25 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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25 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

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Estado de Direito BRASIL • N° 25 • ANO IV • 2010 Direito à vida Como garantir a efetivação dos Direitos Fundamentais? O Jornal Estado de Direito busca esclarecer e conscientizar sobre a importância da formação jurídica para o efetivação da cidadania. Para isso, reúne nesta edição renomados professores do Brasil, Itália, Estados Unidos e Espanha, a fim de abordar a necessidade de implementação de políticas públicas capazes de garantir condições Veja também Página 04 Código de Ética Médico: “... deu maior autonomia aos pacientes a fim de escolherem se querem ou não se submeter a algum tratamento, tendo a perspectiva da ineficácia da intervenção médica.” de vida digna, solidária e corresponsável. O professor Edison Namba, que ministrou, no mês de abril, palestra sobre a Lei de Biossegurança, no Projeto Desmitificando o Direito, realizado em São Paulo, é o destaque dessa edição com o tema “Eutanásia, distanásia, mistanásia e ortanásia. Leia na página 13. JORNAL ESTADO DE DIREITO A Casa de Gandhi David Sánchez Rubio faz uma reflexão sobre a capacidade que o ser humano possui de significar o espaço em que habita diante da cultura de produção acumulativa Página 06 Interculturalidade César Augusto Baldi questiona até que ponto é possível um diálogo intercultural assentado numa assimetria histórica Página 10 Enchentes no Rio de Janeiro Almir Morgado questiona a ocupação irregular das encostas da cidade, o problema histórico da favelização e a inexistência de políticas públicas. Página 08 Violência e Criminalidade Christian Nedel ressalta o papel da família, o fenômeno da delinquência juvenil e a importância da educação e do planejamento familiar Página 12 Saúde e o Direito à Informação Vanise Röhrig Monte analisa o direito de ampla informação ao paciente nos procedimentos médicos com relação às possíveis consequências das intervenções médicas. Página 12 Anencefalia Ricardo Marchioro Hartmann analisa a atuação do Judiciário brasileiro frente à realidade social, biotecnológica e de Direitos Fundamentais Página 18 Processo Eletrônico Bruno Espiñeira Lemos adverte para as implicações culturais de um choque real e a necessidade da razoável duração do processo. Página 17 Adoção Maria Berenice Dias esclarece pontos da lei de adoção e atenta para o dever de preservar o direito das crianças e o direito à convivência familiar Página 22 Constituição Aberta Carmela Grüne apresenta entrevistas com os palestrantes do IX Seminário Internacional: os Direitos Fundamentais e o Direito Internacional. Página 20 Edison Testuzo Namba Juiz de Direito em São Paulo Direito Constitucional dos Estados Bruno Miragem analisa o direito constitucional dos Estados com relação aos problemas entre os diversos entes federados e as formas de colaboração

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2 Estado de Direito, maio de 2010 Estado de Direito Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br siga-nos: : www.twitter.com www.twitter.com/estadodedireito Jornalista Responsável Carmela Grüne MTb 14.783 carmela@estadodedireito.com.br Diretor Financeiro Renato de Oliveira Gr Grüne CRC/RS 45.039 Colaboraram na 25ª Edição Cármen Salete Souza, Diego Moreira Alves, Carlos Bailon, Ianaiê Simonelli, Diego Marques Gonçalves, Renan Pereira de Oliveira, J.J. Gomes da Silva e Sue Ellen Albernaz Seja Patrocinador teleanuncios (51) 3246.0242 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia AF Rodrigues Tel. 21 38849439 e 21 38849439 http://www.flickr.com/photos/af_rodrigues/ Tiragem: 40.000 exemplares Pontos de distribuição PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. Nossa Livraria Maceió: Av. Moreira e Silva, 430; Rua Íris Alagoense, 438-A; Rua Durval de Guimarães, 1217 - lojas 03 e 08; Rua do Riachuelo, 267; Av. Cais do Apolo, 739 - TRT; Av. Dantas Barreto, 191 lojas 22 a 24 - TJ; Recife: Rua da Aurora, 325 loja 01 Praetorium SP Rua Vergueiro, 1.737, 2º andar, Paraíso PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 200 pontos de distribuição. Contate-nos e seja um transformador da realidade social! *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária. Charge Paulo Vilanova Recicle os seus conceitos! Carmela Grüne* Graças aos educadores, juristas e professores – articuladores e formadores de opinião - que compartilham seus conhecimentos, dividem anseios e ideias para a efetivação de direitos, reforçamos o papel de cada pessoa na mudança do paradigma da cultura jurídica, através do Jornal Estado de Direito, pelo Facebook, Orkut, Twitter, Youtube, Blogs, Sites e palestras - para uma cultura mais emancipadora, de independência, para se pensar e concretizar sonhos que almejamos para uma vida digna e comprometida com o outro. Por isso, caro leitor, essa página é dedicada a você que é capaz de interagir, persuadir com o próximo para que recicle seus conceitos, sim, recicle, porque não podemos dizer que determinado conhecimento adquirido deve ser jogado fora ou não deve ser considerado, mas é importante saber selecionar aquilo que realmente vale a pena e irá agregar colaborar para o seu desenvolvimento como cidadão participativo. Esperamos que o conhecimento adquirido nesta edição auxilie a colocar em prática valores e projetos de vida importantes para a humanidade, pois a democratização da cultura jurídica já acontece! E o Jornal Estado de Direito é exemplo. Necessitamos difundir, propagar idéias que nos guiem rumo ao desenvolvimento econômico e social, lembrando que a lei necessita ter plena aplicabilidade. Não adianta construirmos leis que ao invés de colaborar restringem a liberdade de empreender. Toda pessoa tem que ter condições de se posicionar e buscar alternativas para a sua realização. Citaremos dois exemplos: • políticas públicas para a popularização do direito pelo concurso público - levando em consideração que mais de 10 milhões de pessoas no Brasil - estudam para conquistar uma vaga, porque não pensar em conteúdos que além de técnicos podem colaborar para a vida cotidiana de cada concursando. E tem mais, ao redor do candidato tem a família - a base primária de convivência e aplicabilidade da teoria com a prática. A democratização do direito pelo concurso público já acontece, mas poderá ser melhor executada - se tiver objetivos claros que além de buscar profissionais qualificados nas suas funções, sejam em primeiro lugar pessoas mais preparadas para o diálogo, a convivência pacífica e o empreendedorismo. Não precisamos ter uma empresa para sermos empreendedores, somos por natureza administradores das nossas vidas! Então, tudo pode colaborar! • a acessibilidade da Lei Rouanet para o desenvolvimento da cultura nacional - nesse sentido, os procedimentos administrativos para aprovação de projetos culturais podem ser mais simples e a fiscalização mais eficaz. Esses são rapidamente exemplos de situações que já acontecem e precisam de mecanismos para que realmente: a) o concurso público seja além de uma oportunidade de trabalho com estabilidade, mas também tenha a missão cidadã, formadora da consciência crítica de cada pessoa. b) a acessibilidade da Lei Rouanet – é uma forma de gestão compartida entre o Estado e o cidadão – maneira de valorizar a cultura popular e a noção de pertencimento. O Brasil com tanta diversidade, muitas comunidades podem ser beneficiadas e tantas capacidades e qualidades podem ser encontradas! Recicle seus conceitos direito é empreender! *Editora responsável pelo Jornal Estado de Direito. Mestranda em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela UNISC. www.twitter.com/carmelagrune Apoio

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4 Estado de Direito, maio de 2010 La casa de Gandhi y hacer del mundo un hogar David Sánchez Rubio* Ivan Illich narra sus experiencias cuando visitó la casa de Gandhi, y esta historia tiene mucho que ver con la capacidad que posee el ser humano de significar el espacio en el que habita; también con el mantenimiento de las condiciones de existencia desde la sencillez, la hospitalidad, la corporalidad humana; y con su pérdida de referente a través de mediaciones humanas como la cultura de producción acumulativa y consumista del capitalismo, que se convierte en algo superior y más importante que las personas y que acaba empapando al Derecho, a los derechos humanos y a los modos de vida en contextos democráticos. Con esto, en realidad, lo que pretendemos es en insistir en la importancia de que el ser humano, con nombres y apellidos, sea siempre el ser supremo para el ser humano y que sus producciones socio-históricas e institucionales (el Estado, el Mercado, el Derecho o principios como el de seguridad, libertad o igualdad, por ejemplos) no se conviertan en sus dioses. Narra Illich que cuando estuvo en la choza donde vivió Mahatma Gandhi, tratando de absorber el espíritu de sus conceptos y empaparse de su mensaje, dos cosas le impresionaron: a) una sobre el aspecto espiritual del lugar; y b) otra sobre los enseres y objetos encontrados. a) Espiritualmente, la sencillez de la casa, su belleza y orden proclamaban un mensaje de amor e igualdad de todos los seres humanos. Hecha a mano y no a través de máquinas (tecno-científicamente construidas), de madera y adobe, la choza estaba construida para satisfacer las necesidades de sus habitantes, por eso, más que una casa, era un hogar, habiendo una diferencia entre ambas. Uno se sentía en ella cómodo, arropado y feliz, como un sujeto y no como un objeto. b) Con esta distinción entre casa y hogar, hay un matiz importante que le llamó la atención a Ivan Illich en la colocación de los objetos y los enseres. Una casa es un lugar en el que guardamos equipajes y mobiliarios. Suele servir más para la seguridad y la conveniencia de los muebles que para las de los seres humanos. Los muebles de una casa no nos dan fortaleza interior, al contrario, su acumulación y nuestra excesiva obsesión por adornar bajo un ideal de belleza las habitaciones, nos hace llegar a un punto en el que nos convertimos en esclavos de la casa y de sus enseres, haciendo que nuestras vidas sean más restringidas. Curiosamente, en la medida en que perdemos la capacidad de vivir, vamos dependiendo más de los bienes que adquirimos (causados por un mercado consumista). La casa de Gandhi no depende del mobiliario, sino que están al servicio del ser humano. Illich explica que en la choza sintió tristeza al pensar que quienes tienen más artículos y objetos domésticos, son considerados criaturas superiores al resto (regulan dominando). Para gozar de ONU “... la medida en que perdemos la capacidad de vivir, vamos dependiendo más de los bienes que adquirimos (causados por un mercado consumista)” la vida, no es necesario tener más. El ser humano acaba rindiéndose a la estructura inanimada de las máquinas, los adornos y los objetos. En ese proceso acumulativo y consumista, terminan por perder la elasticidad de su cuerpo y su vitalidad. Asimismo, las relaciones con la naturaleza y con sus semejantes, se quiebran, desaparecen y mueren. Es más, incluso la toma y la significación del espacio y nuestras relaciones con el entorno, no se construyen para que vivamos en función de nuestras necesidades vitales, fundamentales y necesarias, sino en función de las mediaciones y las producciones humanas que, al ser ensalzadas en los altares como dioses, nos superan y van marcando el ritmo de nuestra acción en el tiempo y en el espacio. De ello han sacado provecho una minoría a costa de una mayoría. El mensaje de Illich al analizar el hogar de Gandhi es que el modo de producción del capitalismo y el modo de vida que transmite al no tener límites y al aumentar sin cortapisas, está provocando un proceso de cosificación y sacrificialidad humanas al establecerse una dependencia con respecto a las máquinas y de la racionalidad científica-instrumental. El ser humano es para el mercado y el capital, y no el mercado y el capital para el ser humano. A través del consumismo y la producción capitalista, se hace perder el referente humano basado en la sencillez, la solidaridad y la preocupación por la satisfacción suficiente de aquellas necesidades que nos son necesarias para tener condiciones de existencia dignas de ser vividas. En relación a la forma y al contenido que le damos a los lugares en los que moramos y sobre lo que la choza de Gandhi tiene mucho que decir, ahora vamos a terminar con otra reflexión a partir de un dicho popular chino que dice que la casa más segura es aquella que no tiene ni puertas ni ventanas. De esta manera, se piensa que sin agujeros no hay amenaza de invasiones, secuestros o robos. Nadie de fuera puede entrar. De esta manera, quien esté dentro y habite en la casa blindada se sentirá engañosamente seguro y tranquilo sin darse cuenta de las cadenas de piedra y los muros que le impiden tener cualquier contacto con el exterior. En este sentido, el propio Bauman afirma que las sociedades occidentales, paradójicamente, son las sociedades más seguras jamás conocidas pero, simultáneamente, son las más temerosas y las que viven con más miedo a lo ajeno y a lo extraño. Vive en un estado permanente de frustración e impotencia al no poder satisfacer bajo un clima de seguridad, todo aquello que considera es una amenaza. La promesa moderna de evitar o derrotar una a una todas las amenazas a la seguridad humana (procedentes de las fuerzas superiores de la naturaleza, las propias de la debilidad innata de nuestros cuerpos y las que tienen un origen en la agresión de otras personas) hasta cierto punto fue cumplida, pero no pudo cumplir con la otra promesa de acabar con esas amenazas de una vez por todas. El caso es que para enfrentar esa impotencia no solo se buscan culpables concretos a los que se les sanciona y castiga (p.e. inmigrantes o personas pertenecientes a una religión o una cultura distinta), sino que todos somos potencialmente peligrosos y sospechosos de quebrar nuestra tranquilidad y de eliminar nuestras vidas. Por ello, en nombre de la seguridad, gastamos el dinero que haga falta en colocar alarmas, contratar empresas de seguridad, blindar las cosas con el material más eficaz. Lo que al final logramos es que acabamos con el disfrute de la vida y aniquilamos a la propia condición humana. Por querer la seguridad perfecta, estamos dispuestos a renunciar y no reconocer tanto nuestros propios derechos como los derechos de los demás. Terminamos cons- truyendo barrios, casas, predios, urbanizaciones “sin puertas ni ventanas”, que metafóricamente o bien no dan opción a nadie ni a entrar ni a salir, o bien a los que están dentro viven en una situación en la que la convivencia brilla por su ausencia y se hace insoportable por el miedo líquido, el miedo sólido, el miedo gaseoso y el miedo plasma de todos sus miembros. Una casa sin aberturas, sin ventanas ni puertas, no es ninguna casa y mucho menos un hogar. En virtud de un ideal de perfección por lograr la seguridad completa y absoluta que nunca será real, se obtiene el rechazo casi perfecto de los derechos de las personas. Se rompe el contacto humano y, con ello, la solidaridad y los vínculos sociales. Además, quien es sospechoso o es considerado peligroso o un elemento de distorsión, se le excluye e, incluso si hace falta, se le aniquila fríamente. Por querer una vida segura se justifica una muerte cierta. *Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universidad de Sevilla. “A la memoria de Joaquín Herrera Flores, eterno constructor de barricadas contra las injusticias del capital e incombustible crítico de la razón estática”.

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Estado de Direito, maio de 2010 5 VOCÊ FAZ A DIFERENÇA CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO PASSO FUNDO - 2010/2 Direito Processual Civil Direito Civil Gestão Pública Municipal Direito Tributário Empresarial Direito Penal e Processo Penal Direito Imobiliário e Registros Públicos + 7 Cursos nas áreas de Administração, Gestão Pública e Psicologia. PÓS-GRADUAÇÃO IMED UNIDADE IMED PORTO ALEGRE - 2010/2 Direito Civil Direito Processual Civil Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Previdenciário MBA em Gestão Empresarial MBA em Gestão Estratégica e Jurídica do Desporto MBA em Finanças e Controladoria. MBA em Gestão de Segurança Institucional

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6 Estado de Direito, maio de 2010 Interculturalidade, direitos humanos e pluralismo jurídico César Augusto Baldi* Para um constitucionalismo que, sistematicamente, tem voltado as costas para a realidade latino-americana, com suas atenções voltadas ao desenvolvimento das teorias eurocentradas, ainda vai demorar ser assimilado o processo de descolonização, plurinacionalidade e interculturalidade, que os movimentos constituintes da Bolívia e do Equador, em grande parte protagonizados por indígenas, inauguram no âmbito continental. No caso do Brasil, algumas destas questões sequer tem sido tematizadas. A plurinacionalidade, que é consequência, em parte, da aprovação, pela ONU, da Declaração dos Povos Indígenas, em 2007, é sempre recoberta com o manto da “segurança nacional”, defesa de fronteiras e possibilidade de secessão. Um discurso “nacionalista” em tempos de “Estado Constitucional cooperativo”, de integração continental, de abertura de mercados. Ou seria o caso de perguntar, como fez Catherine Walsh, em recente visita ao Brasil: estas questões só são importantes quando não ameaçam os interesses do mercado? Que muros são necessários ser derrubados: somente os que entravam o comércio ou também aqueles que determinam uma segunda classe para negros, indígenas, estrangeiros? Raposa Serra do Sol O próprio STF, no julgamento “Raposa Serra do Sol”, reforçou o constitucionalismo “monocultural”, ao invés de um “constitucionalismo intercultural”: a) evitou falar em “nações” ou “povos” indígenas, ainda que os tratados internacionais salientem que tal denominação não tem o mesmo sentido dado no “direito internacional”; b) entendeu que a Declaração da ONU era mero “soft law”, uma “declaração de princípios”, desconhecendo precedentes da Corte Interamericana ( que a tem utilizado como fonte de direito) e mesmo o art. 42 da Declaração, que lhe confere, como bem salientam Raquel Yrigoyen Fajardo e Bartolomé Clavero, um “status” diferenciado e absolutamente ímpar na luta por direitos humanos; c) rechaçou o reconhecimento de “território”, ignorou o direito MARK GARTEN, ONU à autodeterminação ( que consta, aliás, na Carta da ONU de 1948) e manteve uma visão monista do direito, numa espécie de multiculturalismo “soft”, que reconhece a diversidade, desde que ela não seja problemática. Aliás, alguns ministros utilizaram as expressões “silvícolas” e “aborígines”, destacaram a necessidade de “integração nacional” e o desaparecimento dos povos indígenas depois de “aculturados”. Diversidade Como disse Raquel Fajardo, é necessário sempre interpretar os artigos constitucionais com “Que muros são necessários ser derrubados: somente os que entravam o comércio ou também aqueles que determinam uma segunda classe para negros, indígenas, estrangeiros?” HEIDI LARSON, ONU uma interrogação forte: esta hermenêutica amplia os direitos humanos ou continua a ser a reprodução da lógica colonial? Até que ponto a Constituição, o direito e os direitos humanos continuam “colonizados”? A diversidade é realmente reconhecida ou ela permanece subalternizada? Até que ponto é possível um diálogo intercultural assentado numa assimetria histórica colonial entre brancos colonizados e escravos negros/indígenas “menores de idade”? Que impactos, diante disto, teriam tais processos para a teoria constitucional? S a l i e ntem-se apenas alguns. Plurinacionalidade Primeiro: ao reconhecer a plurinacionalidade, rompe-se com a ideia de homogeneidade social, de democracia racial e de inexistência de conflitos. Antes pelo contrário: o processo democrático envolve também o repensar das diversidades, a reconstituição das identidades e a elaboração de novas formas de definição das próprias instituições públicas. O eurocentrismo condenou os povos extraeuropeus ao passado, à eternização e “frigorificação” de suas existências. Justiça Indígena Segundo: tanto Equador quanto Bolívia dão passos interessantes para esta nova “engenharia constitucional”. Citem-se, por exemplo, a previsão do Tribunal Constitucional Plurinacional na Bolívia; a inexistência de subordinação da justiça indígena à justiça ordinária, ou seja, a necessidade de eventual divergência a ser solucionada por um organismo plurinacional; a previsão de um Estado simultaneamente unitário e plurinacional ( Bolívia) e mesmo a presença de Nina Pacari, indígena, como Ministra da Suprema Corte equatoriana. Interculturalidade Terceiro: a internalização de novos conceitos e cosmovisões ou mesmo a “ressemantização” de “Até que ponto a Constituição, o direito e os direitos humanos continuam “colonizados”?” conceitos anteriores, como salienta Alfredo Wagner de Almeida. É o caso da “transversalidade” do “sumak kawsay”( buen vivir), do respeito às distintas cosmovisões e mesmo do princípio de interculturalidade. Não se trata, portanto, apenas de uma enunciação “principiológica” em artigos isolados, mas de sua configuração em cada tema tratado nas respectivas constituições. Quando estes textos se referem à liberdade ou igualdade ou mesmo soberania, são as cosmovisões negras e indígenas que estão a densificar seus conteúdos. O constitucionalismo eurocentrado tem dificuldade em admitir a “justiça cognitiva” de outras visões de mundo. Que consequências isto teria para a “gramática” dos direitos humanos? Pluralismo Jurídico Quarto: o reconhecimento de um novo estatuto para o pluralismo jurídico. Este, no geral, foi reconhecido e estudado em contextos coloniais, sendo tido como reminiscência do passado. Em contextos pós-coloniais e de interculturalidade, que papel tem o reconhecimento da sociodiversidade e do pluralismo jurídico? Implicaria entender pela autodeterminação, pela diversidade de soluções jurídicas, de distintas formas de resolução de conflitos, de quebra do monopólio da juridicidade estatal? Seria o repensar da relação sociedade civil/Estado ou o reconhecimento do próprio eurocentrismo desta distinção? Seria a abolição da expressão colonial “usos e costumes” para reconhecer a juridicidade dos estatutos indígenas e de comunidades negras, para além daquelas matérias que o colonizador

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Estado de Direito, maio de 2010 TIM MCKULKA, ONU 7 “Manteria o Estado em pé de igualdade tais jurisdições com a tradicional “oficialidade”? Que implicações para novas visões de justiça social e direitos humanos teria a incorporação destes outros saberes?” entendeu que eram as únicas que poderiam ser decididas pelo colonizado? Manteria o Estado em pé de igualdade tais jurisdições com a tradicional “oficialidade”? Que implicações para novas visões de justiça social e direitos humanos teria a incorporação destes outros saberes? Realidades latino-americanas Quinto: a necessidade de estudar, analisar e manter relações com realidades latino-americanas, no ano em que se comemoram inúmeros “bicentenários” de independência e, portanto, de rever o passado de racismo, colonialismo, etnocentrismo e sexismo que marcaram os processos sociais, jurídicos e políticos, dos quais as interpretações constitucionais não são descontextualizadas. Em países com populações majoritariamente negras ou indígenas, estes outros conhecimentos, juridicidades, cosmovisões, relacionamento com natureza e acúmulo de experiência somente podem ser vistos como “subalternos” em relação ao paradigma/paradogma europeu ou eles possibilitam analisar a realidade a partir de uma ótica “descolonial”, que permita a abertura para novas dimensões de dignidade, que vem sendo suprimidas, silenciadas ou ignoradas? A “América Latina”, ela mesma uma invenção colonial, talvez tenha que ser “redescoberta” ou mesmo finalmente “descoberta” pelos constitucionalistas, que ainda veem seus países como brancos ou branqueados e não como parte da Abya Yala ou de uma América “Afro-Latina”. * Mestre em Direito ( ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide ( Espanha), servidor do TRF-4ª Região desde 1989, é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” ( Ed. Renovar, 2004). ��������� ������� ��������� �������� ������ ������ ��������������� � ������������� ������ �����

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8 Estado de Direito, maio de 2010 Enchentes no Rio de Janeiro Problema social ou incompetência política? Almir Morgado* Passadas a dor e a sensação de profunda solidariedade com o sofrimento de centenas de brasileiros que senti ao ver as tristes imagens da catástrofe que ocorreu na cidade, nas últimas semanas, o que restou foi um profundo sentimento de vergonha e de revolta. Após o sepultamento dos mortos, ainda não se sabe ao certo, o que fazer com as centenas de desabrigados, embora se multipliquem as entrevistas de políticos, especialistas em planejamento urbano, metereologistas, sociólogos, enfim uma infinidade de pessoas, todos, a princípio, repetindo os clichês normalmente utilizados nessas ocasiões. A ocorrência dessa catástrofe pode ser analisada sob os mais diferentes aspectos, pois sem dúvida, envolve aspectos climáticos, sociais e políticos. De todos, porém, ressalta a meus olhos, a profunda incompetência e inconseqüência dos administradores públicos do nosso país. Não se sustenta a alegação de que o desastre se deu em virtude apenas do excesso de chuvas. Também não é verdadeira a tese da imprevisibilidade do ocorrido, ou do exagero de associar essa calamidade a mudanças no clima do Planeta. Qualquer carioca sabe que o que ocorreu agora é algo absolutamente previsível, conhecido e, infelizmente, esperado. Nada há de novo. No curto espaço de tempo de quarenta anos, pelo menos por quatro outras vezes se repetiram as cenas. A diferença, no entanto, é que justamente, passaram-se quarenta anos, e nada, nada de realmente significativo foi feito para se atenuar os efeitos adversos da geografia e do clima do Estado do Rio de Janeiro. Se o entorno geomorfológico do Rio é adverso ou se a Cidade foi construída onde deveria existir apenas um parque nacional, essas são realidades que não podem ser alteradas. Porém, não é crível que não se possam instituir políticas de ocupação urbana que minimizem os efeitos danosos de sua localização ou se institua um organismo técnico, eficiente, capaz de gerenciar e programar ações coordenadas para a gestão de crises. A ocupação irregular das encostas da Cidade foi feita, obviamente, por razões de ordem sócioeconômica, historicamente conhecidas. A origem, o crescimento, enfim, o fenômeno da favelização do Rio de Janeiro é amplamente estudado, analisado e discutido por inúmeros especialistas. Mas o que ressalta aos olhos é a inexistência de uma política pública para combatê-lo. As favelas localizadas em encostas e várzeas crescem a cada dia, a vista das autoridades públicas, MARIA BUZANOVSKY muitas vezes, em frente aos gabinetes governamentais e sob as bênçãos de diversos políticos, que fazem uso eleitoreiro da pobreza e do sofrimento das pessoas. Obviamente, não se resolverá o problema, “histórico” como as autoridades atuais não se cansam de repetir, de um dia para outro, nem de um Governo para outro. Todavia, não se resolverá o problema, reconhecendo apenas a sua “historicidade”! Deverão ser implementadas medidas de curto, médio e longo prazo. Medidas que já são amplamente conhecidas e para as quais não se sustentam mais as tradicionais alegações de falta de recursos ou de estagnação econômica. Há recursos e o país cresce! A remoção de famílias das áreas de risco, que já estão todas mapeadas, deve ser efetivada imediatamente, com o uso, se necessário de medidas auto-executórias, disponíveis no ordenamento jurídico. A remoção de favelas feita nos moldes das décadas de sessenta e setenta foi um desastre, mas é possível, hoje, assentar as pessoas removidas das áreas de risco em localidades centrais da cidade, onde já há equipamento urbano MARIA BUZANOVSKY disponível, com custos relativamente reduzidos, pois há no Rio de Janeiro, centenas, talvez, milhares de imóveis públicos desocupados ou sub-ocupados que poderiam ser utilizados para tal finalidade. Há também, ao longo da Avenida Brasil, diversos imóveis abandonados, que poderiam também ser adquiridos e reformados para transformarem-se em moradias dignas, que poderiam ser vendidas a estas pessoas a preços módicos, e com financiamentos especiais, utilizandose inclusive, programas federais já existentes. Deve-se também iniciar a superação imediata do paradigma da “favela é a solução”, infeliz locução atribuída a um antigo político que se impregnou em alguns segmentos da sociedade carioca. Favela é ruim. É perigoso. Não se deve ter vergonha de morar em condições precárias, pois, afinal, ninguém mora em área de risco porque quer. Mas também não se deve ter orgulho disso, e a sociedade organizada e o Governo devem implementar medidas que permitam as pessoas economicamente menos favorecidas mudar de vida, e terem acesso a condições dignas de habitação. Algumas comunidades podem ser urbanizadas e transformadas em áreas dignamente habitáveis, do ponto de vista da segurança e do conforto urbano, mas outras não podem. Outra medida a ser implementada imediatamente, é a criação de uma entidade especifica para a gestão de crises. Como se justifica a inexistência, tanto a nível federal como no estadual, de um órgão central, que coordene as ações de previsão de intempéries climáticas, divulgação e alerta da população, gestão integrada da defesa civil, corpo de bombeiros, hospitais, segurança, transito e transporte público? O caos provocado na cidade poderia ter sido muito minimizado se houvesse coordenação dos órgãos já existentes. Há muito a fazer. Muitos morreram. Os prejuízos econômicos são muitos. A sociedade e o governo devem assumir sua responsabilidade direta com o acontecido. Devem abandonar a hipocrisia. Pessoas morreram porque suas casas foram construídas em cima de um deposito de lixo, próximo da sede do Governo, na região metropolitana da segunda maior cidade do país. O estádio onde ocorrerá o encerramento da Copa do Mundo ficou cheio de lama... O Ordenamento jurídico dispõe de preceitos hábeis para a resolução adequada do problema. A Constituição da República garante o direito à habitação, não da forma como o mesmo vem sendo interpretado por alguns, mas sim, o direito à habitação “digna”, que deve ser implementado harmonizando-o com o direito à vida, à segurança, aos serviços públicos essenciais e úteis e à preservação do meio ambiente. O problema não é essencialmente jurídico. É político-administrativo. É Ético. Medidas paliativas, assistencialismo, partidarização da questão social, enfim, as famosas maquiagens típicas de algumas administrações brasileiras só farão adiar a solução do problema e continuarão a colocar em risco a vida das pessoas. O problema não é fácil de ser solucionado, tampouco o será em curto espaço de tempo, porém, o grau de desenvolvimento econômico alcançado pelo Brasil não comporta mais cenas como as vistas no Rio de Janeiro. O senso ético, a civilidade e a responsabilidade social que já se apresentam em diversos segmentos da sociedade não vão tolerar a manutenção dessa triste realidade. O Estado será obrigado, ainda que pela ação do Judiciário a se movimentar e implementar os mandamentos da Constituição do Brasil. * Autor de obras de Direito Administrativo e Direito do Trabalho pelas Editoras Impetus e Elsevier. Professor Titular de Direito Administrativo da FABEC/RJ. No Rio de Janeiro, atua também na preparação para concursos públicos.

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Estado de Direito, maio de 2010 9 Prepare-se para o EXAME da OAB com que há de melhor WWW.RT.COM.BR COMPRE AGORA LANÇAMENTOS Trad.: Hélcio Maciel França Madeira 160 páginas Luigi Ferrajoli 928 páginas Victor Carvalho Pinto 320 páginas Celso Antonio Pacheco Fiorillo 304 páginas Luiz Carlos de Azevedo 288 páginas RT LEGISLAÇÃO Araken de Assis 1.520 páginas Maria Berenice Dias 672 páginas Friedrich Müller 112 páginas Equipe RT 752 páginas Org.: Marcos Alberto Coord.: Leite Santa’Anna Bitelli Org.: Bitelli 752 páginas 624 páginas

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10 Estado de Direito, maio de 2010 O novo estatuto dos crimes sexuais Paulo Ricardo Suliani* 1. Sexualidade e vida Antes de analisar qualquer lei, é importante saber o objeto a que ela se refere. Quando se trata da sexualidade o tema assume especial relevo. Schopenhauer concebia a vida como levada adiante (o mundo como vontade) a partir de uma inspiração sexual. Ao dele seguiu o pensamento de Nietzsche, concebendo essa vontade como direcionada à vida. Daí sua concepção de “a natureza é a força do homem”. Freud, por sua vez, nomeou essa “vontade de vida” de pulsão, libido. Ao instinto e o desejo de saciar a fome (do bebê) estaria agregado o prazer de mamar, adormecer, e saciar. O prazer é direcionado à vida, pois, assim como o sexo. 2. Moralidade e controle Diógenes, o cínico, costumava praticar onanismo justificando que tudo que fosse natural não poderia ser imoral. Não há dúvida, no entanto, que há antagonismo entre a livre fruição sexual e a moral civilizada, pois seu livre exercer recebe limitações. Quando a pulsão supera completamente os fatores da inibição, há a perversão, com o abandono do cerne da sexualidade (vida). Daí a intenção de regular esses desvios de conduta. São palavras de Anna Arendt que “o domínio da sexualidade é, em resumo, o domínio da alma. Daí o interesse histórico do Poder em controlar essa atividade.” O intuito real de algumas fórmulas penais não é proteger os costumes, mas tolhê-los, até porque “a moralidade é a soma dos preconceitos de um grupo” (Anatole France). 3. Costumes Com o sedentarismo, o homem precisava aumentar a mão de obra do seu clã: virgindade e fidelidade passaram a ser importantes economicamente. A manutenção da certeza da prole era importante. Há exemplos de tutela desse bem jurídico no Código de Hammurabi, na Pérsia, nos textos sagrados da Índia (vedas) etc. Para os gregos havia a dupla moral: “as cortesãs nós temos para o prazer; as concubinas, para os cuidados de todo dia; as esposas, para ter uma descendência legítima e uma fiel guardiã do lar” (Demóstenes). Já Roma se fundou com o abrandamento da “dupla moral” (Rapto das Sabinas). Posteriormente, o romano precisou “manter as aparências”, com moralidade inflexível em público e o “afrouxamento moral” no privado. Vide “Satiricon”. O Cristianismo trouxe o conceito de pecado. Para São Tomás de Aquino “o corpo da mulher é o fogo que incendeia a carne do homem”. Já para Santo Agostinho, em período posterior, se os lupanares fossem proibidos, a volúpia convulsionaria o mundo... No Iluminismo houve o afrouxamento da cultura eclesiástica e aumento do controle do Estado. Já nos meios mais populares, o casamento com afeto começa a (res)surgir. Isso teve fim com o Código Napoleônico: “o marido deve proteção à mulher e a mulher obediência ao marido”. Apenas na década de 70, retornou-se a certos aspectos da igualdade, mas a legislação penal ainda era obsoleta, regulando antigas moralidades. 4. A Lei penal e o bem jurídico tutelado Antigamente a lei protegia os costumes, a honestidade, a moralidade, a ordem da família etc. A partir da década de 70, a moral sexual passou a ser individual e não mais subproduto da coletividade. A nova lei busca, pois proteger os atentados sexuais praticados contra outra pessoa, e não a mera transgressão de certa moralidade. Para Jorge de Figueiredo Dias o bem jurídico tutelado passou a ser “a autoconformação da vida e da prática sexual da pessoa”. Os bens tutelados, agora, são a liberdade pessoal (Espanha), a autodeterminação sexual (Alemanha e Portugal) etc. Questiona-se: se a liberdade sexual é o verdadeiro bem jurídico que deva tutelado. A vítima pode aparentar indiferença ou ostentar concordância para evitar maiores danos. “Fazer o crime sexual depender exclusivamente de declarações formais é desconsiderar esta característica especial da pulsão sexual e se afastar da vida real (Maximiliano Führer). Pode haver, ainda, violação à integridade psíquica sem haver crime (relacionamento frustrado) ou estupro sem violação à integridade física (sem arranhões p. e.). Além disso, a repressão sexual à mulher não tem mais o condão de garantir a certeza da prole, pois há o teste de DNA. Chega-se, então, à dignidade da pessoa humana, cerne maior de nossa civilização. O ilícito é perpetrado quando a dominação sexual é de tal monta que um dos participantes é transformado em coisa ou animal. Perde sua humanidade, pois. Honra é a qualidade do ser humano. Dignidade é a qualidade de ser humano. Aliás, a dignidade vai além da vida: vide a peça Antígona. O homem merece respeito pelo simples fato de existir. No crime sexual, o ser humano é transformado em coisa a servir de prazer. 5. Casuística exemplificativa 5.1 Estupro e atentado violento ao pudor Antigamente tínhamos alguns problemas na lei sobre o estupro. Primeiro, a chamada ponte de ouro, pois a tentativa de estupro tinha pena cominada menor do que da desistência voluntária. Em segundo lugar, a tentativa de estupro poderia ser desclassificada para perturbação da tranquilidade ou oportunação ofensiva ao pudor... Terceiro, o atentado violento ao pudor consumado poderia ser considerado mero ato preparatório de estupro tentado; e, em quarto lugar, a aberratio delicti de estupro poderia resultar impune, pois não há atentado violento ao pudor culposo.. Por fim, a disfunção erétil poderia caracterizar estupro impossível! Tudo isso porque se tutelavam os costumes, a virgindade, a honestidade, e não a dignidade do sujeito passivo, o que hoje resta protegida. Evita-se também o constrangimento da prova posterior para averiguação da penetração vaginal. Em suma, há vantagens na nova Lei dos Crimes Sexuais, em especial no que tange ao direcionamento ao bem jurídico penalmente tutelado. Isso não implica dizer, todavia, que não existam muitos exemplos de tipos penais alheias ao Estado Laico tutelando moralidades. Trabalhemos. Estudemos. Toleremos. *Advogado sócio-administrador da Sobbé & Suliani Advogados Associados, especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo UNIRITTER e mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS. Violência, criminalidade, drogadição e delinquência juvenil Christian Nedel* A legislação que disciplina os direitos, deveres, obrigações e responsabilidades de crianças e adolescentes é a Lei Federal nº 8069, de 13 de julho de 1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que revogou expressamente o antigo Código de Menores de 1979 (Lei 6697/79) e que representa um marco divisório extraordinário no tratamento da questão da infância e da juventude no Brasil. Adotouse em nosso país a Doutrina da Proteção Integral, de caráter garantista e humanista, em contraposição aos vetustos primados da arcaica Doutrina da Situação Irregular, que vigorava no período anterior. Operou-se uma mudança de referenciais e paradigmas de ação, com reflexos diretos em todas as áreas, especialmente no plano do trato da questão infracional. Porém, embora tenhamos, no “papel”, a consagração da Doutrina da Proteção Integral, a realidade tem demonstrado a ausência de políticas públicas de base e estruturais, efetivas e eficazes, que respaldem a infância e a juventude e que visem ao fortalecimento da instituição familiar, considerada a primeira esfera de controle social informal. Já dizia Rui Barbosa que “a família é a célula da pátria”. Mas, a realidade, em algumas situações, tem demonstrado o contrário. AF RODRIGUES Uma questão de educação e planejamento familiar O fenômeno da delinquência juvenil, inevitavelmente, passa pela desestrutura familiar, acabando por desaguar, muitas vezes, na escola e no terreno específico da segurança pública (prática de crimes e atos infracionais a serem apurados pelas Delegacias de Polícia). A contextualização da violência, e mais especificamente, da violência e criminalidade envolvendo adolescentes na condição de infratores, exige, necessariamente, sob ponto de vista particular, a análise e reflexão dos seguintes aspectos e vetores: a) o aumento da violência e das taxas de criminalidade; b) a concentração demográfica desordenada (crescimento desenfreado, desordenado e desorganizado das cidades); c) a desagregação familiar (falta de limites, ausência da figura paterna, ausência de planejamento familiar, modelos de vida familiar anormais e desestruturados, internet liberada etc.); d) a tendência dos adolescentes agruparem-se em turmas, “gangues” ou “bondes” (motivação coletiva); e) o fenômeno bullying (violência escolar); f) o não-atendimento de demandas sociais básicas, como educação, emprego, saúde, habitação e urbanização; g) a má-distribuição de renda e a desigualdade social; h) o alto grau de privação sociocultural e econômico do adolescente (má-alimentação, baixo desenvolvimento intelectual e baixo nível de escolaridade e instrução, disfunções cerebrais de diversos tipos, interação negativa com seus pares, falta de vínculo familiar, necessidade consumista – sociedade do “ter” e não do “ser”, a crescente mídia sensacionalista, convivência em ambiente onde o tráfico de drogas está instalado etc); i) a modificação ou extinção de padrões éticos básicos (falta de respeito ao próximo, de solidariedade, de alteridade, vulnerabilidade quanto a valores ético-morais, crise, indiferença, desprezo e atrofia de valores morais, sociais, espirituais e éticos); j) a drogadição (facilitação no acesso a drogas lícitas e ilícitas, a banalização de seu uso, permissividade da legislação penal, o flagelo do “crack” etc.); k) a facilitação no acesso a armas de fogo. Importante referir, por derradeiro, que a segurança pública, nos próprios termos do artigo 144 da Carta Magna de 1988, não é só dever do Estado, como também direito e responsabilidade de todos, a começar pelas instâncias informais de controle social (família, escola, comunidade, associação de bairro, mídia, igreja, clube etc.), passando pelas instâncias formais de controle social (lei penal, Polícia Civil, Polícia Militar, Guarda Municipal, Conselho Tutelar, Ministério Público, Poder Judiciário, Sistema Penitenciário e Socioeducativo etc.). Necessário, pois, o engajamento e articulação de todos estes segmentos, visando a prevenir a violência e criminalidade que envolve nossos jovens. Sem dúvida, é melhor prevenir do que remediar, e a família tem papel importantíssimo dentro deste contexto, educando, orientando e dando limites às suas crianças e adolescentes, para que estes se tornem adultos conscientes, respeitadores de direitos, deveres, obrigações e responsabilidades. *Delegado do Deca. Professor da Faculdade IDC.

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Estado de Direito, maio de 2010 11 O princípio de subsidiariedade e suas dimensões Wambert Gomes Di Lorenzo* O princípio de subsidiariedade está expresso no Título VII da Constituição Federal (Da Ordem Econômica e Financeira), em particular nos seus artigos 173 e 174. Embora estes artigos apliquem o princípio já num grau de concreção técnica (fazer), ele é, antes de tudo, um princípio ético que norteia o agir do Estado em face da pessoa humana, considerada individualmente ou a partir dos planos de mediação que se dão na vida social. Do latim subsidium, (ajuda, socorro), trata-se de um conceito fundamental na organização do Estado, da sociedade, da comunidade local e doméstica, que orienta a economia, a política e o Direito. É um corolário da dignidade da pessoa humana, decorrente da implicação entre dignidade e bem comum, estando os três termos dispostos de tal forma que, para pessoa humana, dignidade é fim, bem comum é meio, e subsidiariedade é um saber prático que orienta realização dos fins pelos meios. Dignidade A dignidade, que pressupõe o protagonismo da pessoa, esbarra na incapacidade desta de realizá-la sozinha e, por sua natureza social, exige a participação solidária do meio humano em que está inserida. Entretanto, estando ao alcance da AF RODRIGUES “... subsidiariedade é um saber prático que orienta realização dos fins pelos meios.” pessoa realizar seus fins, não deve haver interferência externa na sua execução. Subsidiariedade A subsidiariedade determina uma hierarquia de esferas. Essas esferas também determinam uma precedência da ordem menor sobre a ordem maior. Quer dizer que tudo que estiver ao alcance da ordem menor deve ser por ela executado. Na Política,(I, 2, 1252 b 10 ss) Aristóteles já apresenta uma rudimentar descrição da distribuição de competências a partir da natureza e da dimensão de cada ente da ordem social: Assim, a família é uma comunidade formada de acordo com a natureza para satisfazer as necessidades cotidianas (...). Por outro lado, a aldeia é a primeira comunidade formada por várias famílias para satisfazer carências além das necessidades diárias. A aldeia parece ser por natureza e no mais elevado grau de uma colônia de lares (...) A cidade, enfim, é uma AF RODRIGUES comunidade completa, o que, por assim dizer, atinge o máximo de auto-suficiência. Sendo um saber prático, subsidiariedade se dá no meio termo entre a omissão e o excesso de intervenção das ordens maiores no agir da pessoa. Visto ser óbvio que a omissão de socorro compromete a dignidade do outro, importa “... a omissão de socorro compromete a dignidade do outro, importa demonstrar como o excesso de socorro também a embaraça.” demonstrar como o excesso de socorro também a embaraça. Há duas formas de excesso de subsidiariedade: o excesso em sentido estrito e a substituição. No primeiro, a atrofia das faculdades da pessoa; no segundo, o aniquilamento da individualidade, o esmagamento da vontade e a supressão da liberdade. Realização O princípio de subsidiariedade, portanto, é um princípio que determina quando, quem e em que intensidade se deve auxiliar uma pessoa humana a realizar sua dignidade. Há dois gêneros de subsidiariedade nos quais subsumem várias espécies. O primeiro pode ser chamado de subsidiariedade negativa e consiste no dever da ordem maior se omitir de intervir na ordem menor. O segundo, positiva, determina exatamente o contrário: o dever da ordem maior em subsidiar a ordem menor no alcance dos bens que lhe são necessários. Classificação Em espécie, há várias aplicações do princípio, o que permite classificá-lo em subsidiariedade negativa, positiva, direta, indireta, jurídica, operativa, regulativa, indutiva, dedutiva e subsidiariedade política, por exemplo. Negativa A negativa implica uma obrigação de não fazer, uma prestação negativa. Por exemplo, determina a proibição de intervenção internacional nas comunidades políticas, excetuando os imperativos do bem comum universal (paz e meio ambiente) e a solidariedade. O mesmo é devido pelas comunidades políticas à sociedade e, por esta, à comunidade doméstica, e, pela família, à pessoa. Pode ser resumida pela fórmula: não pode a ordem maior fazer aquilo que está ao alcance da ordem menor. A positiva, ao contrário, pode ser resumida pela fórmula: cabe à ordem maior subsidiar a ordem menor a realizar aquilo que não está ao seu alcance. Direta A subsidiariedade direta ocorre quando a relação entre o subsidiado e o subsidiário se dá sem planos de mediação, quando há uma relação imediata entre eles. Contrariamente, a indireta dá-se quando o subsídio é dado através de um grupo intermédio. Por exemplo, há subsidiariedade indireta quando uma ordem superior subsidia a família ou um organismo não governamental, tendo, sempre, como referência última, a pessoa humana. Jurídica A subsidiariedade jurídica é lugar-comum na ciência do Direito e tem dois aspectos: hermenêutico e normativo. No hermenêutico, ela ocorre quando o vazio ou a omissão de uma norma concreta requer a aplicação de uma norma superior ou mais abstrata. No normativo ocorre subsidiariedade negativa e afirma a reserva de competência dos agentes de produção da norma (municípios, Estados e a União). Operativa A subsidiariedade operativa é a que ocorre no artigo 173 da Constituição, isto é, quando o evento exige ação direta do ente subsidiário. No caso, a ação direta do Estado na Economia. A regulativa se manifesta literalmente no artigo 174, que afirma o Estado como regulador e agente normativo da atividade econômica. Indutiva Há ainda a subsidiariedade indutiva e a dedutiva. Ambas são positivas e são identificadas a partir do sujeito. É dedutiva se a iniciativa for do subsidiário e indutiva se for do subsidiado. Política A subsidiariedade política diz respeito à distribuição de competências entre os vários entes estatais e ocorre de forma mais expressiva nos Estados federados, mas pode pautar a ação de Estados unitários, como Portugal, por exemplo, cuja Constituição (Art. 6º, 1) estabelece que sua organização e funcionamento são orientados pelo princípio de subsidiariedade. Além dos tipos acima, o princípio de subsidiariedade pode ser classificado a partir de seus níveis, nos quais há a subsidiariedade doméstica, a social e a política, que diz respeito níveis e planos de mediação das relações entre a pessoa, a sociedade e o Estado. * Advogado. Professor na PUCRS. Autor do livro Teoria do Estado de Solidariedade: da dignidade da pessoa humana aos seus princípios corolários, publicado pela Editora Elsevier.

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12 Estado de Direito, maio de 2010 Anencefalia: antecipação terapêutica do parto Ricardo Marchioro Hartmann* Anencefalia é entendida como uma das modalidades conhecidas de má-formação fetal congênita, em que é verificada a ausência parcial ou total do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária, com a presença do tronco encefálico e de porções variáveis do diencéfalo. Essa má-formação enquadra-se nas ditas incompatíveis com a vida humana. Segundo dados científicos, 95% dos bebês que padecem dessa anomalia não ultrapassam uma semana de vida extra-uterina; e, em muitos, casos os bebês morrem ao nascer ou mesmo antes do parto. É importante salientar que os profissionais da medicina confirmam que, no caso de anencefalia, inexiste viabilidade de vida extrauterina. Ademais, segundo muitos médicos, esse feto gera risco de morte à gestante. Ocorre que, apesar de o feto anencéfalo não possuir qualquer possibilidade de vida extra-uterina, não há no Brasil autorização legal de antecipação terapêutica do parto. Essa é a razão pela qual muitos, ao refletirem sobre o tema, acabam por vislumbrá-lo exclusivamente sob o ponto de vista do Direito Penal, mais pontualmente falando, sob o prisma do “Aborto”. A legislação penal pertinente ao “Aborto” data de período em que inexistiam condições técnico-científicas para um preciso diagnóstico quanto à anomalia em comento, razão para que muitos creditem a falta de excludente de antijuridicidade para a antecipação de parto em casos de feto anencéfalo. O artigo 128 do Código Penal estabelece como excludentes de antijuridicidade, para o aborto praticado por médico, tanto os casos em que não exista outro meio de salvar a vida da gestante, como aquela gravidez resultante de estupro – em que ocorra o consentimento por parte dela, ou em sendo incapaz, por parte de seu representante legal. Sendo que muitos ingressam em juízo buscando uma interpretação extensiva do dispositivo, visando que o digamos “benefício” alcance também os casos em que diagnosticado a anencefalia fetal. A justificativa reside, justamente, no fato de que se acredita que a omissão de tal sorte de permissivo legal dever-se-ia ao fato de que a época da realização da Legislação Penal, inexistiam meios de diagnósticos precisos como hoje existentes. Outro fato muito comentado é o de que existem projetos de Lei em trâmite, justamente, visando a legalização da antecipação do parto para situações em que for diagnosticada a anomalia ora mencionada. Percebem-se diversas decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul favoráveis a autorizações para a “antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo”, apresentando diferentes linhas de argumentação. Existem decisões que fazem uso do disposto no artigo 128, I, do CP, entendendo que a apresentação de diagnóstico de risco de morte da gestante é o bastante para a concessão da autorização, não sendo relevante a situação do feto; Outras optam pela aplicação do art. 128, I, do CP, em casos de possibilidade de abalos psíquicos às gestantes, por analogia in bonan partem. Há as decisões que entendem pela aplicação do art. 128, II, do CP, mediante interpretação extensiva – contrariando a expectativa de que esta espécie de artigo somente admitiria interpretação restritiva. Em outras situações percebem-se decisões em que os julgadores entenderam tratar-se de caso em que a antecipação do parto por médico se embasaria não em lei expressa, mas em causa supra legal de inexigibilidade de outra conduta, onde não se trataria de excludente de antijuridicidade, mas sim de culpabilidade. Por fim, existindo uma série de fundamentações existentes, assim como outras possíveis de se apresentarem no futuro. Cabe salientar que as decisões favoráveis à antecipação terapêutica do parto não são exclusividade da justiça gaúcha, podendo ser percebidas nos mais diversos Tribunais do país, com as mais diferentes linhas de fundamentação. Apesar de toda a linha de argumentação embasada no Código Penal, parece importante mencionar que estão em jogo uma série de Direitos Fundamentais, tanto que está pendente de julgamento uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental sobre o tema, a ADPF n° 54. Por mais que possamos falar em Direitos Fundamentais do feto anencéfalo, esses devem ser analisados frente os direitos da gestante - que possui condições plenas de vida e dignidade da pessoa humana. Parece ser um tanto desmedido que se credite uma rígida hierarquia axiológica aos supostos Direitos Fundamentais do feto anencéfalo frente aos direitos da gestante. Como ferramenta de reflexão e elucidação dos argumentos jurídicos-filosóficos antes lançados, poder-se-ia fazer uso do disposto no artigo 128, II do CP. No Brasil, é autorizado o “aborto” em caso de estupro – mediante autorização da gestante ou do representante legal em caso de incapaz -, independentemente do estado de saúde do feto. Esse aborto humanitário – como é chamado nos estudos de direito penal – pode ser realizado mesmo em caso de feto plenamente saudável. Sendo assim, como ficam os Direitos Fundamentais desse feto? Atente-se que não se coloca em discussão a validade ética e moral desse permissivo legal, muito pelo contrário, entende-se que o legislador foi muito feliz ao conferir à gestante a possibilidade de optar pelo prosseguimento ou não da gestação, justamente em uma efetiva garantia de seus Direitos Fundamentais – sobrepostos, nessa situação pontual, aos do feto. Postas algumas linhas de reflexão, conclui-se pela necessidade de enaltecer o Poder Judiciário brasileiro, que se encontra aberto ao tema. O Judiciário, percebendo que a legislação brasileira deixou de adequar-se à realidade social, biotecnológica e de Direitos Fundamentais em que se encontra nossa sociedade, vem ofertando interessantíssimas autorizações de antecipação terapêutica de parto em casos de fetos com anencefalia diagnosticada. * Advogado. Doutorando em Direito Público pela Universidade de Burgos – Espanha. Diretor da FMB. O direito de ampla informação ao paciente nos procedimentos médicos Vanise Röhrig Monte* Ultimamente cresce no judiciário o volume de ações judiciais postulando indenizações por erro médico. Sabidamente difícil de ser realizada a prova do erro, pois a atividade médica caracteriza-se como obrigação de meio, isto é, aquela na qual não se demonstra exigível que, frente ao resultado diverso daquele pretendido inicialmente, se impute ao profissional o ônus decorrente situação fática, já que o dever precípuo do médico, nestes casos, é o de prover ao paciente todos os meios necessários ao alcance do resultado pretendido e não, exclusivamente, o resultado em si, na maioria das vezes não se obtém a prova necessária para a procedência da demanda. No entanto, em muitas ações fica demonstrado que o que efetivamente ocorreu foi a falta ou a insuficiência de informação ao paciente acerca das possíveis consequências do procedimento. O direito à informação ampla sobre o diagnóstico, possíveis consequências dos tratamentos recomendados, riscos para a saúde e resultados a serem esperados é indiscutível, inclusive positivado no o atual Código de Ética Médica, nos artigos 46, 48, 56 e 59). Informação Ampla Informação ampla significa dar a conhecer ao paciente efetivamente todas as consequências possíveis, inclusive aquelas que possam ocorrer em raras exceções. Ocorre que, em razão do paciente ser leigo no assunto, na maioria das vezes, as informações oferecidas são simplificadas, deixando o profissional de informar aquelas possíveis consequências mais raras, que, inobstante sejam excepcionais, por vezes acontecem e, não tendo o paciente ciência prévia, atribui a consequência inesperada a um erro do profissional. Então, durante a instrução do processo, nas frequentes perícias realizadas, fica demonstrado que não houve erro, pois a consequência constatada, embora rara, era previsível na literatura médica. Nestes casos, ainda que não haja o erro em si, tem entendido o judiciário, que o paciente tem direito à indenização pelo fato de não ter sido informado. Neste sentido é a decisão do TJRJ, na processo de nº 2009.001.07608, publicada em junho de 2009, que manteve a sentença de 1º grau que condenava a Casa de Saúde Nossa Senhora das Neves e um médico ao pagamento de indenização a uma paciente que engravidou após ter feito laqueadura de trompas. Na decisão ficou consignado que não se tratava de erro médico, pois o procedimento foi corretamente realizado, porém a paciente não havia sido informada que, embora pequena a probabilidade, ainda existia o risco de engravidar, uma vez que a literatura médica admite que o procedimento não é 100% eficaz, podendo haver a reversão espontânea. Segundo o relator do processo, desembargador Sérgio Jerônimo Abreu da Silveira, “a indenização pelo dano moral advém do abalo gerado pela falta de informação sobre a possível, porém imprevista, gravidez após a ligadura tubária, e não da própria gravidez, já que não se constitui a cirurgia em método inteiramente seguro”. Em seu voto, o magistrado também ressalta que o hospital e o médico foram negligentes ao não prestar todos os esclarecimentos à autora, resultando no nascimento de seu sexto filho. “No importante campo do dever de informar, sempre é necessário aquilatar as características pessoais do destinatário das informações. E, no caso concreto, consoante restou incontroverso, a paciente é pessoa de condição humilde e de conhecimentos limitados. Concluo, pelas particularidades do evento, que a demandante não recebeu suficientes informações”, concluiu o relator. Intervenção Médica Assim, é indispensável que o profissional de saúde informe amplamente o paciente sobre todas as possíveis consequências da intervenção médica, tanto para que o paciente possa optar, ou não, pelo procedimento, quanto para que o paciente possa adotar, posteriormente ao procedimento, as providências necessárias para alcançar o resultado pretendido. O ônus de provar que a informação foi prestada é do médico, prova que pode ser feita de forma ampla, porém não pode gerar dúvidas sobre a sua existência. Caso não esteja provado que a informação foi prestada de maneira ampla e segura, as consequências geradas ao paciente, pelo insucesso do procedimento, devem ser indenizadas. Cirurgias Estéticas Da mesma forma, quando se trata de cirurgias estéticas, nas quais a obrigação do profissional é de resultado e não de meio, pois não há como se escusar o profissional do resultado diverso daquele pretendido inicialmente, verificam-se casos nos quais, embora bem sucedida a intervenção, ocorrem efeitos colaterais ou inesperados, porém que não se caracterizam como erro, mas como possível consequência da cirurgia, tais como cicatrizes que resultam não da imperícia, negligência ou imprudência do médico, mas da própria resposta dada pelo organismo do paciente. Nestes casos, também deve o profissional informar detalhadamente as consequências possíveis, sendo responsável por indenização no caso de não comprovar ter fornecido a informação. Recentemente, foi prolatada sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de indenização contra médico que realizou cirurgia de mamas e correção de flacidez nos braços de uma paciente, em razão do médico não ter demonstrado no processo que informou a paciente de que poderia ter cicatrizes oriundas das intervenções. Tal processo, que possui o nº 001/1.05.22583060 em primeiro grau, foi remetido ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul aonde aguarda o julgamento da apelação. Desta forma, conclui-se que as informações relativas às possíveis consequências das intervenções médicas devem ser prestadas, pelos profissionais de saúde, de forma, ampla, clara e precisa, sob pena de serem responsabilizados civilmente a indenizá-las. * Professora na FEEVALE/RS. Mestre de Direito Processual Civil e Juíza de Direito junto à 10ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre/RS.

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especial Estado de Direito, maio de 2010 13 Eutanásia, distanásia, mistanásia e ortotanásia Edison Tetsuzo Namba* Nascituro, embrião, células-tronco embrionárias são assuntos correlacionados à formação da vida, tal qual destacamos na edição passada. Agora, outra é a preocupação, ou seja, quando ela é subtraída. Não violentamente ou acidentalmente, porém, de outras maneiras, que são discutíveis na seara da bioética e do biodireito. Recentemente, em meados de abril de 2010, entrou em vigor o novo Código de Ética Médico, que deu maior autonomia aos pacientes a fim de escolherem se querem ou não se submeter a algum tratamento, tendo a perspectiva da ineficácia da intervenção médica, basta realizar uma leitura dos arts. 24, 31, 34 e 41, parágrafo único, respectivamente, é vedado ao médico: “Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-la”; “Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de prática diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte”; “Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal” e “Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal”. Ou seja, deve-se ter em mira quando o paciente não deseja mais prosseguir em algum tratamento e almeja, pura e simplesmente, ficar em casa, na companhia dos familiares e entes queridos. Sobreleva, por conseguinte, discernir o que seja eutanásia, distanásia, mistanásia e ortotanásia e quando se obtém aquele objetivo. Eutanásia A eutanásia, ou seja, a “morte provocada por sentimento de piedade, por compaixão, à pessoa que sofre e está com doença incurável”, ainda é proibida eticamente, segundo se verifica da redação do art. 41, pois o médico não pode: “abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante leal”. JORNAL ESTADO DE DIREITO “... deve-se ter em mira quando o paciente não deseja mais prosseguir em algum tratamento e almeja, pura e simplesmente, ficar em casa...” Muita polêmica causa o tema, embora seja permitida em países como a Holanda, Bélgica e no Estado americano de Oregon. No Brasil, além do dispositivo mencionado, a doutrina a respeito coloca vários óbices para sua efetivação, primordialmente em se valorar a condição do paciente para a prática da eutanásia. Em princípio, é louvável desejar eliminar o sofrimento de outrem, porque não pode se recuperar e está com dores, todavia, a dificuldade é, tal como anotado, precisar esse momento e em que termos isso poderia ser concretizado. Além disso, se o medico deveria necessariamente intervir ou se alguém que é próximo ao paciente poderia cometê-la. Distanásia A distanásia caracteriza-se pelo “prolongamento artificial do processo da morte, com sofrimento”. Não se objetiva estender a vida de alguém, todavia, o processo morte. Prolonga-se a agonia, de maneira artificial, mesmo que os conhecimentos dos médicos, por ora, não prevejam possibilidade de cura e ou de melhora. Ao que parece, com a maior autonomia do paciente em escolher se será submetido a algum tratamento, ainda que relativamente ineficaz, abranda a distanásia, que era respaldada pela tradição ética médica, com o culto a continuidade da vida seja de que maneira o for. Respeita-se, mais ainda, a autonomia de vontade do paciente, com vistas a dar-lhe condições de escolher como deseja ser tratado. Mistanásia A mistanásia ou eutanásia social é a morte miserável, fora e antes de seu tempo. Na América Latina, de modo genérico, a forma mais comum de mistanásia é por omissão de socorro estrutural que atinge milhões de doentes durante sua vida inteira e não apenas nas fases avançadas e terminais de suas enfermidades. A eutanásia social deve ser combatida e não pode merecer complacência das Autoridades Constituídas, a fim da efetivação da dignidade da pessoa humana, princípio geral de direito inscrito na Constituição Federal (art. 1, inciso III). A ortotanásia é o “não prolongamento da morte além do que seria natural”. Ela deve ser praticada por médico. Não se abrevia o processo de morrer (eutanásia) e, tampouco, existem tratamentos desproporcionais (distanásia). Prevalece a benignidade humanitária e solidária. Procura-se promover nas suas práticas junto ao paciente terminal a morte digna e humana na hora certa. Nesta linha, situa-se a medicina paliativa. Ortanásia A ortotanásia não foi prevista no novo Código de Ética Médico, todavia, tudo leva a crer que, gradativamente, fomentar-se-á a discussão sobre os cuidados aos doentes terminais e pensar-se em limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levem ao sofrimento, tudo, respeitando-se a vontade do paciente e/ou de seu representante legal. *Juiz de Direito no Estado de São Paulo, Mestre e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, autor do livro Manual de bioética e biodireito, publicado pela Editora Atlas, 2009. JORNAL ESTADO DE DIREITO Professor Edison Namba palestrou no projeto “Desmitificando o Direito”, no mês de abril, na Saraiva MegaStore MorumbiShopping, em São Paulo.

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14 Estado de Direito, maio de 2010 Perito Reinaldo Pinto Alberto Filho* O dinamismo das normas sociais traz relevantes sustentáculos para as normas jurídicas, de tal sorte que a valoração das condutas em conflitos sucessivos de interesses motiva a alteração da natureza jurídica de alguns institutos. Com muita propriedade e sagacidade, Montesquieu acentuou esse relacionamento quando afirmou que o homem se apresenta como que envolvido por uma rede de “relações necessárias, que derivam da natureza das coisas”. Não seria diferente na área que vai da Prova Pericial à objetiva atuação do perito, como se evidencia nas recentes e fortes modificações com a edição da nova legislação processual penal, com as Leis nº 11.689, nº 11.690 e nº 11.719, no mês de junho de 2008, e Lei nº 12.030, de 17 de setembro de 2009. Indene de dúvida que a exegese dos vários dispositivos legais poderá levar o profissional do direito e os técnicos em perícia, nos mais variados momentos, a uma inicial turbulência, até que o Direito pretoriano venha preencher as lacunas na melhor hermenêutica. Assim, sem receio de equívoco, sempre se considerou o perito como uma pessoa de estrita confiança do julgador, sendo por ele designado para elucidações em área técnica específica, quando necessária a elucidação eminentemente técnica. Impõe o ordenamento jurídico a designação de um perito quando a prova dos fatos depender de um conhecimento técnico ou científico, não sendo levado ao processo pelas partes pareceres técnicos em sonância com documentos relevantes e elucidativos com suficiência para elidir a prova pericial (arts. 145 e 427 do CPC). Cediço que não há como o julgador, sponte propria, decidir a controvérsia com conhecimentos técnicos científicos sem a realização de uma prova pericial, mesmo que tenha habilitação para tal conclusão, e não vai nisso nenhuma violação ao princípio do livre conhecimento, haja vista a imposição legal peremptória dos dispositivos legais supramencionados do Digesto Processual Civil. Tem-se, pois, lato sensu, o perito como um auxiliar do juiz e, stricto sensu, de qualquer julgador, na forma explicitada pelo art. 139 do Estatuto Processual Civil. Os auxiliares do juízo se dividem em dois grupos: os ordinários e os eventuais. São auxiliares ordinários, como nos vários direitos: o escrivão (cancelliere em italiano, secrétaire de la jurisdiction ou greffier em francês); o oficial de justiça (ufficiale giudiziario na Itália; huissier de justice no direito francês; oficial de diligência em Portugal e meirinho no reinícola ou reinol; bailliff nos países de idioma inglês; gerichtsvollzieher na Alemanha; e aoum em árabe). São eventuais: o perito, o depositário, o administrador e o intérprete. Considera-se o juiz o peritus peritorum (perito dos peritos), não ficando, pois, adstrito ao laudo, conforme dicção dos arts. 436 do CPC e 182 do CPP. Forçoso é registrar que, hodiernamente, tal é a relevância da função de perito que o legislador estabeleceu tanto para o louvado como para o juiz exatamente as mesmas obrigações, quanto à sua suspeição e impedimento para a prática do ato, o que não ocorre com os assistentes técnicos, consoante se constata dos arts. 134 a 138 e 422, segunda parte do CPC, bem como para a aquisição de bens em hasta pública (art. 1.133, inciso III, segunda parte, do CC). Não obstante o elucidado, tenho reiteradamente sustentado em diversas oportunidades, até mesmo para sérias reflexões, que atualmente o perito deixou sua antiga roupagem jurídica de um simples auxiliar do julgador, tornando-se, no mais das vezes, um coadjuvante do próprio mérito da demanda, ou seja, seu conclusivo não é mais mera forma de sugerir, mas, sim, de decidir. Necessário se faz observar a relevância da peça técnica em ações como as que visam à renovação e à revisão de contrato de locação, sendo a única impugnação com relação ao valor do novo aluguel lides com o exclusivo escopo de demarcar e/ou dividir área interdição; falsificação de documento; inter plures, quando a solução meritória fica apenas conexionada com o laudo, sem melhor oportunidade para o julgador Um coadjuvante do próprio mérito reverter à proposta técnica, até pela vedação do art. 145 do CPC, sem ressonância com o art. 427 do mesmo diploma legal, como já elucidado. Não se olvida, como mencionado, que ao juiz faculta-se o princípio do livre convencimento. No entanto, é fácil perceber que isso não ocorre com frequência nas hipóteses acima relatadas, quando a solução está tão-somente na peça técnica, no máximo, analisandose as sustentações apresentadas pelo laudo do expert, diante de parecer de eventual assistente técnico, sem se pretender, analogicamente, incluir o último no rol constante do art. 139 do CPC. Evidentemente, não deixou o perito de ser um auxiliar do julgador, apenas as mais diversificadas relações jurídicas que desafiam uma prova pericial com resultado conclusivo e sem alternativa para a solução do mérito da demanda para o julgador ultimam por dar uma nova “natureza jurídica” ao louvado, qual seja, a de coadjuvante na solução meritória... Por outro lado, roupagem diversa há em sede processual penal, pois melhor ocorre a qualidade de mero auxiliar do juízo para o perito, uma vez que sua função está limitada unicamente à demonstração da materialidade, ficando tudo o mais, como a autoria, a culpabilidade e o que for conexo, para apreciação do julgador. * Autor do livro Da Perícia ao Perito da Editora Impetus. A (i)legalidade dos condomínios horizontais fechados Daniela Gomes* É forçoso referir que o espaço urbano, principalmente nas últimas décadas, vem se caracterizando por aprofundar as diferenças sociais, ocasionando, na compreensão de Milton Santos, um movimento paradoxal: o espaço que une é o mesmo que separa os homens. Ao passo que as cidades crescem, aumenta a distância entre os homens. A proximidade física proporcionada pelo convívio nas cidades, não elimina o distanciamento social, que reflete uma falsa unidade. Nesse sentido, levando-se em conta o cenário urbano atual, pode-se dizer que um dos temas mais instigantes, atuais e pouco explorados pela doutrina brasileira é o tema da legalidade ou ilegalidade dos condomínios horizontais fechados, uma vez que, mesmo após o surgimento do Capítulo da Política Urbana na Constituição Federal de 1988 (arts. 182 e 183), de sua regulamentação pela Lei Federal nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), e da proposta de revisão da Lei nº 6.766/79 (Parcelamento do Solo Urbano) pelo Projeto de Lei nº 3.057/00 (Lei de Responsabilidade Territorial) pouco se tem investigado sobre o tema. Em uma análise histórico-evolutiva pode-se dizer que as preocupações com o ambiente urbano e o seu planejamento remontam ao final do século XIX e início do século XX, com as intervenções sanitaristas e o surgimento do direito urbanístico como disciplina autônoma. No final dos anos 70, o planejamento urbano, nos moldes tradicionais, começa a ser questionado em função da emergência de movimentos sociais urbanos, que pretendiam uma Reforma Urbana. A Emenda Popular da Reforma Urbana, encaminhada à Constituinte de 1988, resultou no capítulo da Política Urbana na Constituição Federal de 1988. Com isso, viabilizaram-se novos instrumentos de controle do uso adequado do solo, trazendo o conceito de “Direito à Cidade” como direito fundamental difuso, propiciando o surgimento do Estatuto da Cidade. Dessa forma, a legislação urbanística brasileira tem sua origem na tentativa de solucionar os problemas resultantes do acelerado processo de urbanização. No entanto, embora um dos principais objetivos da reforma urbana tenha sido a normatização da ordenação e controle do uso do solo urbano, a legislação é, até hoje, omissa quanto à (i)legalidade da instituição de condomínios horizontais fechados. Apesar de bastante disseminados, os condomínios horizontais fechados não possuem previsão legal. É importante salientar que existem diversos posicionamentos sobre o tema, relacionados principalmente à inaplicabilidade da Lei nº 4.591/64 (dispõe sobre condomínio em edificações), do Decreto-Lei nº 271/64 (dispõe sobre loteamento urbano) e da Lei nº 6.766/79 (dispõe sobre o parcelamento do solo urbano). O posicionamento que mais tem chamado a atenção defende que, tecnicamente, o chamado condomínio horizontal fechado não se confunde com o condomínio edilício (previsto também nos arts 1.331 a 1.358 do Código Civil de 2002), por ser, em sua essência, um loteamento e não um condomínio, exceto na hipótese do artigo 8º da Lei nº 4.591/64. Nessa mesma linha de entendimento, infere-se, a partir da interpretação da lei de parcelamento do solo urbano, que os condomínios horizontais fechados são ilegais, uma vez que as vias de acesso e demais áreas não privativas deveriam ser abertas ao uso comum do povo. Em que pese esse entendimento, afirma-se igualmente que, na falta de legislação federal específica, pode o Município “legislar sobre assuntos de interesse local” (art. 30, I, CF/88), bem como, “promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (art. 30, VIII, CF/88), competência constitucional esta que tem sido pouco exercida nos municípios brasileiros em relação ao controle e fiscalização da instituição de condomínios horizontais fechados. Atualmente, o substitutivo ao Projeto de Lei nº. 3.057/00, em tramitação no Congresso Nacional, prevê a regulamentação do condomínio horizontal fechado através do que denomina de condomínio urbanístico, no artigo 2º, inciso XI, definindo-o como: “a divisão de imóvel em unidades autônomas destinadas à edificação, às quais correspondem frações ideais das áreas de uso comum dos condôminos, admitida a abertura de vias de domínio privado e vedada a de logradouros públicos internamente ao seu perímetro”. Assim, juntamente com o loteamento e o desmembramento, o condomínio urbanístico passaria a ser considerado uma modalidade de parcelamento do solo urbano, devendo obedecer as demais diretrizes dispostas no Projeto de Lei (requisitos urbanísticos e ambientais), bem como, comunicando-se com o que estabelecem o Estatuto da Cidade, o Plano Diretor Municipal e a legislação ambiental. Ademais, conforme dispõe o Projeto de Lei, passaria a incumbir à administração municipal, através de lei municipal, determinar, em relação à implementação de condomínios urbanísticos, os locais da área urbana onde essa implantação é admitida, a dimensão máxima do empreendimento ou conjunto de empreendimentos contíguos, as formas admissíveis de fechamento do perímetro, a necessidade ou não de estudo prévio de impacto de vizinhança, os casos e as condições em que é exigida a reserva de áreas destinadas a uso público, entre outros. Também é importante referir a previsão legal de que, em caso de inexistência de legislação municipal específica é vedada a concessão de licença para a implantação de condomínios urbanísticos. Percebe-se que, mesmo com a reformulação da lei de parcelamento do solo urbano, se aprovado o substitutivo do PL 3.057/01, a lei não evitará que espaços Na perspectiva do direito à cidade fechados se reproduzam. Embora a legislação apresente mecanismos visando impedir a falta de relação entre espaços privados e públicos, a segregação urbana e problemas de mobilidade urbana (decorrente da necessidade do sistema viário contornar os condomínios existentes), na prática, o que se visualiza hoje é a defesa da existência de condomínios horizontais fechados por motivos de segurança. Diante do exposto, considerando-se o cenário urbano caótico e excludente de grande parte das cidades brasileiras, o momento deve ser de reflexão acerca do espaço de vida do cidadão. Embora as normas jurídicas indiquem que aos particulares prepondera o princípio da autonomia da vontade quando não há lei restingindo-a, ao passo que, à administração pública, nas relações que envolvam interesse público, prevalece o princípio da legalidade frente ao exercício do poder de polícia que lhe é atribuído, existe sempre, em relação à utilização da propriedade privada, uma função social que lhe é inerente. Ou seja, ao direito de propriedade, conjugam-se direito e dever. Assim, o princípio da função social da propriedade passa a condicionar o reconhecimento e também a proteção do direito de propriedade (poder), direcionando sua utilização no atendimento dos interesses sociais e ambientais (dever). Dessa forma, a propriedade deixa de ser somente direito para conjugar-se também em função. Em outros termos, significa dizer que a instituição de condomínios horizontais fechados não condiz com a busca do bem comum e justiça social buscados pelo Estatuto da Cidade, devendo ser considerados ilegais frente ao direito difuso à cidade. * Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Professora dos Cursos de Graduação em Direito e de Graduação de Tecnologia em Gestão Pública da IMED.

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Estado de Direito, maio de 2010 15 Estar atualizado é sempre importante, ainda mais se o assunto é a sua profissão. JUÍZES, LEGISLADORES E PROFESSORES MANUAL DE PROCESSO PENAL JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS R. C. van Caenegem André Nicolitt Jorge Tosta GOVERNANÇA CORPORATIVA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ÉTICA E FICÇÃO DE ARISTÓTELES A TOLKIEN Renata Weingrill Lancellotti Ives Gandra Martins Filho DIREITO SOCIETÁRIO Eduardo Goulart Pimenta DIREITO AO NOME DA PESSOA FÍSICA José Roberto Neves Amorim, Vanda Lúcia Cintra Amorim A EFETIVIDADE DO DIREITO E DO PROCESSO DO TRABALHO Ives Gandra Martins Filho, Maurício Godinho Delgado, Ney Prado, Carlos Araújo CURSO DE DIREITO DO TRABALHO APLICADO, VOL. 10 - EXECUÇÃO TRABALHISTA Homero Batista Mateus da Silva As obras mais completas, com autores renomados apresentando ideias inovadoras e conteúdo de vanguarda. Indispensável para a sua profissão. www.elsevier.com.br/site/juridico

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