobre os atores políticos no país e no estrangeiro mudou de forma tão radical que a unificação agora parecia apenas uma questão de tempo. Em 13 de fevereiro de 1990, os Ministros das Relações Exteriores da República Federal da Alemanha, da RDA, França, Grã-Bretanha, União Soviética e dos Estados Unidos declaram sua vontade de falar sobre “os aspectos externos da realização da unidade alemã”. Isso aconteceria no formato “Dois (estados alemães) mais Quatro (potências vitoriosas)” – e não vice-versa, significando que desde o início a rodada reflete as ideias alemãs. Então, não se tratava de negociar um tratado de paz. Nesse caso, por via das dúvidas, deveriam ter participado todos os quarenta Estados que, no Porém, empenhando-se em prol de uma superação das dificuldades políticas e econômicas da União Soviética, os alemães venceram esse impasse. Também coube aos EUA um papel-chave. Ao longo de décadas, Washington havia garantido a segurança da Alemanha Ocidental. Simultaneamente a firme inserção da República de Bonn na OTAN oferecia a seus vizinhos a garantia de que a Alemanha nunca viria a ser um perigo. Esse estado de coisas também deveria ser mantido depois da unificação da Alemanha. Ao mesmo tempo, Bonn LOIS CONNER, ONU A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha exortava os alemães a “concluir em livre autodeterminação a unidade e a liberdade” do seu país. mica e social; em 31 de agosto, o segundo sobre a concretização da unidade da Alemanha (Tratado de Unificação). O assim chamado Tratado “Dois mais Quatro”, assumindo as funções de um tratado de paz, abrange “os territórios da República Federal da Alemanha, da República Democrática Alemã e de Berlim como um todo”. Com o Tratado as quatro potências “põem termo ... aos seus direitos e deveres em relação a Berlim e à Alemanha como um todo”. Outro elemento-chave da nova ordem de paz na Europa foi o processo CSCE. Os 34 Chefes de Estado e de Governo finalmente saudaram, na sua Carta de Paris de 21 de novembro de 1990, “com sinceridade”, o fato de que, em concordância com os princípios da ata final da CSCE “e de pleno acordo com os seus vizinhos”, o povo alemão “tenha se unificado em um Estado”. Em 15 de março de 1991, o documento de ratificação soviética do Tratado “Dois mais Quatro” foi depositado em Bonn, sendo, assim, celebrada definitivamente a unidade da Alemanha nos termos do Direito Internacional. Pela primeira vez desde 1945, existia novamente um Estado alemão totalmente soberano interna e externamente. Mas ele cumpre uma tradição respeitada durante mais de quatro décadas, por exemplo, a adesão ao princípio da inviolabilidade das fronteiras. Consciente da responsabilidade ancorada na história do país, a política exterior alemã continua também a ser a força motriz do aprofundamento e alargamento da integração europeia. * Adido de Cultura e Imprensa da Embaixada da Alemanha em Brasilia. Estudou historia, ciencia politica e economia em Heidelberg (Alemanha) e Chapel Hill (EUA). Doutor em historia pela Universidade de Heidelberg. “ momento da capitulação incondicional da Alemanha em 1945, se encontravam em estado de guerra com a mesma. Um entendimento como o que estava aflorando entre os seis países provavelmente só teria sido possível num futuro longínquo. Mas ainda as frentes estão endurecidas: ao contrário de Moscou, os poderes ocidentais queriam ver a Alemanha unificada como membro da OTAN. não deixou dúvidas: também a Alemanha unificada teria um lugar fixo na Comunidade Europeia. Em 12 de agosto de 1990, os seis países assinaram o “Tratado sobre a Regulamentação Definitiva referente à Alemanha”. Assim a regulamentação externa acompanhou a interna: em 18 de maio foi assinado, entre os dois Estados alemães, um primeiro tratado sobre a união monetária, econô-

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14 especial Estado de Direito n. 27 AP Entrevista com Peter Häberle O Jornal Estado de Direito apresenta a entrevista concedida por Peter Häberle, um dos maiores nomes do Direito Constitucional da atualidade, por intermédio do Professor Doutor Ingo Wolfgang Sarlet (PUCRS), também responsável pela tradução das respostas, tradução realizada em parceria com a acadêmica de Direito (PUCRS) e bolsista de iniciação científica Joana C. Ripoll. Carmela Grüne - O senhor poderia descrever brevemente por que razão os direitos culturais são impor tantes para a promoção de uma Constituição aber ta? Peter Häberle - Trabalhemos primeiramente com os conceitos. Pelo menos desde o Pacto Internacional da ONU de 1966 distinguimos entre direitos econômicos, sociais e culturais. Do ponto de vista do direito constitucional comparado, que é fundado em perspectiva científico-cultural, costumamos desdobrar os direitos culturais em grupos temáticos, quais sejam, a liberdade religiosa, a liberdade científica e a liberdade ar tística. Uma novidade que deve ser acrescentada são os direitos do cidadão à sua própria identidade cultural, especialmente presentes nas constituições latino-americanas. Conforme o meu ponto de vista, os três direitos culturais clássicos são os direitos primordiais do ser humano e do cidadão (o da cultura clássica propriamente dita (Hochkultur, ou Alta Cultura, em tradução mais literal), da cultura popular e das culturas alternativas: conceito aber to de cultura). Ninguém menos que Goethe as conjugou em um dito maravilhoso: “aquele que tem ciência e ar te, tem religião; aquele que ambas não tem, que tenha religião”. Os chamados direitos culturais são a fonte de tudo aquilo que o desenvolvimento do Estado Constitucional ao longo do tempo nos oferece. De um lado, eles fornecem o fundamento cultural de cada Estado Constitucional, pois o Estado é, por sua vez, uma obra criativa de diversas gerações, diversos estudiosos, ar tistas, indivíduos e cidadãos de diversos países. Tomemos os clássicos de Aristóteles a J. Rawls, as invenções de grandes ar tistas cujas obras compuseram a matéria prima para o tipo Estado Constitucional, ou em grandes indivíduos e cidadãos do mundo em par ticular, tais como I. Kant (“Paz perpétua”, 1795, “intenção cosmopolita”), M. Gandhi (“desobediência civil”), A. Schweitzer (“veneração diante da vida”) ou, por último, N. Mandela como figura espiritual de integração para a nova África do Sul (nation building, constitution making ). Quanto ao tema da constituição aberta, eu o trabalho na pergunta de número 4. Constituição “como cultura” é um paradigma geral, expressando-se, por exemplo, na tetralogia dos feriados nacionais, hinos nacionais, bandeiras e monumentos nacionais, bem como na proteção do patrimônio cultural. CG - Até que ponto pode o Direito, e podem os direitos humanos em especial, ser um fator para a transformação social? PH - Quanto mais dirigente seja a “força normativa da constituição”, no sentido de meu mestre K. Hesse (1959), tanto mais precisamos estar esclarecidos de que a força diretiva e promocional da Constituição e do Direito é limitada. A história demonstra que volta e meia há desenvolvimentos políticos, em âmbito estatal ou internacional, que fogem ao controle. Pense-se em guerras, genocídios, crimes contra a humanidade, crises financeiras globais e no Google, que se apresenta como se fosse um Estado. Diante destas situações, a força diretiva e governante da Constituição e do Direito é bastante presente, em especial nos países emergentes (tais como o Brasil ou a Índia) e nos Estados Constitucionais plenamente estabelecidos, como os encontrados na “velha Europa”. Trata-se aqui do tipo Estado Constitucional e de sua “sociedade constituída”, também sociedade civil. A meta estatal do Estado de Direito, mas também a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, bem como os direitos de par ticipação cultural e social, constituem a sociedade. Tranformação da sociedade assim constituída somente deveria ser ousada no sentido filosófico de Sir K. Popper, isto é, na forma de seu “social piece meal engineering”. As tranformações devem, por tanto, ser cautelosamente planejadas. De acordo com esta premissa, os direitos humanos são indispensáveis, haja vista que todas as inovações, todos os novos pensamentos, todas as invenções e descober tas par tem hoje de seres humanos e de cidadãos imaginativos. Mesmo em âmbito da economia os direitos humanos contribuem muito. Pode-se citar a “destruição criativa” (“schöpferische Zerstörung”) de J. Schumpeter (graças às liberdades econômicas) e o “mercado como procedimento de descober tas” (“Markt als Entdeckungsverfahren”) – que, ao meu ver, soa melhor em termos de compreensão do que a noção de “procedimento do desenvolvimento (Entwicklungsverfahren)” – de F. A. V. Hayek. Evidentemente que a economia deve ser compreendida no Estado Constitucional de maneira meramente instrumental. Ela serve os direitos humanos e não tem um fim em si mesma. O objeto de todas as transformações da sociedade deve ser um ordenamento humano e uma relativa prosperidade para todos. “Cidadania através de formação”, como agora na Espanha, per tence à programática constitucional. O Estado, par ticularmente, mostra-se como “oficina” de novas ideias, tal qual demonstra a Suíça ou como pode ser também observado na Alemanha oriental. CG - De que maneira pode o cidadão, na esfera pública, contribuir para a Democracia e o bem-estar social? PH - Comecemos aqui também com uma delimitação mais precisa do termo que utilizaste: esfera pública deve ser entendida no Estado Constitucional como uma “tríade republicana”, isto é, nós diferenciamos os âmbitos em estatal, público e privado. Segundo uma expressão de G. Heinemann, a esfera pública é o “oxigênio da Democracia”. Algumas constituições tratam em seu texto de “liberdades públicas” (França, Espanha). Podemos, por último ainda, nos remeter a M.T. Cícero: “salus publica res populi”. O interesse público deve ser desenvolvido sobretudo por O cidadão pode contribuir muito para o desenvolvimento do bem-estar social enquanto eleitor, no processo político de formação de opinião, ou também como voluntário... meio de procedimentos pluralistas: “salus publica ex processu” (1970). Uma palavra sobre Democracia: ela é “domínio sobre tempo”, e por essa razão a possibilidade de eleições, por exemplo, para presidente nacional é definida em dois turnos. Democracia somente pode ser concebida enquanto democracia pluralista, isto significa dizer que ela deve dar espaço a múltiplos interesses e ideias. Sobretudo, a democracia forma a consequência organizacional da dignidade humana, como tentei expor no Manual de Direito do Estado (Handbuch des Staatsrechts), em 1987. Os direitos civis ativos ou, para poder dialogar com a Suíça, os “direitos do povo”, devem ser concebidos a par tir da dignidade humana. Agora, quanto ao terceiro aspecto, o do bem-estar social: No nosso entender, assim como naquele da Suíça, da dignidade humana deriva um direito fundamental ao mínimo existencial econômico. Os Tribunais alemães e o Tribunal Federal Suíço, posteriormente também algumas constituições “ Segundo uma expressão de G. Heinemann, a esfera pública é o “oxigênio da Democracia”. “

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Estado de Direito n. 27 15 atividade constituinte pouco se diferencia da interpretação constitucional. Seguidamente julgamentos do Tribunal Constitucional Alemão acabam atuando como manifestações pontuais de atividade constituinte, o que, todavia, permanece controverso na esfera da doutrina constitucional. Por outro lado, é necessária muita sensibilidade por par te dos tribunais (constitucionais), que precisam encontrar um equilíbrio entre estática e dinâmica, entre inovação e conservação. A Cor te Suprema dos Estados Unidos e o Tribunal Constitucional Alemão têm sido, de modo geral, bem sucedidos neste aspecto. A nova fase do STF em Brasília, especialmente quando da Presidência do grande professor de direito constitucional, G. Mendes , dá causa a muito otimismo. Pense-se na valorização do direito processual constitucional e a inclusão do terceiro imparcial no sentido do instituto do amicus curiae. Brevemente, quanto direito dos povos, hoje a matéria mais interessante do direito público: ele se revela como “direito constitucional da humanidade”. Aqui se situam a Cor te Internacional de Justiça e os Tribunais da ONU. Precisamos de uma nova escola de Salamanca! Permita-me uma conclusão própria: eu agradeço pelas perguntas propostas pelo Prof. I. Sarlet e pela Direção do Jornal Estado de Direito, que foram melhores que as minhas respostas magistralmente traduzidas. Eu desejo aos estudantes do Brasil, que eu tive a oportunidade de encontrar por duas vezes em minhas viagens ao “país do futuro”, aquele otimismo essencial da sociedade civil, necessário para uma comunidade política. A ele deve ser somada uma consciência de “pedagogia constitucional”, como àquela presente na noção dos direitos humanos como objetivo educacional, expressa na constituição da Guatemala e na antiga constituição do Peru. Também depende das atuais gerações de estudantes de direito engajados de seu país a continuação da construção do Estado Constitucional no Brasil. Não menos importante, ainda, deve-se pensar na integração política e social indígena e na preservação dos recursos naturais e culturais de seu país, o que seu admirável texto constitucional postula desde 1988. * Professor titular aposentado de Direito Público e Filosofia do Direito da Universidade de Bayreuth, na República Federal da Alemanha, e, atualmente, desempenha as funções de diretor do Instituto de Direito Europeu e Cultura Jurídica Européia, do mesmo centro universitário. O importante é que o texto constitucional escrito não reste meramente semântico, mas que seja convertido em realidade. escritas, reconheceram e implementaram este direito. O cidadão pode contribuir muito para o desenvolvimento do bem-estar social enquanto eleitor, no processo político de formação de opinião, ou também como voluntário, mesmo que possa, ainda, ser egoísta, no sentido da “mão invisível do mercado” (A. Smith). Parênteses: Possivelmente tenha a mão invisível do mercado um paralelo no texto clássico de Hegel sobre a “Astúcia da Razão”. Em tempos de crise econômica como a de hoje na Europa e nos Estados Unidos, pode ainda ser necessário impor sacrifícios e exigir renúncias dos cidadãos. Aqui é o lugar para um sistema tributário justo e para a regulação constitucional dos mercados nacionais e internacionais. CG - Com vistas à Constituição aber ta, como o senhor vê o ativismo social e a democracia par ticipativa? PH - Ocupemo-nos agora precisamente com os seus termos. A ideia da “aber tura do ordem constitucional” advém de K. Hesse (1967). Eu mesmo desenvolvi o postulado da “aber tura da interpretação constitucional” em 1971 e em 1975 o levei a sério no âmbito do paradigma da - freqüentemente citada no Brasil - “comunidade aber ta dos intérpretes da constituição”. A aber tura da constituição e de sua interpretação implica sensibilidade para novos desenvolvimentos, superação justa de problemas sociais e o entendimento da constituição como um “processo aber to” (1969). Isso é possiblitado, por exemplo, por meio da admissibilidade de votos divergentes nos processos judiciais, segundo o modelo dos Estados Unidos da América, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, do STF no Brasil e do Tribunal Constitucional Federal na Alemanha. Há exemplos convincentes de que uma minoria judicial constitucional de hoje será maioria judicial constitucional amanhã. Tribunais constitucionais, por sua vez, também podem contribuir para a abertura da constituição e de sua interpretação, por meio de um ativismo judicial. O mesmo vale para a Democracia par ticipativa. Para mim, a “Democracia semi-direta” da Suíça constitui um modelo paradigmático e único. Em todos os planos dessa comunidade política, isto é, seja nas comunas, nos cantões ou no plano federal, encontram-se seguidamente consultas populares. Salvo exceções, tais consultas têm levado a resultados muito razoáveis, até mesmo na seara do direito tributário. CG - De que modo podem ser estabelecidas e implementadas novas formas de “ cooperação para um mundo mais inclusivo e para o estabelecimento da constituição aber ta e pluralista? PH - Par tamos do meu conceito de “Estado Constitucional Cooperativo”, como o concebi em 1978, obra que recentemente obteve uma versão em língua por tuguesa no Brasil (2007, aos cuidados de Marcos Maliska). Em função da globalização, vivemos em um mundo, com todas as suas diferenças irrenunciáveis. Nós conhecemos formas de cooperação bastante densas, como por exemplo, na União Européia, que constitui uma comunidade constitucional de um tipo peculiar, bem como formas de cooperação mais soltas, tal como a sua, do Mercosul. A globalização somente é supor tável se os Estados Nacionais Constitucionais permanecerem, todavia na forma de Estados Constitucionais multiculturais (como no caso do Canadá, da Austrália e também do Brasil), e se forem alcançadas modalidades de vinculação e cooperação regionais (a noção de uma “constelação pós-nacional”, tal como proposta por J. Habermas, é aqui refutada). Sem cultura, o ser humano e o cidadão ficariam literalmente sem chão sob os seus pés. Especialmente na União Européia há várias formas de cooperação que, no fim das contas, servem à preservação de uma constituição pluralista ou das constituições parcais. Os novos membros orientais da União Europeia já impor taram dos velhos países europeus e de suas constituições pluralistas muitos textos, teorias científicas e decisões judiciais (minha “tríade”), por meio de complexos processos de recepção. CG - Qual é o papel social de uma constituição aber ta? PH - A “constituição aber ta” deve estar disposta a solver de modo transparente conflitos sociais por meio de uma gama de procedimentos (por exemplo, também pelo “status activus processualis” ou mediante os assim chamados “Ombudsman”), seja em âmbito comunal, seja na esfera dos parlamentos. Aqui o princípio da publicidade tem um papel central. O impor tante é que o texto constitucional escrito não reste meramente semântico, mas que seja conver tido em realidade. Pense-se no princípio do Estado Social, na igualdade de direitos entre homens e mulheres, na equiparação entre crianças nascidas dentro e fora do casamento ou no reconhecimento de uniões entre indivíduos do mesmo sexo. O ponto de par tida para tudo é a dignidade humana e uma proteção da vida privada mais efetiva, ambas seguidamente ameaçadas pelo desenvolvimento tecnológico (exemplos: diagnóstico pré-natal, técnicas de manipulação genética, Google Street View). A “constituição aber ta” pode também criar novos institutos, como as bem-sucedidas “comissões de verdade” na África do Sul e no Peru, assim contribuindo para a paz social. CG - Até que ponto os Juízes e Tribunais têm legitimidade para controlar e assegurar a efetividade de políticas sociais, culturais e econômicas que não são cumpridas por parte dos órgãos estatais? A intervenção judicial é prejudicial para uma concepção democrática de Poder Constituinte? PH - No Estado Constitucional, a independência dos (ao fim e ao cabo democraticamente legitimados) tribunais, em especial dos tribunais constitucionais (juntamente com suas garantias conexas, tais como o devido processo legal, o contraditório, a proteção jurídica e judiciária efetiva), cons- titui resultado essencial e feliz de um longo desenvolvimento que se deu mediante muitos percalços e muitas ameaças. Há diversos bons exemplos para o fato de que cabe aos tribunais assegurar a efetividade de políticas sociais, culturais e econômicas. Obviamente não podem exacerbar suas competências funcionais (divisão de poderes!). Pode-se citar o exemplar desenvolvimento de “direitos fundamentais não escritos” por meio do tribunal federal suíço em Lausanne, que posteriormente foram trazidos para o texto da nova Constituição Federal de 1999 (meu paradigma dos níveis textuais - Textstufenparadigma). Pode-se pensar também em novos direitos fundamentais que o Tribunal Constitucional Alemão desenvolveu. São exemplos o direito fundamental à autodeterminação informativa e à privacidade e integridade em sistemas técnico-informativos. Há também bons exemplos para o fato de que o Tribunal Constitucional Alemão assegurou a realização de exigências constitucionais em matéria social (já na equiparação de crianças nascidas dentro e fora do casamento). Especialmente na Alemanha, infelizmente, não raro os órgãos parlamen- Eu desejo aos estudantes do Brasil, que eu tive a oportunidade de encontrar por duas vezes em minhas viagens ao “país do futuro”, aquele otimismo essencial da sociedade civil, necessário para uma comunidade política. tares falham na concretização e realização da Lei Fundamental. Essas atividades judiciais não são de maneira nenhuma prejudiciais para o conceito democrático de poder constituinte. De qualquer forma, ela deve ser compreendida como um processo aber to e pluralista, no qual, “ao longo do tempo”, muitas pessoas tomam par te. Acima de tudo, em uma análise mais precisa, pelo fato de que a “

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