29 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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29 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

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Estado de Direito BRASIL • N° 29 • ANO V • 2011 O Jornal Estado de Direito busca estimular o desenvolvimento do ensino jurídico de modo transformador, utilizando as manifestações populares como fontes de produção do direito, formadoras da identidade democrática brasileira. Nesta edição, prestamos homenagem a Luis Alberto Warat, que nos deixou fisicamente no mês de dezembro de 2010. Sentimos a O direito à diferença na igualdade de direitos Crítica da Razão Jurídica: “O desafio é reinventar a razão jurídica sem o normativismo dogmático racionalista e não derrapando para um “direito livre” subjetivista, ao sabor de interesses, caprichos ou poderes.” Veja também Página 08 sua falta, mas estamos comprometidos em cultivar as idéias do homem que carnavalizou o direito. Leia nas páginas 20, o artigo do professor português Paulo Ferreira da Cunha o qual faz um apelo a sensibilização do direito, e na 31 os eventos promovidos pelo Jornal o qual destacamos o projeto Samba no Pé & Direito na Cabeça, participe! CARLOS BAILON O caso Wikileaks Bruno Miragem defende o acesso à informação nas relações entre Estado e sociedade como direito fundamental Página 10 Catástrofes Ambientais Haide Maria Hupffer e Roberto Naime analisam o princípio do poluidorpagador e a gestão ambiental ISO frente aos impactos ambientais Página 12 Multiculturalismo da Esperança Tariq Modood propõe o secularismo moderado para que a religião possa ter um papel de destaque na sociedade, assim como as demais comunidades públicas. Página 4 Os Juizados Especiais Luciano Pereira Vieira retrata as dificuldades em decorrência dos costumes ritualísticos dos operadores do Direito e da cultura do litígio Página 12 Valores Indianos Ratna Kapur analtece a decisão histórica e revolucionária do Tribunal Superior de Deli que corrige uma lei cultural em aspectos que vão além dos direitos de gays e lésbicas. Página 4 Terceirização e a Decisão do STF Rafael da Silva Marques esclarece a recente decisão que responsabiliza subsidiariamente o Estado pelas dívidas trabalhistas Página 14 Registro de Imóveis Fábio Machado Baldissera explica a importância da proteção legal nas hipóteses de venda de imóvel locado Página 15 Religião e Estado César Augusto Baldi discute os benefícios do secularismo em relação aos perigos do fanatismo religioso diante de acontecimentos contemporâneos. Página 6 Regras de Convivência Maria Berenice Dias ressalta os deveres de fidelidade no casamento e de lealdade na união estável Página 18 Paulo Ferreira da Cunha Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade do Porto Ensino a Distância Melita Hickel questiona os motivos que levam as Instituições no Brasil a não oferecerem cursos de pós-graduação na modalidade a distância

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2 Estado de Direito n. 29 Estado de Direito Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br siga-nos: www.twitter.com/estadodedireito Diretora Presidente Carmela Grüne carmela@estadodedireito.com.br Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 redacao@estadodedireito.com.br Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 renatogrune@hotmail.com Colaboraram na 29ª Edição Carlos Bailon e Renan Pereira de Oliveira Seja Patrocinador teleanuncios (51) 3246.0242 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia AF Rodrigues Tel. 21 38849439 e 21 8803-6095 http://www.flickr.com/photos/af_rodrigues/ Tiragem: 45.000 exemplares Pontos de Distribuição PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. Nossa Livraria Maceió: Av. Moreira e Silva, 430; Rua Íris Alagoense, 438-A; Rua Durval de Guimarães, 1217 - lojas 03 e 08; Rua do Riachuelo, 267; Av. Cais do Apolo, 739 - TRT; Av. Dantas Barreto, 191 lojas 22 a 24 - TJ; Recife: Rua da Aurora, 325 loja 01 PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 300 pontos de distribuição. Contate-nos e seja um transformador da realidade social! Direito Vivido: positivo ou impositivo? Carmela Grüne* CARMELA GRUNE A cada edição sentimos a necessidade de levar ao leitor experiências que demonstrem a possibilidade de reformulação do ensino do Direito, hoje representado pela judicialização da vida. Em muitos casos, a banalização do acesso à Justiça, ou seja, diante da ausência de políticas públicas que incluam o ensino da cultura jurídica como disciplina nas cadeiras de base das escolas, as pessoas acabam apreendendo o conhecimento não de modo preventivo, mas como remédio aos conflitos que ganham proporções e custos cada vez mais altos. Fazer com que os conflitos ganhem novas formas de solução passa por uma conscientização social e, principalmente, por uma ação estatal a começar pela análise de como o ensino do direito é transmitido nos canais de televisão, que mais demonstram grandes palcos de ações, sustentações orais, as quais não menos importantes, mas acreditamos que um veículo que atinge milhares de pessoas precisa apresentar programas culturais que incluam não apenas parte da população, mas sim que falem a linguagem do povo, para todos. Recentemente, foi criado o programa de televisão “Esquenta”, apresentado pela Regina Casé. Muitas pessoas podem até não gostar de samba, mas o fato é que a apresentadora tem levado a voz do povo, a cultura popular, como um grande palco de cidadania. Casé tem discutido temas como diversidade sexual, gênero, violência doméstica, tráfico de drogas, socialização de detentos de um primeiro modo, muito sutil, na verdade, muito inteligente, pois o conhecimento como nos ensinou Luis Alberto Warat, o qual é homenageado nessa edição, precisa ser humanizado, sensibilizado, apreendido de modo carnavalizado, porque o Direito tem que ser transmitido de modo positivo. Digam, quem respeita com gosto uma ordem pela imposição, repressão? Se o pedido é feito de modo positivo, a experiência pode ser até apaixonante. E é isso que o direito precisa! Fazer com que as pessoas se apaixonem por ele... que seja realmente um instrumento não vivenciado pela dor, mas pelo amor em querer melhorar a história de vida das pessoas. O Jornal Estado de Direito cada vez que publica a edição impressa ou promove eventos pensa sempre em atingir um número de pessoas maior, pois desejamos colocar em prática aquilo que sonhamos, ver o direito ser tão popular quanto o samba. Somente cultivando e exaltando os valores que compõem a identidade democrática brasileira, isto é, reconhecendo o samba, o funk, o rap, como manifestações de cidadania, de participação social, é que a democracia será fortalecida. Isso é Direito, é a ação carnavalesca como diria DaMatta transformadora - em que começa por um simples movimento, o batuque de um pandeiro, até uma ação coletiva no Planalto, como exemplo, tivemos, recentemente, sindicalistas utilizando como protesto a marchinha de carnaval para o aumento do salário mínimo, que dizia assim: “ei você aí me dá um dinheiro aí, me dá um dinheiro aí”. Vamos ouvir as vozes da cultura popular, porque podemos apreender a sensibilizar o direito positivo, dando cidadania às pessoas que muitas vezes não tem voz. Tenham uma boa leitura e vejam no site www.estadodedireito.com.br o cronograma de eventos que temos agendado para Porto Alegre e São Paulo. Esperamos logo estar no norte e nordeste do País, aguardamos o convite de vocês! Ahh a foto acima é o registro do II Ciclo de Estudos Jurídicos Estado de Direito realizado na Universidade Feevale, olha que lindo evento organizado com a Faculdade de Direito! *Diretora Presidente do Jornal Estado de Direito. Mestranda em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela UNISC. Advogada. Jornalista. Apoio *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária.

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Estado de Direito n. 29 3 ������������������������ ���������� ��������������� ���������������� ����������������������� ������������������ ������ ���������� ��������������������������� ������������������������������ ����������������������������� ���������������������������� ������������������������������ ��������� ��������������������������������� ������������������� ������������� ���� ���������������������������� ������������������������������� ��������������������������� ��������������������������� ���������� ������������������� ������������������ ������������������ ���� ��������������� ���������������������������� ������������������������������ ����������������������������� ��������������� ��������� ����páginas ��������� ����páginas ��������� ����páginas �������������������� ��������������� ������������ ������������������������� ����������������������� �������������� ������������� ����������������������� �������������������������� ������������������������������ ����������������������������� ���������������������������� ����������������������� �������� ��������� ������������� ���� ����������������������� ������������������������� ������������������������� ������������������������ ��������� ����páginas ��������� ����páginas ��������� ����páginas ��������������������������:�������������������� ��������������������������������������������� ��������������������������������������������� ��������������������������������������������� ���������������������������� ��������� ����páginas ��������� ����páginas ��������� ����páginas ����������������������������������������������������������������������

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4 Estado de Direito n. 29 Precisamos de um multiculturalismo da esperança Tariq Modood* É muito elucidativo ler a obra do mais famoso teólogo do Islã, Abu Hamid al-Ghazali, contra o pano de fundo da política religiosa no Paquistão atual (principalmente a aplicação das leis de blasfêmia). Particularmente importante é seu Faysal al-tafriqa bayna al-islam wa al-zandaqa, que Sherman Jackson traduz como “o critério decisivo para distinguir o islã da infidelidade disfarçada” (The Decisive Criterion for Distinguishing Islam from Masked Infidelity, On the Boundaries of Theological Tolerance in Islam, Oxford University Press, 2002). Nesse livro, al-Ghazali define os critérios metodológicos por meio dos quais os muçulmanos podem distinguir legitimamente crença e descrença (kufr). Neste ensaio, contudo, não discuto sua metodologia – que enfatiza a necessidade de provas baseadas na razão e na lógica – e sim as partes de seu argumento que estão relacionadas à intolerância, a afirmações de autoridade interpretativa e à pressa em acusar as pessoas de kufr, já que esses são excepcionalmente pertinentes aos problemas que estão ocorrendo no Paquistão. Como forma de situar Faysal teológica e politicamente, Jackson apresenta uma série de argumentos. Em primeiro lugar, aponta o fato de que a heresia nem sempre foi “sinônimo de infidelidade ou apostasia” no Islã clássico, pois os estudiosos diferenciavam a heresia formal da material. Portanto, implica “várias categorias de desvio teológico,” incluindo kufr (3). Para al-Ghazali, kufr é “puramente uma questão de rejeitar a veracidade do profeta Maomé [pbuh]. Para além disso, por si só, praticamente nada revela sobre a constituição moral ou religiosa de uma pessoa.” Dessa forma, “um kafir (qua kafir) não é imoral, nem irreligioso, tampouco está isento de receber reconhecimento – neste mundo – pelo bem que realiza” (razão pela qual, diz Jackson, usar kafir “como um delineador moral, étnico, cultural ou mesmo civilizacional …[é] um uso claramente equivocado da categoria”) (7). Segundo, embora a teologia funcione como uma “categoria de exclusão,” o propósito de alGhazali era “definir as fronteiras dentro das quais as teologias concorrentes possam coexistir em reconhecimento mútuo” (4, 5). Um projeto desses necessita não apenas de tolerância, mas também de um método para determinar “interpretação teológica aceitável.” Nesse contexto – mil anos antes que os teólogos muçulmanos modernos começassem a criticar as metodologias tradicionalistas pelas mesmas razões – al-Ghazali criticou a tendência (de tradicionalistas e racionalistas) a ignorar que “pressuposições interpretativas ... são historicamente determinadas” e a confundir “interpretação e revelação” (6). Na verdade, na opinião dele, essas duas tendências eram as responsáveis pelo extremismo religioso de sua época. Segundo al-Ghazali, ocultar o caráter histórico do estudioso e seu trabalho – “a própria invisibilidade do trabalho do teólogo” – é o que torna “a ele e à sua teologia tão poderosos” ao promover a ideia de que ele é “transcendente” e “não abriga preconceitos, não tem passado e não trabalha sob premissas provisórias, imprecisas ou inverídicas” (67). Essa ficção propicia a confusão da revelação com sua interpretação e permite que diferentes escolas insistam “que qualquer um que se oponha a sua doutrina esteja acusando efetivamente o Profeta de mentir” (6). Isso era comum durante a época de al-Ghazali – e, na verdade, foi a “facilidade e frequência” com que o ulemá fazia essas afirmações que consumiu “grande parte de sua atenção em Faysal” (39) – mas, embora ele se refira a essa questão apenas de passagem, como Jackson deixa claro, a luta pela hegemonia interpretativa sempre implica repressão. Nesse sentido, Jackson faz a importante afirmação de que o simples fato de não haver autoridade formal (como um clero) no Islã não quer dizer que não exista ortodoxia ou que os muçulmanos não restrinjam o dissenso teológico por meios informais como “ameaça de estigma, fofocas maliciosas, ostracismo ou ataques verbais por parte de membros respeitados da comunidade” (30). Se a introdução de Jackson mostra o quanto certas coisas pouco mudaram ao longo de um milênio nas sociedades muçulmanas, o trabalho de al-Ghazali mostra o potencial subversivo inerente à teologia islâmica que tem sido reprimido e marginalizado durante o curso da história muçulmana. Três dos argumentos de al-Ghazali são particularmente revolucionários. Em primeiro lugar, em resposta a acusações de kufr de que foi alvo (por ter rompido com as doutrinas tradicionais de sua época), ele questiona o que dá a alguém “esse monopólio da verdade ... Por que uma dessas partes deve desfrutar de um monopólio da verdade em detrimento da outra?” (89). Ele demonstra – comparando as posições mutazilita e asharita sobre algumas questões – que não existe base para essas afirmações, e termina dizendo que qualquer um que conceda a outros “um monopólio sobre a verdade está, ele próprio, mais próximo de ser culpado de descrença e contradição” do que a pessoa que privilegia outros ao Profeta (91). Em segundo lugar, al-Ghazali condena “fazer aspersões sobre o povo do Islã – não importa quanto suas formas possam diferir – enquanto se mantêm firmes ao enunciado, ‘não existe outro deus senão Deus, e Maomé é seu mensageiro,’ e nisso são sinceros” (92). Ou seja, a diversidade religiosa no Islã não é problema se os muçulmanos compartilharem Como poderia o jurista, apenas com base em seu domínio da lei islâmica (fiqh), assumir essa tarefa gigantesca? crenças fundamentais. Na verdade, al-Ghazali nem considera bid’a (“inovação irrestrita”) como “um ato de Descrença” (114) e chega a dizer que “nem todo mundo que assume alucinações sem sentido deve ser marcado como Descrente, mesmo que suas doutrinas sejam claramente absurdas” (119-120). Ele também questiona se o consenso (ijma) pode ser usado como medida para julgar o que é aceitável ou não, dadas as dificuldades de se definir consenso de forma consensual. Por fim, al-Ghazali questiona a autoridade de estudiosos e juristas religiosos para fazer julgamento sobre kufr. Como ele diz: “Os que se apressam em condenar as pessoas que vão contra ... qualquer ... escola como Descrentes são ignorantes descuidados. Isso porque, como poderia o jurista, apenas com base em seu domínio da lei islâmica (fiqh), assumir essa tarefa gigantesca? Em que ramo da lei ele encontra as habilidades e ciências (supracitadas)? Sendo assim, ao ver o jurista que nada conhece além da lei mergulhando em questões relativas a marcar as pessoas como Descrentes ou as condenando como desencaminhadas, afaste-se dele e não ocupe seu coração nem sua língua com ele. Pois, desafiar os outros com o conhecimento que se tem é um instinto humano profundamente arraigado sobre o qual os ignorantes não conseguem exercer controle algum” (120). Pode alguém dizer isso com mais clareza? E o que resta para ser dito? *Professor de Sociologia na University of Bristol/Inglaterra, autor de diversos artigos sobre multiculturalismo, racismo, Islã e secularismo. Autor de “Multiculturalism” ( Polity Press, 1007) e organizador, com Geoffrey Levy, de “Secularism, Religion and Multicultural citizenship” ( Cambridge University Press, 2008). Artigo publicado, originalmente, em “The Guardian” ( 24/09/2010) e aqui traduzido por Roberto Cataldo Costa, com autorização do jornal e do autor. “ Uma correção de visão Ratna Kapur* A decisão do Tribunal Superior de Deli sobre o Parágrafo 377 é nada menos do que histórica, corajosa e revolucionária, em aspectos que vão além dos direitos de gays e lésbicas. O Parágrafo 377 penaliza a sodomia, um ato pelo qual as pessoas poderiam ser punidas com a morte e queimadas vivas na Inglaterra do século XIII. No período contemporâneo, essa disposição específica tem sido usada basicamente para atingir homens gays e ampliada em algumas ocasiões para incluir mulheres lésbicas. O tribunal acatou a denúncia da requerente Fundação Naaz, uma ONG que trabalha com HIV entre grupos sexualmente estigmatizados, de que o assédio, o abuso e a tortura vivenciados por homens gays estavam impedindo gravemente o trabalho com HIV e AIDS. Contudo, a decisão não foi movida simplesmente por uma preocupação em conter um vírus, mas também por um compromisso com os valores consagrados nos direitos fundamentais da Constituição Indiana, de que nenhuma pessoa deve ter negados seus direitos à igualdade, à liberdade de expressão e à vida por questões de sexo. A decisão do tribunal avança corajosamente na direção que considera que “sexo” inclui orientação e preferência sexuais. Em outras palavras, os direitos fundamentais não devem ser condicionados ao status e à conduta sexuais de um indivíduo. Isso, por sua vez, tem importantes implicações para mulheres e ODDBJORN MONSEN, ONU EVAN SCHNEIDER, ONU

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O Estado não deve poder interferir no espaço íntimo privado dos indivíduos para sustentar suas posições ... outras pessoas que optam por viver a vida de uma maneira que não esteja de acordo com as normas sexuais, culturais e familiares dominantes. Por um tempo demasiado longo, a sodomia definiu o homossexual, da mesma forma que o sexo pago definia o trabalhador sexual. E o ato sexual foi incorporado e invariavelmente criminalizado pela lei. O fato de homens e mulheres gays serem trabalhadores, empregados, mães e pais, pacientes e clientes, estudantes e professores, padres, pundits e mulás, foi marginalizado. O endurecimento da aplicação da lei abre espaço para gays, lésbicas e muitos outros subalternos sexuais questionarem a discriminação em muitos aspectos de suas vidas, com base em orientação e identidade sexual. A decisão afasta a afirmação, por parte do esquadrão de deus e da brigada da moralidade, de que essas práticas são antagônicas aos valores indianos. De fato, o que ficou muito visível na decisão é que o Parágrafo 377 é uma lei com especificidade cultural, que surgiu na Inglaterra vitoriana e foi transportada às colônias através do mecanismo do Império. A disposição visava a reforçar a visão de que indianos e súditos coloniais eram sexualmente perversos e incivilizados e, portanto, não merecedores de liberdade. O encontro colonial deixou o legado egrégio de estigmatizar o sexo, e esse legado se mantém até hoje. A decisão afirma que gays, lésbicas e outros grupos sexualmente estigmatizados são cidadãos indianos e pertencem a um leque de denominações religiosas e comunidades culturais. Sua identidade sexual e sua identidade cultural são integradas e as disposições que os forçam a escolher entre uma ou outra são nada menos do que ação coercitiva que deve ser contestada – e o foi, neste caso. Outra área em que o tribunal abriu novos caminhos é no reconhecimento do direito à privacidade como parte integrante do direito à vida. Embora o tribunal pudesse basear-se em precedentes jurídicos anteriores nessa área, esta é a primeira vez em que a atividade sexual consensual entre dois adultos foi considerada uma questão privada. Mais uma vez, isso tem enormes implicações para indivíduos, gays ou heterossexuais, que tenham relações sexuais consensuais fora do sexo conjugal com vistas à procriação, para garantir que se definam limites a seu favor. O Estado não deve poder interferir no espaço íntimo privado dos indivíduos para sustentar suas posições mais absolutas sobre o que constitui “sexo bom” e “sexo mau.” Por fim, as observações do tribunal sobre igualdade também marcaram uma mudança significativa no reconhecimento da igualdade substantiva, ou seja, a igualdade não deve se limitar ao mesmo tratamento, e sim garantir igualdade de resultados. Mais uma vez, as mulheres serão beneficiárias diretas dessa mudança. A igualdade tem sido invariavelmente interpretada como “tratar os iguais como iguais.” A decisão abre espaço para que as pessoas sejam tratadas de forma diferente para ter como resultado a igualdade, para retificar equívocos históricos e combater a discriminação estrutural e sistêmica com base em diferença, neste caso, de orientação e preferência sexuais. Em outras palavras, a desvantagem, em vez da distinção, foi reconhecida muito adequadamente como o tributo fundamental do direito à igualdade. Os grupos de mulheres e as feministas devem “ Estado de Direito n. 29 5 ODDBJORN MONSEN, ONU ser particularmente estimulados pela decisão e mesmo aprender com ela quando se trata de formular futuras intervenções em favor da igualdade das mulheres. Historicamente, as mulheres têm sido tratadas como frágeis, passivas e vulneráveis e, assim, precisando de proteção e não de igualdade. Essa atitude continua a informar esmagadoramente as leis que são adotadas de forma ostensiva no interesse das mulheres hoje em dia, como leis antitráfico e leis ou políticas sobre assédio sexual. Embora as intenções por trás dessas intervenções sejam boas, elas não alteram os pressupostos sobre as mulheres e invariavelmente acabam por reforçar estereótipos de gênero. Essa decisão oferece uma base firme para todos os atores na arena dos direitos à igualdade. *Diretora do Centre for Feminist Legal Research em Nova Deli e autora de diversos artigos e livros sobre feminismo, direito e colonialismo, em especial “Erotic Justice” ( Routledge-Cavendish, 2005). Artigo publicado, originalmente, no jornal “The Times of India”, 8 de julho de 2009 e aqui reproduzido com autorização da autora. Tradução de Roberto Cataldo Costa.

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6 Estado de Direito n. 29 Modernidade, secularismo e religião César Augusto Baldi* Segundo Salman Sayyid, o secularismo, como versão que reclama a separação “de fato” e “de direito” entre religião e política, tem se apresentado como portador de benefícios: a) epistemológicos, porque “sem secularismo não há progresso científico”, deslegitimando as reivindicações de autoridades religiosas para controlar a produção do conhecimento; b) cívicos, para assegurar a paz e a harmonia social, prevenindo que “as paixões religiosas saiam do controle” e, desta forma, as diferenças religiosas são “questões de gosto individual”; c) democráticos, porque a “eliminação de Deus permite que o espaço de poder ser esvaziado, baseando-se na soberania popular.” Nessa narrativa, segundo o autor, o secularismo passa a ser uma “etapa necessária que todas as formações culturais devem passar para chegar à modernidade” e não uma específica formação histórica do Ocidente. E ao estabelecer uma fronteira entre religioso e político, “também se transforma em outra forma de vigiar a fronteira entre pré-moderno e moderno, e entre ocidental e não ocidental.” Os alegados benefícios do secularismo têm sido postos à prova há muito tempo. O secularismo, em muitas sociedades islamíticas, por exemplo, significou uma “des-islamização”, imposta por regimes coloniais; na Índia, pode conviver com um sistema institucionalizado de violência comunal em que as vítimas primordiais são muçulmanas. Por outro lado, no Islã inexiste uma igreja organizada (a questão dos ulemás é minoritária dentro da comunidade islâmica, correspondendo a menos de 10% da população), de tal forma que não há como estabelecer uma demarcação rígida entre autoridade de religião e autoridade da ciência. E depois de todos os fascismos, totalitarismo soviético, limpezas étnicas, genocídios, guerras mundiais, como é possível afirmar que as paixões religiosas são mais violentas que aquelas que se escoram em razões de Estado, na ciência, na razão ou na superioridade racial? Dois exemplos contemporâneos demonstram bem as limitações de tal visão tradicional. No Egito, recentemente palco de protestos contra uma ditadura de quase trinta anos, ainda que a Constituição de 1990 tenha estabelecido que o Islã era a religião oficial, e a jurisprudência islâmica a principal fonte da legislação, o fato é que nos anos Mubarak se procurou estabelecer um equilíbrio precário entre uma maioria muçulmana ( 85% da população) e uma minoria cristã afluente e influente ( 15%). Isto não impediu, é verdade, que boa parte dos seis mil presos políticos de 2010 tenham sido ligados a movimentos islâmicos, nem que durante a “gripe suína”, tem sido proibida a criação de porcos, que era realizada, por motivos óbvios, pela população cristã copta (no Islã, é proibida a ingestão desta carne). Procurou-se, na maior parte do tempo, não somente minar a resistência ao regime (que se mantinha com a segunda maior ajuda financeira dos EUA), crescentemente militarizado, mas também cooptar parte da intelectualidade contra a eventual ascensão de um fundamentalismo islâmico. A presença da “Muslim Brotherhood” no processo eleitoral foi uma das formas de legitimar as fraudes nas sucessivas reeleições de Mubarak. Os índices de violação de direitos humanos, segundo ONGs, os maiores da região, e a própria Anistia Internacional afirmou, de forma peremptória, que a diferença em relação ao Irã, era o fato de ser um país “bom” ou “aliado” para os EUA e Israel. A estabilidade política da região, como contraponto O secularismo, em muitas sociedades islamíticas, por exemplo, significou uma “desislamização”... “ ONU Como é possível afirmar que as paixões religiosas são mais violentas que aquelas que se escoram em razões de Estado, na ciência, na razão ou na superioridade racial? às reivindicações palestinas de cumprimento de resoluções internacionais, foi a justificativa para a privação das liberdades. Para muitos habitantes da região (árabes, africanos ou islâmicos, conforme se verifique a questão geoestratégica), o “secularismo árabe” não foi manifestação nem de progresso nem de modernização, mas sim de “ despotismo, corrupção e perseguição política. Qual era mesmo a vantagem do secularismo em relação ao perigo do “fanatismo religioso”? Na Turquia, por sua vez, o fim do Império Otomano significou a ascensão do kemalismo, assentado num forte laicismo que impediu manifestações religiosas em público, a utilização do véu pelas mulheres e a substituição da indumentária por um novo estilo ocidental, incluindo-se, ainda, a alteração da pronúncia e da escrita do turco (de caracteres arábicos para caracteres ocidentais, com acento marcadamente francês). Uma “modernidade externamente induzida”, como sustenta Göran Therborn, baseada numa ocidentalização forçada, inclusive com a adoção do código suíço. Isto não significou, por sua vez, sequer melhoria em relação aos direitos das mulheres (relembre-se que a Suíça só permitiu a participação feminina em eleições na década de 1960) e conduziu a uma permanente guarda dos princípios do “kemalismo” por parte do Exército, responsável, durante muito tempo, por sucessivos golpes de Estado. A ascensão do AKP ( Partido da Justiça e do Desenvolvimento) reacendeu as discussões sobre a presença de grupos islamistas no governo, sucessivas tentativas de dissolução do partido (o que é usual na Turquia: desde 1968 já foram 27 partidos proscritos, a maioria deles sob alegação de religiosidade ou ferimento ao secularismo) e, ao mesmo tempo, recrudesceu, por parte do grupo militar e das elites dominantes (em especial o Poder Judiciário), uma defesa intransigente de uma separação absoluta entre manifestações religiosas, somente admitidas em privado, e a vida política (a utilização de véu pela esposa do presidente foi alvo de críticas de que o laicismo do Estado poderia estar sendo atingido e um processo de islamização profunda da sociedade estava em curso). Aqui, ao contrário do que se alega comumente, tem-se um partido de inspiração islâmica a defender a inclusão do país na União Europeia, uma política de direitos humanos em padrões ocidentais e uma modernização dos costumes e, do outro lado, um grupo que se escuda no militarismo, no laicismo e no nacionalismo para impedir um processo de transnacionalização do país, de reformas constitucionais, de inclusão de direitos em políticas públicas e de revisão do papel da própria religião na vida contemporânea. Como observou Asma Barlas, com acuidade, é intrigante que “quando alguns muçulmanos estejam tentando alinhar o Islã com o secularismo, alguns europeus estejam engajados em debates sobre pós-secularismo”. E finaliza: “que poderíamos aprender uns com os outros se estivéssemos na mesma mesa”? Estas interrogações se fazem mais que imperiosas nos tempos atuais, em que parece estar em curso uma nova forma de articulação entre estas diferentes tradições discursivas e epistemológicas. Afinal, como diz Nelson Maldonado-Torres, trata-se de uma “descolonização epistêmica”, porque “culturas e religiões são repositórios de conhecimentos e fontes de teoria” e é necessário “reconhecer e captar recursos epistêmicos de filosofias não europeias” que ofereçam alternativas à modernidade eurocentrada. * Mestre em Direito ( ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide ( Espanha), servidor do TRF-4ª Região desde 1989, é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” ( Ed. Renovar, 2004). 1° e 2° Fases Exame da OAB Concursos públicos (51) 3392-8120 WWW.CENTRALLIVROS.COM.BR PEDIDOS@CENTRALLIVROS.COM.BR TELE-ENTREGA GRÁTIS PARA PORTO ALEGRE ARMINEH JOHANNES, ONU

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8 Estado de Direito n. 29 O caso Wikileaks e o acesso à informação Bruno Miragem* Nos últimos anos a indagação que se renova a cada nova mirada sobre a sociedade da informação contemporânea é: quais os limites do livre acesso a informações de toda a espécie no ambiente de hipercomunicação contemporâneo? E não se diga simplesmente sobre os limites jurídicos – a fronteira entre o lícito e o ilícito na criação e divulgação de informações aos interessados. Mas, de certo modo, até onde seria possível ir na divulgação de informações reservadas ou secretas, e em que medida a reserva ou o segredo estariam de fato protegidos frente ao caráter abrangente e, de certo modo, anárquico e intrinsecamente subversivo que as contínuas inovações tecnológicas estabelecem à sociedade em rede? O caso Wikileaks é paradigmático ao fornecer as primeiras respostas a estas perguntas. Em linhas gerais, trata-se de um imenso conteúdo de informação confidencial ou secreta, na forma de documentos diplomáticos envolvendo vários países do mundo, mas muito especialmente (e daí um certo componente irônico da história) os Estados Unidos da América, principal potência da geopolítica contemporânea, que passou a ser divulgado por um site de internet, o Wikileaks. As razões que tornam o caso paradigmático são várias: primeiro, o perfil do site. O Wikileaks tem como principal gestor e porta-voz uma espécie de ativista virtual, que confessadamente utiliza a internet para desafiar o poder instituído, Julian Assange. Antes de tornarse conhecido por divulgar documentos secretos da diplomacia norte-americana, Assange já havia ganho prêmios por divulgar na internet documentos que comprovam condenações à morte sem o devido processo legal. Uma segunda razão é a repercussão, mais uma vez, que se dá à divulgação de informações reservadas/secretas na sociedade em rede. Documentos e informações protegidos por uma ampla e severa legislação visando evitar vazamentos são tornados públicos e de acesso livre por todos, sejam autores ou protagonistas dos fatos narrados, ou quaisquer pessoas que neles tenham interesse. E uma terceira razão, ainda em curso, mas já bem caracterizada pela atual repercussão do caso, é a manifesta insuficiência das normas de direito interno dos países para a preservação de informações sob sigilo ou reserva. Observe-se que a liberdade de acesso à informação desenvolve-se como espécie de direito humano fundamental a partir de uma evolução da liberdade de expressão e da liberdade de pensamento. Já dizia Kant que “se ouve dizer: a liberdade de falar ou de escrever pode nos ser tirada por um poder superior, mas este não pode fazê-lo com a liberdade de pensar. Mas quanto e com que correção poderíamos pensar, se por assim dizer não pensássemos em conjunto com os outros, a quem comunicamos nossos pensamentos, enquanto eles nos comunicam os seus! Portanto, com razão podemos dizer que esse poder exterior que aos homens retira a liberdade de comunicar publicamente seus pensamentos roubalhes também a liberdade de pensar”. Comunicação do pensamento e divulgação das informações são pressupostos da liberdade de pensamento e de expressão. A proibição de acesso a documentos, por sua vez, justifica-se por diversos motivos no âmbito da segurança e da paz social dos países. Mas a regra número um é de que esta restrição não pode ser eterna. E a regra número dois, de que o acesso A sociedade em rede MARK GARTEN, ONU jusitifcado a tais documentos pode se dar antes de vencido o prazo legal eventualmente estabelecido. No Brasil, como em outros países do mundo, a legislação de proteção de informações e documentos sigilosos submete-se a uma larga e – por que não dizer – inconveniente discricionariedade das autoridades públicas, que podem dizer o que é ou não informação de acesso restrito, sob as categorias formais de dados ultra-secretos, secretos, confidenciais e reservados (Lei 8.159/91 c/c Dec. 4553/2002). O caso Wikileaks abre novos caminhos para a discussão sobre a natureza das informações colocadas ao largo do conhecimento público e o procedimento para este fim. “ A proibição de acesso a documentos, por sua vez, justificase por diversos motivos no âmbito da segurança e da paz social... A rigor, o princípio da publicidade das informações produzidas, arquivadas ou relacionadas ao Estado e suas ações é a matriz da democracia contemporânea, de caráter substantivo e sob o primado da transparência. No cotidiano da burocracia estatal, contudo, esta noção se perde diante de temores reais ou aparentes, de que o acesso público a informações possa prejudicar a realização dos objetivos comuns. A subversão desta noção pelo Wikileaks provoca-nos a perguntar: afinal, o que faz com que um documento ou informação permaneça sob sigilo? São várias as respostas, desde a proteção da segurança pessoal de funcionários públicos (muito especialmente com relação a informações da atividade dos órgãos de segurança interna e externa do Estado), a proteção de objetivos e estratégia nacionais, a autonomia e independência na tomada de decisões, até a proteção da honra, intimidade, vida privada e imagem das pessoas em geral. Perde legitimidade neste conjunto de razões, o sigilo de informações sob o manto de razões como a ordem pública, a pacificação da sociedade ou outros argumentos genéricos que sem a devida verificação dos critérios objetivos que os informam, servem como regra a conveniências políticas, presididas em geral pela ideia de que o cidadão - titular do direito de acesso a estas informações – deve ser tutelado e protegido por alguém que decida o que ele pode ou não saber, e a que tempo. Daí porque se pode dizer que o caso Wikileaks, ao trazer a público as entranhas da política internacional e do modo como se processam as decisões no Afinal, o que faz com que um documento ou informação permaneça sob sigilo? interior dos governos, oferece um belo instrumento de controle do poder na era da informação desterritorializada e cada vez mais livre. Lembro afinal da frase atribuída, por muitos a Bismarck, de que: “Leis são como salsichas. É melhor não saber como são feitas”. Mantida a saudável advertência da ideia subjacente à frase, o caso Wikileaks nos dá uma visão inversa, de não só é melhor, como um direito de todos saber o que fazem em seu nome, os governos e os agentes públicos que o representam. *Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS. Professor da Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público – FMP . Advogado. Autor de diversas obras, entre as quais, “A nova Administração Pública e o Direito Administrativo” publicado pela Editora Revista dos Tribunais. “ ACESSE O NOVO PORTAL

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Estado de Direito n. 29 9 O desafio ciberbético da liberdade de expressão Luiz Paulo Rosek Germano* Os últimos acontecimentos havidos no mundo árabe, especialmente no Egito, com a renúncia de Hosni Mubarak, que exercia o poder havia 30 anos, expôs ao mundo uma forma atual e poderosa de organização dos levantes populares: as redes sociais difundidas pela internet e a sua forte capacidade de mobilização dos povos. Foram 18 dias de intensos protestos que resultaram em aproximadamente 300 mortes e 5 mil feridos, conduzindo a uma verdadeira deposição do regime ditatorial de Mubarak. No Egito, assim como em outros países da África e do Oriente Médio, notadamente aqueles que impõem aos seus povos regimes ditatoriais com o cerceamento de liberdades individuais e coletivas, constatou-se a capacidade de mobilização da sociedade através de redes sociais, tais como o facebook e o Twitter. Registre-se que os protestos desencadeados no Cairo no último 25 de janeiro foram todos organizados pelo “Movimento 6 de abril”, através da utilização da internet, alcançando um contingente de cerca de 90 milhões de pessoas que confirmaram, através do facebook, que protestariam contra o governo de Hosni Mubarak. Os integrantes do “Movimento 6 de abril” são em sua maioria jovens bem posicionados culturalmente e que se organizaram através de redes sociais para enfrentar o regime ditatorial egípcio, em favor da democracia. O bem sucedido confronto não apenas cumpriu os seus propósitos, mas revelou ao mundo o que todos já sabiam: a internet é atualmente o veículo mais poderoso ao exercício da liberdade de expressão. E isso pode ser bom, porém perigoso. O Direito como ciência inspira-se em uma permanente confrontação de princípios e regras, onde a aplicação de umas e outras depende especificamente do caso em concreto. Os valores absolutos não são condizentes com as disciplinas jurídicas, como de resto na própria vigência e proteção dos direitos fundamentais. Isso significa que a valorização da liberdade de expressão e de seus direitos correlatos, tais como a liberdade de imprensa e o direito de opinião devem ser relativizados, o que não pode significar, salvo situações excepcionais, censura, prévia regulamentação ou necessária regulação. Existem diversos mecanismos de contenção civil e penal que precisam ser mais bem compreendidos e aceitos como regras que disciplinam a conduta social, entendida esta como o comportamento do homem em sociedade. O grande problema das informações transmitidas pela internet não está centralizado em um único ponto, mas sim em diversas situações proporcionadas pela excessiva liberalização. Isso significa que ao mesmo tempo em que a velocidade da transmissão de dados facilita a comunicação, por outro esta agilidade não protege outros direitos fundamentais e humanos, tais como a honra, a moral e a privacidade, além de princípios constitucionais, tais como a presunção de inocência, o do devido processo legal e o do contraditório e ampla defesa. Embora a informação tenha prelazia, preferindo-se nas hipóteses de equívocos ou agressões medidas de correção, portanto posteriores ao fato, e não as preventivas (controle prévio), não é razoável que a velocidade proporcionada pela internet na disseminação de tais informa- O direito de opinião deve ser respeitado e valorizado, mas dele não faz parte a agressão moral... ções não encontre a mesma rapidez em suas contraposições. Tal situação ocorre pelo grande número de sites e blogs descompromissados com a informação correta e, por conseqüência, com a própria dignidade da comunicação, exigindo daquele ofendido, por hipótese, a sempre extenuante busca da proteção jurisdicional. Valendo-se de uma metáfora, apenas para ilustrar o descompasso entre a rapidez com que se dá a informação inverídica ou ofensiva na internet em relação à reposição da verdade, imagine que a primeira é realizada em 20 MB (banda larga de alta velocidade), enquanto a segunda desempenha-se em 56 kbps (velocidade de internet discada). Significativamente diferentes e sujeita, especialmente a mais lenta, ao processamento jurisdicional, vale dizer, de uma conexão que nem “ sempre se realiza ou completa. Mais um desafio que se descortina aos operadores do Direito. Como enfrentar democraticamente os males proporcionados pela rapidez e agilidade das informações disseminadas pela internet? Embora o assunto não seja novo e não haja por parte das autoridades públicas um desconhecimento acerca dos perigos proporcionados por esta espécie de avanço tecnológico, os quais precisam ser ainda incessantemente estudados, impõe-se a proteção dos direitos fundamentais e humanos, não raras vezes achincalhados por oportunistas que se utilizam das facilidades e das diversidades havidas no ambiente da web para promiscuir a informação. O direito de opinião deve ser respeitado e valorizado, mas dele não faz parte a agressão moral ou mesmo a dissimulação, muitas vezes proporcionadas anonimamente ou mediante pseudônimos. Recorda-se que a informação que goza do prestígio constitucional é a verdadeira, respeitando a diversidade e o direito de resposta, quando cabível. Exige-se do Poder Público, compreendido este em sua tripartição de funções, a adoção de medidas que visem garantir a liberdade de imprensa e de opinião, as quais devem ser festejadas como conquistas da democracia. Todavia, as garantias constitucionais não podem sucumbir a hostilidades sistemáticas ao Estado de Direito, travestidas muitas delas por uma falsa e dissimulada compreensão do que venha a ser liberdade de expressão. *Mestre e Doutor em Direito pela PUCRS. Autor do Livro Direito de Resposta, publicado pela Editora Livraria do Advogado.

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10 Estado de Direito n. 29 Catástrofes ambientais: irresponsabilidade organizada? Haide Maria Hupffer1 Roberto Naime2 O tema da sociedade produtora de risco global ambiental desenvolvido por Ulrich Beck é paradigmático neste começo de século. De um lado, assistese a consolidação da sociedade de risco mundial com a ocorrência de catástrofes ambientais resultantes de decisões tomadas no processo de industrialização e globalização. Por outro lado, desaparece a hierarquização de quem sofre as consequências dos riscos produzidos pela sociedade industrial. Ou seja, todos estão expostos aos riscos e catástrofes ambientais, tanto países desenvolvidos quanto países subdesenvolvidos, pessoas ricas e pobres, sem exceção. Claro que o autor não desconsidera que a camada mais pobre é a mais atingida frente aos riscos da sociedade global. Os riscos ambientais não se refletem apenas localmente. Eles se deslocam, invadem fronteiras, atravessam continentes e comportam danos sem limites, globais, incalculáveis e irreparáveis ao meio ambiente. Beck alerta que há uma crescente exportação invisível de perigos e riscos ambientais, ou seja, eles cruzam fronteiras sem ser detectados. Um exemplo que caracteriza o risco transnacional e transtemporal é o acidente ocorrido com petróleo no ano de 2010 nos Estados Unidos. É impossível calcular hoje toda a dimensão dos impactos e riscos socioambientais decorrentes, e riscos associados. As informações distorcidas e enganosas sobre as tragédias ambientais mostram que, como se, num passe de mágica a simples compensação financeira (princípio do poluidor-pagador) fosse capaz de zerar os impactos e os riscos sociais e ambientais causados ao meio ambiente. É nesse contexto que Beck insere a idéia de uma “irresponsabilidade organizada” que os riscos e perigos possuem, pois além de uma explosividade física eles possuem uma explosividade social. Sua análise teórica sobre “sociedade de risco global” o credencia a alertar a humanidade em relação aos danos ambientais sem limite, globais e irreparáveis, onde a noção de compensação (princípio poluidor-pagador) fracassa. A mudança climática pode ser considerada o marco do novo paradigma da “irresponsabilidade organizada” resultado da soberania do mercado que nas palavras do autor representam uma ameaça mortal. Esta é a hora de se perguntar, se o consagrado internacionalmente princípio do poluidor-pagador não deve ser seriamente questionado. O que se compreende atrás deste princípio é que feito o pagamento, cabe ao corpo social a função de recompor o dano, pois o poluidor pagou. Estamos cansados de observar que existem danos irreversíveis, ou que são reversíveis em escalas de tempo geológicas de milhares ou milhões de ano, ou a Um olhar a partir de Ulrich Beck A F RODRIGUES A mudança climática pode ser considerada o marco do novo paradigma da “irresponsabilidade organizada”... “ um custo econômico impagável para a sociedade como um todo. Há uma lógica de não controle institucionalizada e um sistema legal que persegue e regula em todos os seus detalhes os pequenos riscos tecnicamente manejáveis, mas que, por outro lado legitima e impõe a todos os grandes riscos que a técnica não pode minimizar. Infelizmente podemos afirmar que os órgãos ambientais atuam de forma a se proteger desta forma. Potencializam pequenos danos, extrapolam em pequenos procedimentos, mas são incapazes de uma análise sistêmica e holística do conjunto da concepção gerada por um empreendimento. Beck questiona: como pode sustentar-se política e democraticamente uma autoridade que tem que responder a crescente consciência do perigo com veementes proclamações de seguridade e sem embargo sempre está na defensiva e julgando sua credibilidade com cada acidente? A questão que Beck levanta está calcada no que ele denomina inimputabilidade legalmente institucionalizada resultante da fragmentação dos espaços legais dentro dos Estados bem como fora dos mesmos. Com as normas legais vigentes é possível dizer que nas grandes catástrofes ambientais a inimputabilidade aflora motivada pela dificuldade em individualizar a parcela de responsabilidade que cabe a cada poluidor. O que para Beck resulta no seguinte: quanto mais se envenena, menos se envenena. Isso se dá amparado em um construto social e legal. Para o autor por traz das muitas catástrofes ambientais ocorridas é possível vislumbrar o início, mas sem um fim previsto, ou seja, vivencia-se cada vez mais a destruição silenciosa do planeta e com uma velocidade assombrosa. Mas não se deve imaginar neste momento uma visão niilista ou catastrófica da humanidade ou do futuro. E sim uma grande oportunidade de melhoria, conforme identificação consagrada em auditorias de sistemas de qualidade ou sistemas de gestão ambiental normatizados pela ISO. É preciso visualizar que a sociedade humana está tomando consciência da situação e criando O meio ambiente é o ecossistema do “homo sapiens” e de todos os tipos e espécies de hominídeos. mecanismos jurídicos adequados, alicerçados em sólidas doutrinas e elaborados constructos teóricos que integram cada vez mais a filosofia, o direito, a engenharia e a biologia em busca de uma racionalidade humanista ou de um humanismo hegemônico a partir da visão iluminista de que o homem, centro do universo, só tem equilíbrio e qualidade de vida “ com um meio ambiente equilibrado. Pois o meio ambiente é o ecossistema do “homo sapiens” e de todos os tipos e espécies de hominídeos. O paradoxo consiste no seguinte: a inimputabilidade cresce na medida em que aumenta o número de agentes que lançam substâncias nocivas envenenando determinado bem público (exemplo: o direito à água potável) e, por outro lado, a probabilidade legal de responsabilizar os autores das catástrofes ambientais diminui e, portanto, menos se envenena, independente do fato de que a contaminação e os níveis de toxidade aumentarem drasticamente resultando no que Beck denomina de “irresponsabilidade organizada”. Esse é sem dúvida um desafio que exige a integração do Direito com as demais áreas do conhecimento humano. Doutora em Direito. Integrante do corpo docente do Mestrado em Qualidade Ambiental e do Curso de Direito da Universidade Feevale. Autora do Livro: Ensino Jurídico: Um novo caminho a partir da Hermenêutica 2 Doutor em Geologia Ambiental. Integrante do corpo Docente do Mestrado e Doutorado em Qualidade Ambiental da Universidade Feevale. 1 A F RODRIGUES

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Estado de Direito n. 29 11 A revisão da Lei de Bases do Ambiente: inútil ou necessária? Carla Amado Gomes* A Lei de Bases do Ambiente de Portugal completou, em 2007, a confortável idade de 20 anos (Lei 11/87, de 7 de Abril =LBA). Lei aprovada no hemiciclo parlamentar por larga maioria, sofreu uma singela alteração (do artigo 45º) ao longo das duas décadas de vida (desencadeada pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, que aprovou o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Esta lei, certamente pela verdura das matérias reguladas, suscitou mixed feelings a Diogo Freitas do Amaral, que sem embargo a considerar uma lei importante, lhe teceu severas críticas numa apreciação preliminar que dela fez, em 1992 ─ de entre as quais, a da indefinição do objecto “ambiente”. Já João Pereira Reis a apresentou como um texto marcante e inovador, “pelas portas que teve a coragem de abrir, pelos princípios gerais que soube consagrar e pela chamada de atenção que fez para as grandes questões que hoje se colocam no domínio do direito do ambiente”. Que relevo reveste, actualmente, a LBA no ordenamento jusambiental português? Na verdade se, formalmente, a existência da LBA foi determinante para a construção do edifício legislativo ambiental que hoje temos, materialmente, os elementos que dela constam são, na verdade, pré-dados, independentes da vontade do legislador nacional. Com efeito, e por um lado, por força da conjugação, desde 1982, entre os (então) artigos 168º/1/g), 9º/e) e 66º da Constituição (=CRP), o tecido normativo a A F RODRIGUES O legislador ambiental português é refém do dirigismo promovido pelo Direito da União europeia... “ produzir deveria assentar num enquadramento inicial, fornecido por uma lei de bases da competência relativa do Parlamento ─ e o Tribunal Constitucional não deixou de o afirmar, em 1992, na declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de duas normas do DL 321/83, de 5 de Julho, que pretensamente criara a Reserva Ecológica Nacional “sem rede” (rectius: sem Bases). Por outro lado, todavia, a força impulsionante da LBA revelou-se praticamente nula, com diplomas como os regimes da avaliação de impacto ambiental (DL 186/90, de 6 de Junho), da Rede Nacional de Áreas Protegidas (DL 19/93, de 23 de Janeiro), da Reserva Ecológica Nacional (DL 93/90, de 19 de Março), da licença ambiental (DL 194/00, de 21 de Agosto), da Rede Natura 2000 (DL 140/99, de 24 de Abril), a surgirem na sequência do imperativo de transposição de normas eurocomunitárias, e não da injunção (?) de desenvolvimento no prazo de um ano contida no artigo 51º do diploma, “voto piedoso e tradicional que o nosso legislador tem por hábito inserir em diversos diplomas” (João Pereira Reis). Não há como negá-lo: o legislador ambiental português é refém do dirigismo promovido pelo Direito da União europeia e esse facto reduz decisivamente a importância real da LBA. Atente-se em que, constituindo a política ambiental europeia uma política partilhada (artigo 4/2/e) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia), a actuação legislativa obedece a uma lógica de preempção (baseada, é certo, no princípio da subsidiariedade) no âmbito da qual a União tem progressivamente ocupado o espaço regulativo, a ponto de invadir o reduto da protecção penal através da directiva 2008/99/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Novembro ─ a qual obriga os Estados-membros a criar tipos penais para punir as infracções mais graves (com dolo ou negligência grave) das normas ambientais eurocomunitárias até 26 de Dezembro de 2010. Além de refém do ordenamento jurídico europeu, o legislador da revisão depara-se ainda com outros dois factores de constrangimento, de intensidade diversa. De uma banda, a questão da escolha do modelo que deve presidir à revisão ─ principiológico ou regulatório. De outra banda, o problema das pré-compreensões sobre o objecto do Direito do Ambiente, entalado entre uma amplitude de descaracteriza o ambiente em ambiance ─ muito por culpa da voracidade do artigo 66º/2 da CRP, que atrai para o seu seio realidades como o ordenamento do território, o urbanismo, o património cultural ─ e uma visão personalista que desvia a atenção do meio ambiente para o homem, enfraquecendo a sua coerência e confundindo os seus objectivos. Num contexto como este, não surpreende a questão formulada no título. A resposta sobre a (in)utilidade da revisão em curso depende da perspectiva: se falamos em termos formais, a revisão é relevante, para pôr a Lei de Bases de acordo com a legislação de desenvolvimento, esmagadoramente fruto dos indirizzos normativos da União Europeia; se pensamos numa perspectiva material, a revisão é praticamente irrelevante em face da autêntica autoregência do Direito Ambiental da União Europeia. *Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Palestrante confirmada do X Seminário Internacional: Os Direitos Fundamentais no Estado Socioambiental que ocorrerá nos dias 25, 26 e 27 de abril, em Porto Alegre. Informações no www.esdm.com.br. e-se r a p Pre a 2011 par Estude com quem já aprovou mais de 260.000 alunos em Concursos Públicos e no Exame da OAB. Desde de 2005 em diversas fases. Universidade Anhanguera-Uniderp Pós-Graduação Em diversas áreas 1º e 2º Fase Concursos Públicos Exame da OAB Saiba mais: www.lfg.com.br Bagé - Bento Gonçalves - Canoas - Erechim Santa Maria - Caxias do Sul - Novo Hamburgo - Ijuí Passo Fundo - Pelotas - Rio Grande - Santo Ângelo Santa Cruz - Lajeado - Porto Alegre - Uruguaiana

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12 Estado de Direito n. 29 Os Juizados Especiais e o acesso à Justiça Luciano Pereira Vieira* O preâmbulo da Constituição da República de 1988, embora constitua uma carta de intenções dotada de elevada carga valorativa, mas de diminuta força cogente, foi claro ao prescrever que o Estado de Direito Democrático que se inaugurava naquele instante teria por escopo assegurar o exercício pleno dos direitos fundamentais da pessoa humana, sob os auspícios de uma sociedade livre, justa, igualitária e comprometida com a solução pacífica das controvérsias. Nada mais promissor a uma sociedade em plena formação do que receber, como missão, a concretização desses valores. Foi, sem dúvida, um belíssimo convite. O vaguear dos anos, porém, foi demonstrando que a construção desse quadro encontraria grandes entraves, sucintamente condensados na superação de desigualdades sociais históricas e na transposição de modelos institucionais anacrônicos, ambos préexistentes à nova ordem constitucional. Entre o modelo proposto pelo Constituinte e a realidade social e institucional do Estado brasileiro havia um grande abismo. Logo, assegurar o pleno exercício de direitos fundamentais da pessoa humana e a solução pacífica de controvérsias não seria uma tarefa de fácil consecução. Nesse cenário, o Poder Judiciário naturalmente foi se tornando, aos olhos do cidadão comum, o último bastião que restava à salvaguarda de seus direitos, passando, inclusive, a assumir um indesejado papel de protagonista na eleição de políticas públicas, ante a omissão ou carência estatal. Entretanto, quando a busca pela prestação da tutela jurisdicional torna-se regra para a solução de conflitos intersubjetivos, outros problemas surgem e, de forma voraz, retroalimentam-se num círculo vicioso: o abarrotamento do Poder Judiciário, a elevação dos custos judiciais, a morosidade, a crise de inefetividade e, por fim, a descrença na Justiça. Nesse último ponto, deve-se recordar que não há nada mais ameaçador para a harmonia social do que a perpetuação de injustiças pelo desamparo ou descrença nas Instituições estatais, sobretudo se levarmos em consideração que, via de regra, as pessoas mais humildes e desprovidas de capacidade econômica, base da pirâmide social, muito embora sejam as que mais necessitam do amparo estatal, são as primeiras a se sentirem desestimuladas a buscarem socorro judicial quando o custo-benefício dessa conduta revela-se mais gravoso do que suportar a perda de um direito. Essa situação dá ensejo, na feliz expressão de Kazuo Watanabe, à litigiosidade contida, fator de grave animosidade social. Foi para superar esse inglório paradigma que se iniciou, ainda nos primórdios da década de 1980, estudos para a simplificação e facilitação do acesso à justiça, notadamente para as denominadas pequenas às voltas com o preâmbulo da Constituição da República causas, e que culminaram na criação dos Juizados Especiais (Lei no 7.244/84), atualmente regidos pelas Leis no 9.099/95, 10.259/2001 e 12.153/2009. Os Juizados Especiais estão centrados justamente num modelo antagônico ao que descrevemos acima. Busca-se, por meio deles, facilitar o acesso à justiça para aquelas demandas de menor complexidade e expressão econômica, por meio da simplificação dos procedimentos e da diminuição/eliminação dos custos do processo e, em especial, estimulandose, sempre que possível, a conciliação ou a transação entre as partes (art. 98, I, da CF/88). Passados mais de vinte e cinco anos da criação dos Juizados Especiais, muitas conquistas foram alcançadas, mas o efetivo acesso à justiça ainda está aquém do desejado, seja no inconsciente coletivo, seja no aspecto prático-operacional. A almejada oralidade em grau máximo, a simplicidade das fórmulas, a celeridade e a desburocratização da justiça não são ainda uma realidade plena nos Juizados Especiais. A dificuldade reside não só nos costumes ritualísticos e solenes impregnados nas almas dos operadores do Direito, mas sobretudo na cultura do litígio que rege a nossa sociedade, algo que, esperase, as futuras gerações sejam capazes de amainar. Some-se a isso o fato de as demandas estatais serem sempre superiores à sua capacidade de absorção. Como consequência, os Juizados Especiais acabaram sendo instituídos em condições muito inferiores às que necessitavam e assim vêm se perpetuando. Por isso, não é raro encontrar na lida diária quem sustente preferir, em muitas localidades, a Justiça Comum, com toda a sua solene ritualística, aos Juizados Especiais, dada a falta de estrutura dispensada pelo Estado a esses órgãos jurisdicionais. Para se ter uma ideia do que estamos afirmando, segundo o mais recente relatório estatístico do Conselho Nacional de Justiça (Justiça em Números), em 2009, a carga de trabalho, per capita, dos juízes de 1o grau na Justiça Comum Federal, na fase de conhecimento, foi de 1.266 processos, enquanto que, nos Juizados Especiais Federais, foi de 8.145. Essa situação se agrava ainda mais quando nos deparamos com a incompleta implantação das Defensorias Públicas por todo o país, com a falta de treinamento especializado e contínuo dos serventuários e dos juízes que atuam nos Juizados Especiais para a conciliação. O resultado disso tudo é o descrédito da sociedade para com suas instituições e a dificuldade de se inserir entre seus valores fundantes aqueles consagrados no Texto Constitucional. Os valores albergados no preâmbulo da Constituição são um cartão de visitas da sociedade que o ostenta. Todavia, assim como não há teatro sem atores, a sociedade livre, justa, igualitária e fraterna idealizada pela Constituição tardará a ser alcançada enquanto cada pessoa humana não estiver devidamente inserida no contexto social e institucional do Estado, do qual o Poder Judiciário faz parte. Nessa esteira, os Juizados Especiais revelamse um importante instrumento para a concretização de grande parte desses valores, porquanto o acesso efetivo à justiça pelos mais necessitados, objetivo maior desses órgãos jurisdicionais, é um direito fundamental da pessoa humana e sustentáculo insofismável do Estado de Direito Democrático. *Advogado da União. Especialista em Direito Civil e Processual Civil. Autor do livro Sistemática Recursal dos Juizados Especiais Federais Cíveis: doutrina e jurisprudência publicado pela Editora Campus Jurídico Elsevier. A celeridade e a desburocratização da justiça não são ainda uma realidade plena nos Juizados Especiais. “ Terceirização e a recente decisão do STF Rafael da Silva Marques* No final de 2010 o Supremo Tribunal Federal brasileiro decidiu que é constitucional o artigo 71, parágrafo primeiro da lei 8.666/93 que preceitua não ser o poder público responsável pelas dívidas trabalhistas das empresas contratadas mediante licitação. E o fez em ação direta de constitucionalidade, tombada sob o número 16. Nesta decisão o referido tribunal declarou que não há por parte do antes citado artigo da lei de licitações, afronta ao artigo 37, parágrafo sexto, da CF/88. Ocorre que a decisão do Supremo Tribunal Federal não “revoga” o inciso IV da súmula 331 do TST. A jurisprudência consolidada do tribunal trabalhista diz respeito à responsabilização do poder público nos casos de inadimplemento dos direitos sociais dos empregados terceirizados, não excluindo, de forma expressa, consoante seu texto, a possibilidade de o poder público comprovar correta fiscalização. E nem poderia ser de forma diversa. Isso porque nada consta na decisão do STF a respeito da total irresponsabilidade do poder público nos casos de não-pagamento por parte da tomadora junto aos seus empregados. Caberá, entretanto, ao poder público comprovar a boa fiscalização, a fim de ver-se afastado do dever de pagar. Tanto é verdade que o Ministro Aires Brito, em seu voto, aduz que não se pode deixar de responsabilizar o poder público nos casos de subcontratação de trabalhadores. Isso porque a terceirização, embora não tenha previsão constitucional, artigo 37 e incisos, da CF/88, está amplamente difundida. O que não se tolera, adianta, de outra face, o Ministro Peluso, é deixar de se condenar o poder público quando os fatos comprovem o inadimplemento. Caberá, agora, ao Tribunal Superior do Trabalho e à justiça do trabalho como um todo, investigar quanto à culpa do poder público a fim de condená-lo de forma subsidiária. A condenação não poderá ser simplesmente com base no que preceitua o artigo 37, parágrafo sexto, da CF/88, com responsabilização objetiva (embora não diga isso de forma expressa a súmula 331, IV, do TST), mas sim deverá ser comprovada culpa por parte da administração. O que se deve acrescentar é que cabe à administração a fiscalização dos contratos de licitação, dentre eles os de terceirização. É o que consta do artigo 58, III, da lei 8.666/93. Daí, uma vez não agindo ela de forma previdente, não há falar em aplicação da regra do artigo 71, parágrafo primeiro, da lei 8.666/93, isso porque a norma legal deve ser lida em seu conjunto, de forma a ter sentido legislativo lógico. Este artigo 58, III, da lei 8666/93 é complementado pelos artigos 66 e 67 da mesma norma legal, que exigem o fiel cumprimento dos termos acordados e a fiscalização por parte da administração através de um representante ou preposto, devendo, consoante artigo 76, rejeitar a obra (ou serviço acrescenta-se) que não estiver sendo executada nos exatos termos do que foi acertado no contrato. Assim, com base na decisão do STF, ADC 16, e dispositivos legais a pouco citados, dá para entender que não está excluída a responsabilidade do poder público no caso de inadimplência das empresas contratadas (terceirizadas). Deverá a administração pública comprovar a correta fiscalização quanto ao cumprimento dos direitos trabalhistas, sob pena de ver-se obrigada a pagar, no caso de inadimplemento por parte da empresa prestadora, os débitos trabalhistas dos empregados desta. *Juiz do trabalho substituto.

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Estado de Direito n. 29 13 40 ANOS HISTÓRIAS DE SUCESSO ESCREVENDO Pós-Graduação – Lato Sensu Atualize e aprofunde seus conhecimentos para acompanhar as mudanças e as necessidades do mercado de trabalho. O melhor e maior curso preparatório do País estende sua qualidade e tradição aos cursos de pós-graduação lato sensu tradicionais. Os melhores professores, abordando temas relevantes e atuais, de maneira ampla e voltada para a prática profissional. Direito Público (Constitucional, Administrativo, Tributário e Processual) Direito do Trabalho e Processual do Trabalho Coordenação: Prof.ª Patrícia Terezinha de Toledo e Prof. Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante Às segundas e quartas-feiras/Aos sábados Coordenação: Prof.ª Regina Helena Costa Às terças e quintas-feiras Direito Tributário e Direito Processual Tributário Coordenação: Prof.ª Pollyana Mayer Aos sábados Direito Civil-Empresarial e Processual Civil Coordenação: Prof. Gustavo Rene Nicolau Às terças e quintas-feiras/Aos sábados Direito Processual Civil com ênfase em Processo Empresarial Coordenação: Prof. Gilberto Gomes Bruschi e Prof. Marcos Destefenni Às quartas e sextas-feiras/Às terças e quintas-feiras Às sextas-feiras e aos sábados Direito Empresarial Coordenação: Prof. Marcelo Tadeu Cometti Às terças e quintas-feiras Direito Penal e Direito Processual Penal Coordenação: Prof. Damásio de Jesus e Prof. André Estefam Aos sábados Perícias Criminais Coordenação: Prof. Luiz Antonio Santos de Oliveira e Prof.ª Roselle Adriane Soglio Às terças e quintas-feiras/Aos sábados Direito Processual Civil Coordenação: Prof. Luís Eduardo Simardi Fernandes e Prof. Marcos Destefenni Aos sábados Políticas Públicas com ênfase em Segurança Pública Coordenação: Prof.ª Ana Elisa Spaolonzi Queiroz Assis Aos sábados Direito Ambiental Aplicado Coordenação: Prof.ª Luciana Rangel Nogueira Aos sábados Gestão e Direito Educacional Coordenação: Prof.ª Isa Gabriela de Almeida Stefano e Prof. Narcelo Felca Aos sábados Direito do Consumidor com ênfase em Direito Bancário Coordenação: Prof.ª Roberta Densa Às terças e quintas-feiras Coordenação Acadêmica Prof. Fernando Castellani e Prof.ª Pollyana Mayer INÍCIO: março de 2011 DURAÇÃO: de 18 a 24 meses Rua da Glória, 195 – Liberdade www.damasio.com.br (11) 3164-6600

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14 Estado de Direito n. 29 A proteção trazida pelo Registro de Imóveis nas hipóteses de venda de imóvel locado Fábio Machado Baldissera* Ainda que o Brasil seja conhecido historicamente como um dos países considerados mais burocráticos do mundo, a realidade cotidiana vem mostrando que a distância da população das normas legais e do entendimento das entidades que prestam serviços de interesse público traz prejuízos para aquelas sociedades que buscam aumentar seus índices de desenvolvimento sustentável e equilibrado. Neste contexto, considera-se oportuno entender os benefícios trazidos pela Lei Federal que dispõe sobre as locações de imóveis urbanos, Lei 8.245 de 18 de outubro de 1991, conhecida como “Lei do Inquilinato”, principalmente, nas hipóteses em que dita normativa prevê certos efeitos legais ao contrato de locação que é inscrito junto ao Registro de Imóveis competente. Segundo a Lei do Inquilinato, aquele locatário que registra ou, conforme o caso, averba o seu contrato de locação junto ao Registro de Imóveis, terá o seu direito em relação à locação, resguardado de forma mais efetiva em determinadas situações. Exemplificativamente, nas corriqueiras hipóteses em que o imóvel locado é vendido durante a vigência da locação, e o adquirente busca denunciar o contrato de locação, assim como na quando o locatário é preterido em relação ao seu direito de preferência para adquirir o imóvel locado. A Lei do Inquilinato prevê que durante o prazo determinado de vigência da locação, não assiste direito ao locador de reaver o imóvel locado imotivadamente, exceto em determinadas hipóteses. No entanto, não é incomum que muitos locatários afirmem de forma categórica que se encontram resguardos de eventuais surpresas no interregno do prazo determinado de vigência da locação. Ressalta-se que a afirmação acima mencionada, não está imune numa hipótese muito comum no cotidiano das nossas relações jurídicas, que é justamente aquela em que o locador vende o imóvel locado. A Lei do Inquilinato dispõe que no caso de alienação durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, não obstante que o instrumento tenha sido celebrado por prazo determinado. Bastando para tanto, que seja outorgado ao locatário o prazo de 90 dias para a desocupação e, que o locador, realize tal denúncia dentro do prazo de 90 dias contados do registro da aquisição. Desta maneira, observa-se que aquele locatário que pactua uma longa locação, tendo em vista a sua expectativa de utilizar o imóvel por este prazo, deve levar em consideração, a possibilidade do imóvel ser vendido. E este fato deve ser levado ainda com maior cautela, principalmente, se o locatário não tiver interesse ou disponibilidade para adquiri-lo. Entretanto, destaca-se que o direito à denúncia do eventual adquirente, não se aplica caso a locação reúna 3 requisitos cumulativos: (a) tenha sido estabelecida por prazo determinado; (b) contenha cláusula de vigência; e (c) estiver o contrato registrado junto à matrícula do imóvel. Desta forma, observa-se que mesmo aquela locação estipulada por um prazo de 20 anos, caso não tenha sido estipulada expressamente pelas partes que a locação deverá ser respeitada, poderá o locatário, dentro de 90 dias após o registro da venda do imóvel, ver o seu contrato terminado. No exemplo exposto acima, para que a locação possua plena eficácia, soma-se a necessidade do contrato conter a “cláusula de vigência”, bem como se encontrar registrado junto ao Registro de Imóveis. Assim que, familiarizar-se com o Registro de Imóveis, não deveria ser tarefa restrita somente ao locador e locatário, senão ao interessado na aquisição de um imóvel locado, pois poderia não ser interessante esta aquisição caso o adquirente desejasse dispor imediatamente do imóvel e o contrato de locação contivesse cláusula de vigência plenamente eficaz. Outro importante direito conferido pela Lei do Inquilinato ao locatário e, que da mesma forma, deve ser observado com muita atenção tanto pelas partes da locação, assim como pelo eventual adquirente é o tradicional direito de preferência na aquisição do imóvel. Segundo o referido diploma legal, no caso de venda do imóvel locado, o locatário tem preferência para adquiri-lo, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar ao locatário, conhecimento de todas as condições do negócio (que não está restrita ao preço e forma de pagamento), indicando local e horário em que pode ser examinada a documentação. Neste sentido, o legislador socorreu os locatários preteridos do seu direito de preferência, prevendo o direito destes de reclamarem perdas e danos, sempre e quando comprovadas judicialmente. No entanto, a legislação não conferiu somente o direito do locatário ao ingresso desta ação, senão de buscar judicialmente o imóvel para si. Tal direito de haver o imóvel alienado, deve, contudo, respeitar os seguintes requisitos: (a) o locatário deverá depositar o preço e as demais despesas da transferência; (b) este exercício deverá ser efetivado dentro de 6 meses, contados do registro do ato; e (c) o contrato terá que ter sido averbado no Registro de Imóveis pelo menos 30 dias antes da alienação. Tendo em vista as premissas anteriormente abordadas, observa-se que o exercício diário de tornar o direito acessível à sociedade e desmistificado, não implica deixar de lado fortificar as instituições, a responsabilidade, a liberdade e o Estado Democrático de Direito, pelo contrário, neste sentido, cumpriu-nos nesta célere exposição estudar mais a fundo a legislação e demonstrar a importância que ela outorga ao Registro de Imóveis. Ao estudar o direito registral mais fundo, se conhece o fundamental papel que o Registro de Imóveis traz à sociedade, pelo fato desta instituição proporcionar publicidade em relação à propriedade imobiliária, em conjunto com a segurança jurídica nas transações que é fundamental à circulação de riquezas. *Advogado. Especialista em Direito Imobiliário pela FADISPSP . Doutorando em Direito Público pela Universidad de Burgos-Espanha. Da praça pública à praça de alimentação Shopping centers e direitos fundamentais Luiz Guilherme Arcaro Conci* Nos últimos anos, temos visto a ocorrência de eventos que afetam a uma parcela dos cidadãos, mas que, muitas vezes, passam despercebidos pos nós mesmos, como se fossem corriqueiros e toleráveis. Dois desses eventos foram amplamente noticiados pelos meios de comunicação e podem ser usados nesse espaço. No primeiro, em Curitiba, jovens vindos da periferia com o objetivo de se entreter em Shopping Centers foram barrados ao tentar entra nas dependências do Palladium Shopping Center, pois “usavam roupas de hiphop”. O advogado do estabelecimento afirmou que “por mais que seja um local público, o shopping é também uma propriedade particular. Está no direito do empresário decidir quem freqüenta o estabelecimento, desde que haja bom senso” (http://noticias.bol.uol.com.br/brasil/2008/06/05/ ult5772u51.jhtm). No segundo, dois jovens foram expulsos de um Shopping Center, em São Paulo, por serem do sexo masculino e estarem a se beijar nas sua dependências, provocando, como reação, um evento denominado “Beijaço”, com 2.000 pessoas, em que diversos casais gays se reuniram para se beijar, ao mesmo tempo, dentro daquele Shopping (http://www1.folha.uol.com.br/folha/ cotidiano/ult95u79567.shtml). Têm em comum, os dois eventos, espelharem um conflito entre os direitos fundamentais de propriedade (art. 5º, XXII da Constituição), de um lado, e, de outro, os direitos à liberdade de expressão (art. 5º, IV) e reunião (art.5º, XVI). . O foco nos Shopping Centers se dá em razão de passarmos, mais e mais, a entender que o espaço coletivo de reunião dos cidadãos para os debates de idéias sobre os interesses da coletividade, por excelência, deixa de ser a praça pública e passa a ser o espaço “privado” dos Shopping Centers, pois, hoje, dele se faz uso não só para compras, objeto primário, mas, também, para lazer, com cinemas, academias de ginástica, restaurantes, para uso de serviços públicos, como serviço postal (Correios), pedido de passaporte, etc., de serviços privados, como faculdades, espaços para cursos dos mais variados, dentre tantas outras atividades desenvolvidas, atualmente, nesses lugares. Vale a pena lembrar que a Constituição Federal assegura o direito de reunião em espaços abertos ao público (art.5º, XVI) e não de “propriedade pública”. A pergunta principal que temos que enfrentar diz respeito ao seguinte: sendo uma propriedade privada, os proprietários ou seus prepostos têm o direito de permitir que entrem somente aqueles a quem toleram? Ou devem respeitar aos direitos fundamentais dos cidadãos, mesmo não sendo “públicos”? Trata-se de importante questão que afeta a nossa sociedade, dado que, por não termos dados coletados no Brasil, no caso de Portugal, 87,9% dos jovens entre 18 e 24 anos visitam esses estabelecimentos em seu tempo livre. Pensamos que, nas grandes cidades brasileiras, esse número pode ser idêntico. O Código Civil brasileiro, no §1º do artigo 1.228, afirma que o direito de propriedade deve ser utilizado em consonância com seus “objetivos econômicos e sociais”. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte Americana entendeu que os Shoppings, por decorrência do direito à liberdade de expressão previsto na Constituição da Califórnia, deveriam, naquele Estado, permitir distribuição de panfletos e manifestações públicas (Pruneyard v. Robins) por terem se tornado espaços públicos importantes para a cena política local. No Brasil, esse é um tema que, mais e mais, começa a afetar a nossa realidade, pois, nos grandes centros, esses estabelecimentos são, hoje, espaços de convivência pública e não mais, somente, centros de compras, fazendo as vezes, na verdade, das antigas ruas e praças públicas. O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, entendeu que os direitos fundamentais, vistos, outrora, como a desempenhar função solitária de proteger o cidadão do Estado ou de exigir do Estado uma prestação material, passaram, também, a ser aplicáveis nas relações jurídicas travadas entre dois particulares, sem que haja a participação do Estado (dentre outros, no RE 201.819 – RJ). Os Shoppings são, hoje, centros importantes de circulação de indivíduos e informações, exigindose que sejam entendidos, também, como espaços públicos importantes para a distribuição da comunicação em nossa sociedade. De outra banda, por serem propriedades privadas, devem preservar suas prerrogativas, podendo essa conciliação, a exemplo da jurisprudência norte-americana, ser alcançada mantendo-se a liberdade de que fixem os espaços em que ocorrerão as manifestações em seu interior (place), o tempo que poderá isso levar, inclusive para não obstarem outras manifestações (time), e a maneira como isso deve ocorrer, pois não podem os manifestantes ter o objetivo de monopolizar o espaço de discussão, dificultando que aqueles que não se interessam pela manifestação, ou dela discordam, tenham obstaculizado seu direito de não aderir aos termos do que se veicula (manner). Com isso, cria-se um espaço renovado para que a sociedade, além de consumir ou se entreter, possa gozar do acesso às informações e aos debates públicos, já que o cenário que vivemos hoje, principalmente, nos grandes centros, é de praças públicas esvaziadas e praças de alimentação lotadas nesses Shoppings Centers. Sobre o assunto, verificar meu artigo publicado na Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 3, n. 10, abr. 2009, disponível em http://www. editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=57989. *Professor de Direito Constitucional e Teoria do Estado da PUC-SP . Coordenador da Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional da PUC-SP . Coordenador Geral da COGEAE/PUC-SP .

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Estado de Direito n. 29 15 O direito que ultrapassa o próprio direito Belmiro Jorge Patto* Como um genuíno produto da atividade humana em sociedade, seria inevitável que o direito se apresentasse como instância problemática, multifacetada e ubíqua. Na atual quadra histórica, estas características se mostram ainda mais dramáticas devido aos fenômenos da complexificação das relações sociais – aumento das velocidades e das quantidades, bem como a redução dos espaços e distâncias advindos de avanços tecnológicos e da globalização. É neste contexto que podemos pensar o direito, suas funções, seus limites e possibilidades. Quanto Hans Kelsen, em sua Teoria Geral da Norma foi levado a admitir o caráter fictício da norma fundamental, já restou claro que o positivismo havia sofrido sérios abalos em sua estrutura teórica uma vez que não era mais possível enxergar o fenômeno jurídico somente a partir da perspectiva “imunizada” de conteúdos valorativos. Ao propor tal revisão de sua própria teoria, o A. já estava indicando novas possibilidades para o próprio direito. Como cediço, a mudança conceitual acarreta a mudança do próprio conhecimento. Assim, ao se ver transformado a partir de suas próprias potências, é possível pensar que para realizar seu mais freqüente ideal, ou seja, a justiça, o direito se aproxima da arte como atividade criadora de novas materialidades sociais. Nesse sentido, afirma Tércio Sampaio Ferraz Júnior que “onde não há arte, a vida s afunda na mesmice do cotidiano e onde não há justiça, a existência perde significado”. O que se quer significar é que embora o ideal seja, por sua própria definição, o inalcançável, é ele quem dá sentido à existência e à condição humanas. Sabemos que as promessas do direito e da democracia estão longe de serem alcançadas no plano da vida moral e social, bem como não se atingirá uma era de perfeição quanto à convivência pacífica e distribuição de riquezas de modo a satisfazer a todos os interesses individuais. Isso, no entanto, não invalida os esforços e conquistas de direitos e garantias, que embora de equilíbrio frágil, são capazes de constituir uma vida mais digna. Obviamente que não se pensa aqui num acabamento ingênuo de uma absoluta felicidade geral, mas nos importantes processos de transformação que o próprio direito patrocina, através de seus conteúdos valorativos que ganham concretude a partir da ação humana. É neste sentido que Aristóteles já pugnava que a “ética, assim, não tem por objetivo saber o que é a virtude na sua essência” (...) “mas é com o fito de nos tornar virtuosos que efetuamos nosso estudo, pois de outro modo ele não serviria para nada”. Veja-se que o que importa para o estagirita é o processo da busca da virtuosidade, a ação que conduz a tal finalidade e não o conhecimento metafísico sem vinculação com a materialidade do mundo fenomênico. Não é diferente com o direito, que em nossos dias, apesar de estar expresso em leis escritas de nada valem sem o complemento das condutas na vida social do ser humano. Disso resulta que as potencialidades humanas, sua criatividade, sua problematicidade enquanto ser no mundo, que pensa e idealiza, portanto sonha, mas que ao mesmo tempo sabe de sua finitude e de sua incompletude, só ganha sentido nos ideais do justo e do belo. Novamente não se trata aqui de uma visão telúrica de um mundo fácil e repleto de bons civilizados, para parodiar Rousseau, mas trata-se da potência criativa que nos diferencia dos demais seres que habitam o planeta, que para além do bem e do mal nos constitui como humanos e nos possibilitar pensar mecanismos como o direito que dão-nos a abertura para o mundo da cultura onde as escolhas estão a nosso dispor, desde que saibamos arcar com todas as conseqüências inclusive porque somos responsáveis pela nossa própria sobrevivência, e também das gerações vindouras. O direito pode oprimir, mas pode também emancipar. Mas quem nos garante? Parece que o próprio Kelsen responde em seus ensaios O que é justiça? quando afirma que somente a tolerância para com a diferença do outro é que seria capaz de nos manter na condição de humanos e possibilitar atingir estes ideais do justo e do belo. * Mestre em Direito Processual e Cidadania pela Universidade Paranaense. Doutorando em Direito pela PUC/SP . Professor da Universidade Estadual de Maringá. Os princípios da lealdade e da confiança na família Maria Berenice Dias* O sonho de felicidade se concretiza em pares. Até parece que ninguém é feliz sozinho. Existe um desejo de plenitude que depende da convivência a dois. Como diz a música: é improvável, é impossível ver alguém feliz de fato sem ter alguém para amar! O sentido de completude do ser humano é depositado no outro. Quem começa um relacionamento visa a sua perpetuidade. Afinal, todos querem ser felizes para sempre. Fora isso, não há como duvidar da sinceridade de quem promete amar, na alegria e na tristeza, na riqueza e na pobreza, na saúde e na doença, até que a morte os separe. É mais do que certo que um deposita no outro a esperança de uma vida plena de felicidade. O amor gera a expectativa de que a união nunca vai acabar. As juras de amor eterno são promessas de lealdade, fidelidade, que dão a certeza de respeito mútuo durante toda uma existência a dois. Não é por outro motivo que a lei impõe o dever de fidelidade no casamento (CC 1.566, I) e o dever de lealdade na união estável (CC 1.724). Os deveres de fidelidade e de lealdade cristalizam tanto o princípio da boa fé objetiva, como o da proibição de comportamento contraditório, que compõem a tutela da confiança. Nada mais do que a consagração do princípio nemo potest venire contra factum proprio¸ ou seja, a imposição da uma atuação refletida, um agir pensando no outro, uma postura de lealdade, sem abuso. Este conceito, ainda que construído no campo obrigacional, não é diferente das expectativas que permeiam os vínculos afetivos. Mas de nada adianta a imposição de deveres sem a previsão de alguma sequela no caso de inadimplemento. Na união estável, não há previsão de qualquer pena pelo descumprimento do dever de lealdade. Consequências existem somente quando há falta aos deveres do casamento. A declaração de culpa pela separação pode levar à perda do nome de casado (CC 1.578), bem como à redução do valor dos alimentos (CC 1.694, §2º). Mesmo assim, a identificação de um culpado vem sendo desprezada pela jurisprudência em respeito aos princípios da privacidade e da intimidade. A tutela da confiança e da lealdade não estão consagrados modo expresso nem na carta constitucional e nem a lei civil, mas nem por isso se pode reconhecer que não integram o sistema jurídico. Já há doutrina consolidada no país que foi recolher na legislação estrangeira e na lição dos juristas alienígenas os subsídios para uma nova leitura das expectativas geradas pelo jeito de agir. Descortina-se um novo horizonte do qual não podem ser alijadas as relações familiares. Aliás, não há campo onde a lealdade tenha relevo maior. Cada vez mais cresce o significado da responsabilidade civil e a proteção da expectativa gerada a partir do comportamento inicial. Ainda que no âmbito contratual se busque o adimplemento da vontade manifestada e, nas relações afetivas, a esperança esteja vinculada a sentimentos, nem por isso se pode afastar a tutela da lealdade e da confiança. Como as relações domésticas têm origem no comprometimento mútuo, de forma muito mais acentuada são baseadas no princípio da boa fé. Afinal, o afeto é uma realidade digna de tutela, sendo pautado pela lealdade e confiança, diretrizes que devem reger as relações de quaisquer natureza. *Advogada especializada em Direito das Famílias e Sucessões. Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS. VicePresidente Nacional do IBDFAM. www.mbdias.com.br e www. mariaberenice.com.br. CHEGA DE INADIMPLÊNCIA Cobrança e Recuperação de Valores Rubens Filinto da Silva 2a edição 2011 200 DICAS DE COBRANÇA e Recuperação de Dívidas para Reduzir sua Inadimplência Rubens Filinto da Silva Comodato�de�Impressoras Laser�para�Profissionais da�Área�Jurídica 2a edição 2011 Recargas�em�Cartuchos Tinta�e Toner�p/�impressoras NBR�ISO�9001 Manutenção�de�Impressoras Laser,�Jato�de Tinta, Multifuncionais AVALIAÇÃO DE BENS Princípios Básicos e Aplicações Radegaz Nasser Júnior 1a edição 2011 POR UMA COMUNICAÇÃO ENTRE O JUIZ CRIMINAL E O ACUSADO Frederico Magno de Melo Veras 1a edição 2011 Tele-entrega (51) 3219-1001 A melhor�taxa�de�entrega�do�mercado Rua Santo Amaro, 586 – Bela Vista – São Paulo – SP www.editoraleud.com.br e-mail: leud@leud.com.br www.editorapillares.com.br e-mail: editorapillares@ig.com.br a tendimentoaocliente@1001.com.br

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