23 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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Estado de Direito PORTO ALEGRE, NOVEMBRO E DEZEMBRO DE 2009 • ANO IV • N° 23 O Direito como instrumento de realização social O Jornal Estado de Direito completa quatro anos trabalhando para que o direito seja instrumento de realização social. Emancipação de indivíduo a cidadão, integrante com voz ativa na sociedade. Nesse contexto, destacamos o papel de cada professor e instituição que colaboram para manter viva a idéia de que é possível construir uma cultura jurídica Veja também Página 06 Constituições: “... são por assim dizer pactos sociais de forma escrita, pactos de não agressão, de mútua solidariedade através das quais são estipuladas as razões de ser do artifício jurídico.” preventiva, que esclarece, integra, reage e difunde novas formas de pensamento para melhorar a vida em comunidade. Nesta edição, contamos com a participação de professores da Espanha, da Itália, de Portugal e do Brasil. O jurista italiano, Luigi Ferrajoli, é destaque com o tema “Garantismo e Gestão Pública”. Leia nas páginas 12 e 13. WWW.NL.GOB.MXPICSEDITOMULTIMEDIA59539FILE.1.JPG Condomínio da Terra Paulo Magalhães entrevista J. J. Gomes Canotilho sobre o futuro do meio ambiente e a responsabilidade comum Página 09 Inclusão Digital Patrícia B. Scherer Bassani e Regina de Oliveira Heidrich abordam as tecnologias da informação e comunicação como instrumentos de oportunidade social Página 10 Direitos Humanos David Sánchez Rúbio faz um paralelo entre o que se diz e o que se faz em matéria de direitos humanos e a importância da cultura preventiva do Direito. Página 04 Direito e Responsabilidade Jorge Forbes fala sobre as contribuições da psicanálise frente à responsabilidade das famílias Página 15 Direitos das pessoas com deficiência Cesar Augusto Baldi analisa a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e seus efeitos constitucionais, tendo em vista que o Brasil possui 14,5% de pessoas com deficiência, isto é, mais de 24 milhões de habitantes. Página 08 Copenhagen e a posição brasileira Luís Carlos Silva de Moraes analisa a participação do Brasil na Conferência da ONU com o objetivo de estabelecer um acordo internacional para redução de gases de efeito estufa Página 20 Indulto Natalino Geder Luiz Rocha Gomes esclarece o beneficio dos presos e desmistifica o termo que alarma a população na época de Natal. Página 16 Concursos Públicos William Douglas, com base nos três ingredientes para felicidade ensinados pelo filósofo Epicuro, aborda as possibilidades de realização pessoal através dos concursos públicos Página 22 Valor da Indenização Sílvio de Salvo Venosa trata da indenização para ressarcimento de danos e prejuízos diante das mudanças sociais e da evolução tecnológica das últimas décadas. Página 18 Luigi Ferrajoli Professor da Universidade de Roma Tre Missão histórica da OAB Bruno Espiñeira Lemos relata como a história da OAB contribui para a consolidação das instituições democráticas

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2 Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 Estado de Direito Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 e-mail: contato@estadodedireito.com.br internet: www.estadodedireito.com.br Diretora Presidente Carmela Grüne carmela@estadodedireito.com.br Diretor Financeiro Renato de Oliveira Gr Grüne CRC/RS 45.039 Jornalista Responsável Esteban Rey Fontan - MTb 8856 Colaboraram nesta Edição Bayard Fos, Cármen Salete Souza, Diego Moreira Alves, Carlos Bailon, Ianaiê Simonelli, Neiva Araújo, Diego Marques Gonçalves e Sue Ellen Albernaz Redação redacao@estadodedireito.com.br Anúncios teleanuncios (51) 3246.0242 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Tiragem: 40.000 exemplares Pontos de distribuição PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Saraiva - Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. Nossa Livraria Maceió: Av. Moreira e Silva, 430; Rua Íris Alagoense, 438-A; Rua Durval de Guimarães, 1217 - lojas 03 e 08; Rua do Riachuelo, 267; Av. Cais do Apolo, 739 - TRT; Av. Dantas Barreto, 191 lojas 22 a 24 - TJ; Recife: Rua da Aurora, 325 loja 01 SANTA CATARINA Nas salas da OAB/SC, com apoio da Caixa de Assitência aos Advogados Livraria Saraiva no Beiramar Shopping PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 200 pontos de distribuição. Contate-nos e seja um transformador da realidade social! *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária. 1460 dias de muita persistência! Cármen Salete Souza* O Jornal Estado de Direito completa quatro anos de história! Com muita persistência, determinação e coragem para manter e fortalecer um projeto que tem o objetivo de mudar a concepção do direito na vida de cada pessoa. Ao longo dessa trajetória, muitas portas se abriram, como por exemplo, realizar palestras em palco de Shoppings Centers, uma iniciativa pioneira do Jornal Estado de Direito de levar o Direito para dentro de estabelecimentos comerciais com apoio do Praia de Belas Shopping. Conseguimos demonstrar como a população tem interesse em participar de iniciativas que busquem dar condições de esclarecimentos para melhorar as suas relações, sejam elas, pessoais ou profissionais. Com o apoio da Livraria Saraiva e da Editora Revista dos Tribunais estamos ampliando sensivelmente o número de locais onde o Jornal é distribuído - agora em mais de 10 Estados! O ano de 2009 marca o início de viagens internacionais importantes para o fortalecimento do projeto, busca de instituições e professores para difundir o conhecimento jurídico preventivo no Brasil e agora fortalecido nos países iberoamericanos. No mês de julho estivemos em Gaia, Portugal, acompanhando a assinatura da Declaração de Gaia, realizada no I Fórum Internacional do Condomínio da Terra - Gaia Commitment, organizado e idealizado pelo professor Paulo Magalhães e, no mês de novembro, estivemos em Lisboa participando da IV Jornadas Iberoamericanas de Estudios Internacionales: “Innovación y Conocimiento” a convite do Professor José Manuel Sobrino Heredia. Essas atividades são frutos de um trabalho coletivo, desenvolvido por professores que colaboram com seus conhecimentos e instituições/empresas que patrocinam a publicação e os eventos que realizamos. Sem dúvida, cada empresa, cada professor que escreve, faz parte da história do Jornal e com toda certeza vocês leitores e os participantes dos eventos que prestigiam os professores que palestram são prova de como podemos levar o direito cada vez mais longe e para lugares inusitados. Desejamos em 2010 realizar mais eventos e aumentar o número da tiragem do Jornal, para isso necessitamos de apoio financeiro de empresas, sem distinção, todas as empresas podem divulgar produtos e serviços neste periódico, pois além de promoverem a marca estarão semeando conhecimento, possibilitando o acesso à leitura e a difusão da cultura de paz, da valorização dos Direitos Humanos e da cidadania. Obrigada por fazerem parte da história do Jornal Estado de Direito - uma história que também é sua, pois juntos fortalecemos o pensamento jurídico, amadurecemos conceitos e propagamos o que nos liberta. Viva o Conhecimento! *Conselheira Editorial do Jornal Estado de Direito. Formada em Letras pela FAPA, Arquivista pela UFRGS e Pós-graduada em Informática Empresarial pela PUCRS e Pós-graduanda em Gestão em Arquivos pela UFSM. Homofobia: o crime da omissão Maria Berenice Dias* A Constituição Federal, já no seu preâmbulo, assegura a liberdade, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Do mesmo modo consagra, como objetivo fundamental do Estado, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Outrossim, ao proclamar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, de modo expresso preconiza que a lei puna qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Diante destes comandos constitucionais é difícil justificar a omissão do legislador que, além de não regulamentar as relações homoafetivas, não criminaliza a homofobia. Ao contrário, a homossexualidade ainda é penalizada. Apesar de a prática homossexual, denominada de “sodomia”, ter sido retirada do Código Penal, no ano de 1830, o Código Penal Militar ainda o contempla como crime. Tão logo entrou em vigor a Carta Constitucional, adiantou-se o legislador em editar lei para penalizar a discriminação, mas somente define como crime o preconceito de raça e de cor (Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989). Pelo jeito olvidaram segmentos outros que também são alvo de discriminação e merecem ser tutelados. Visando tamponar esta omissão, o Projeto de Lei nº 5.003/2001, buscou criminalizar os crimes de homofobia. Alarga o objeto da Lei nº 7.716/1989, definindo os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero. Também considera como qualificadora do crime de injúria a utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero, ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. O Projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, em 23/11/2006, com algumas modificações. No Senado, sob o número PLC 122/2006, foi alvo de muita resistência, recebeu emendas e votos contrários, o que levou a Relatora, Senadora Fátima Cleide, a apresentar substitutivo, elaborado com a participação do movimento LGBT. Em face das modificações levadas a efeito, o Projeto ainda precisa ser aprovado por algumas comissões, devendo retornar à Câmara dos Deputados. Enquanto não há uma legislação de âmbito nacional, inúmeros estados e um significativo número de municípios têm aprovado legislações que penalizam, com pena de multa, práticas discriminatórias em locais públicos e no âmbito do serviço público estadual e municipal. Assim, ainda que o Congresso Nacional se omita ao menos há políticos que tem a responsabilidade de honrar seus mandatos. *Advogada especializada em Direito Homoafetivo. ExDesembargadora do Tribunal de Justiça do RS. www.mariaberenice. com.br e www.direitohomoafetivo.com.br Apoio

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4 Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 Contra una cultura estática y anestesiada de Derechos Humanos David Sánchez Rubio* Resulta típico, tópico y clásico dar por sentada la separación que existe entre lo que se dice y lo que se hace en materia de derechos humanos. Este abismo se considera indiscutible y muy difícil de superar. ¿quizá esta separación entre lo dicho y lo hecho, entre el plano del ser y del deber ser resida en nuestra propia manera de pensar derechos humanos? A lo mejor es que bajo una cultura interesadamente conformista, indolente, acomodaticia y pasiva conviene entender derechos humanos a partir de estos dos planos aparentemente tan distintos. Parece como si existiera una cultura de impotencia que, bajo la excusa de ese abismo entre lo dicho y lo hecho, adopta la actitud de seguir dejando las cosas tal como están. Frente a este problema intentaré señalar algunas pistas para articular y defender una concepción mucho más compleja, relacional, socio-histórica y holística que priorice las propias prácticas humanas, que son las que realmente hacen y deshacen, construyen y destruyen derechos humanos y sobre ANTONINHO BERNARDINO, ONU las cuales se inspiran y elaboran las teorías. Generalmente, cuando se habla de derechos humanos se suele acudir a una idea de los mismos basada en las normas jurídicas, en las instituciones con el Estado a la cabeza y en ciertos valores que le dan fundamento (como la libertad, la igualdad y la solidaridad) y que están o bien basados en la misma condición humana o bien reflejados en sus producciones normativas e institucionales. Derechos humanos son aquellos derechos reconocidos tanto en el ámbito internacional como nacional, por las constituciones, normas fundamentales, cartas magnas, tratados y declaraciones basadas en valores. Esto, consciente e inconscientemente, conlleva varias implicaciones o consecuencias que vamos a resaltar a partir de los planteamientos del chileno y analista político, Helio Gallardo. Para este autor, derechos humanos hacen referencia, al menos, a cinco elementos: a) la lucha social; b) la reflexión filosófica o dimensión teórica y doctrinal; c) el reconocimiento jurídico-positivo e institucional; d) la eficacia y efectividad jurídica; y e) la sensibilidad sociocultural. A partir de estos distintos elementos, nuestro imaginario oficial y más difundido solo se fija en alguno de ellos: la dimensión normativa e institucional; la dimensión teórico-filosófica y la eficacia jurídico-estatal, desconsiderando o dando escasa importancia a ámbitos fundamentales como la lucha social (que cuando se reconoce se hace de manera muy puntual), la eficacia no jurídica y la eficacia jurídica no estatal, así como la cultura y sensibilidad popular, que son básicos para poder entenderlos mejor y ponerlos más coherentemente en práctica. Hay que superar y/o enfrentar esa separación que sistemáticamente existe entre lo que se dice y lo que se hace sobre derechos humanos y que impiden desarrollarnos como sujetos y autónomamente. Todos los seres humanos debemos estar empoderados, se nos debe reconocer -y generar las condiciones de posibilidad para ello- nuestra capacidad de dotar de carácter a nuestras propias producciones culturales, políticas, étnicas, sexuales-libidinales, económicas y jurídicas con autonomía, responsabilidad y autoestima en todos aquellos espacios y lugares sociales en los que se forjan las mismas relaciones humanas. Pero la idea y las prácticas de derechos humanos más extendidas, no nos lo permiten. Con respecto a los elementos supervalorados o que siendo parte de una estructura más compleja, se convierten en el todo ignorando al resto, hay que decir lo siguiente: - Comúnmente y desde un plano teórico, los derechos humanos suelen asociarse y conocerse por lo que, a lo largo de la historia, nos han dicho y nos dicen determinados pensadores o filósofos. Autores como John Locke, Francisco de Vitoria, Rousseau, Hobbes, Kant, Norberto Bobbio, Ferrajoli, Habermas, Dworkin, Rawls son algunos de las mentes lúcidas que han hablado sobre derechos humanos. El problema radica, no en las iluminadoras reflexiones que sobre los mismos nos aportan, sino en pensar que son ellos, los filósofos o especialistas, quienes los crean -como dioses-, olvidando el detalle de que derechos humanos son producciones socio-históricas generadas por actores sociales sobre las que y sobre quienes se teoriza. - Asimismo, una faceta importante de los derechos humanos es su proceso de institucionalización y reconocimiento normativo tanto a escala nacional como internacional. Cuando movimientos sociales como el de la burguesía en el proceso de conformación de las sociedades modernas, o como el movimiento obrero en el siglo XIX y los movimientos de las mujeres y el indígenas en el siglo XX con sus antecedentes en el pasado, se levantaron para reivindicar mayores espacios de libertad y denunciar distintas formas de exceso del poder (económico, cultural, étnico, libidinal, etc.), el objetivo del reconocimiento constitucional y jurídico se hizo crucial para objetivar sus demandas. De ahí la importancia que tiene la dimensión jurídico-positiva de los derechos humanos, pero el darle excesiva importancia provoca una eficacia minimalista, reducida e insuficiente con relación al número de violaciones que todos los días suceden en el mundo y el tipo de garantías procedimentales que se establecen como respuesta. - Además, junto con el reconocimiento normativo, la eficacia y la efectividad jurídica de derechos humanos suele ser el principal recurso al que se acude para garantizarlos. Que haya tribunales de justicia a los que acudir para denunciar y estados de Derecho para que los derechos fundamentales sean protegidos no es algo que haya que despreciar, todo lo contrario. Pero centrar nuestro imaginario solo en estos tres elementos, sobredimensionándolos, tiene efectos dañinos para la mayoría de la humanidad. Para demostrar lo que estamos diciendo, solo tenemos que fijarnos en este ejercicio de reflexión: ¿cuántas violaciones de derechos humanos suceden todos los días en el mundo o en los estados que se dicen de derecho? Seguro que muchísimas, incalculables. ¿Cuántas de esas violaciones son atendidas judicialmente, con sentencia favorable y además efectiva? Seguro que siendo generosos, la proporcionalidad es de un 99,9999 % de violaciones y un 0,0001 %. Por tanto algo pasa cuando nuestro imaginario camina por paisajes tan pequeños. Si se observa bien, resulta curioso comprobar que circunscribimos derechos humanos a una simple reivindicación o demanda judicial interpuesta ante los tribunales de justicia, una vez que los mismos han sido violados. Luego solemos defender una MARCO DORMINO, ONU

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Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 concepción pos-violatoria de derechos humanos ignorando o haciendo poco caso a la dimensión pre-violatoria. Derechos humanos parecen que solo existen una vez que han sido violados, no importándonos aquella dimensión previa de su realidad que se construye o se destruye antes de acudir al Estado cuando los hechos están consumados.. - Asimismo, el hecho de que derechos humanos se reduzcan a normas, instituciones y teorías, provoca una especie de delegación del conjunto de los mortales que se centra en el protagonismo adjudicado a los funcionarios de la administración de cada Estado y a los especialistas encargados de interpretar las normas. Como mucho, también se suele acudir a los activistas de derechos humanos que actúan la mayoría de las veces, de manera paternalista. Con ello se crea una situación de subordinación y supeditación de las personas y de los ciudadanos a las decisiones y a las acciones de quienes representan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial o a una ONG más o menos altruista. Ante este panorama y tras esta evidencia, algo sucede cuando nuestro imaginario se mueve dentro de unos esquemas que no cuestionan las limitaciones de una forma de pensar ni de una manera de entender derechos humanos. Si resulta que nos conformamos con que sean los especialistas en Derecho, los operadores jurídicos y, en último caso, los tribunales de justicia de ámbito nacional o internacional quienes nos digan cuáles son nuestros derechos y, además, resulta que sobredimensionamos y solo nos preocupamos por la etapa o dimensión post-violatoria de los mismos, que queda circunscrita a la esfera de su reivindicación judicial, una vez que han sido ya violados, al final, lo que estamos consolidando es una cultura simplista, deficiente, insuficiente, estrecha y masoquista por pos-violatoria de derechos humanos. Frente a esta concepción excesivamente jurídico-positiva, estatalista, formalista, post-violatoria y delegativa bañada bajo una cultura atomista e individualista, vamos a intentar ofrecer en este trabajo, desde la teoría, algunas pistas para una noción más compleja de derechos humanos que procesual, relacional y dinámicamente se construyen a partir de prácticas sociales y acciones humanas que empoderan sujetos. Siguiendo los aportes del fi lósofo y analista político chileno Helio Gallardo, derechos humanos tienen como referente básico la vocación de autonomía de los sujetos sociales como matriz de autonomía de los individuos o personas. Guardarían relación con la capacidad que el ser humano tiene y debe tener como sujeto para dotar de carácter a sus propias producciones en entornos que no domina completamente y, también, estarían vinculados con la disposición de denunciar y luchar contra cualquier situación que imposibilite esta capacidad de crear, significar y resignificar a las instituciones socialmente producidas. Por ello hay que recupera otras dimensiones o elementos de los derechos humanos, como por ejemplo: - En primer lugar aquel ámbito que da origen a los derechos humanos y los mantiene vivos: la lucha y la acción social. Derechos humanos tienen más que ver con procesos de lucha por abrir y consolidar espacios de libertad y dignidad humanas. En concreto pueden ser concebidos como el conjunto de prácticas sociales, simbólicas, culturales e institucionales que reaccionan contra los excesos de cualquier tipo de poder que impiden a los seres humanos constituirse como sujetos. Los movimientos sociales, a través de la historia, desde racionalidades, imaginarios y demandas distintas, intentan tener control sobre sus entornos entrando en conflicto con otros imaginarios, otras racionalidades y otras reivindicaciones que, por diversas razones, acaban haciéndose hegemónicas. Esto provoca que las luchas no hegemónicas puedan terminar invisibilizadas, silenciadas, eliminadas o resignificadas desde quienes detentan el poder. - En segundo lugar, y muy relacionado con lo anterior, para hacer efectivos derechos humanos, las actuaciones humanas y la sensibilidad popular por reconocerlos aluden a una dimensión pre-violatoria de los mismos que nada tiene que ver con la dimensión jurídica y estatal. Por tanto, hay una eficacia no jurídica que tiene mucho que ver con la sensibilidad socio-cultural, el grado de aceptación y el modo como derechos humanos son asimilados, significados, resignificados y entendidos. - En tercer lugar, resulta decisivo descubrir que, realmente, son nuestras relaciones y prácticas o tramas sociales tanto jurídicas como no jurídicas las que, en cada momento y en todo lugar, nos dan la justa medida de si hacemos o no hacemos derechos humanos, de si estamos construyendo procesos de relaciones bajo dinámicas de reconocimiento, respeto e inclusión o bajo dinámicas de imperio, dominación y exclusión. En definitiva, si realmente estamos contribuyendo a que los derechos humanos existan o no existan en nuestra cotidianidad. De ahí la necesidad de reflejar permanentemente su dimensión política, socio-histórica, procesual, dinámica, 5 conflictiva, reversible y compleja. Por tanto, hay que apostar por una noción sinestésica de derechos humanos que nos espabile de la anestesia, con la que los cinco o los seis sentidos actúan simultáneamente las veinticuatro horas del día y en todo lugar. Son prácticas que se desarrollan diariamente, en todo tiempo y en todo lugar y no se reducen a una única dimensión normativa, filosófica o institucional, ni tampoco a un único momento histórico que les da un origen. Si no tenemos claro que son nuestras acciones diarias y cotidianas en todos los ámbitos sociales donde nos movemos las que articulan espacios de reconocimiento de dignidad, siempre adoptaremos una postura demasiado delegatoria y pasiva que reproducirá una efectividad circunscrita, mínima y azarosa de derechos humanos. No se trata solo de incrementar una conciencia y una cultura jurídica de protección, sino, además, potenciar una cultura de derechos humanos en general, integral y que acentúe la dimensión previoladora, preventiva, desde donde se construyendestruyen y articulan-desarticulan porque, en realidad, somos todos los seres humanos ahí donde nos movemos, quienes, utilizando o no utilizando la vía jurídica, participamos en los procesos de construcción o destrucción de derechos humanos, seamos o no seamos juristas. Cuanto mayor sea esa cultura sobre derechos humanos, menores serán las demandas que tengan que pasar por los tribunales. *Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universidad de Sevilla.“A la memoria de Joaquín Herrera Flores, eterno constructor de barricadas contra las injusticias del capital e incombustible crítico de la razón estática.” Os direitos sociais e o desenvolvimento emancipatório Júlio César de Carvalho Pacheco* Os direitos sociais constitucionalizados, emoldurados no art. 6º da Constituição Federal do Brasil, integram o núcleo dos chamados direitos fundamentais, quase na totalidade inscritos no art. 5º, nos incisos I a LXXVIII. Sendo direitos fundamentais, eles inserem-se nas garantias sociais da estabilidade jurídica do Estado Democrático de Direito brasileiro – integrando o patrimônio jurídico do cidadão –, devendo ser aplicados imediatamente e de maneira eficaz, conforme estabelece o § 1º do mesmo art. 5º. A estabilidade das relações jurídicas, inapelavelmente, antes de servir de aconchego ao espírito dos cidadãos, constitui valor fundamental de um Estado-Nação que tenha a pretensão de merecer o título de Estado Democrático de Direito. Por isso, o ordenamento jurídico pátrio é taxativo ao assegurar como princípio fundamental, no art. 1º da Constituição Federal de 1988, que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, enaltecendo dentre outros, os valores sociais do trabalho (inc. IV, art. 1º), a dignidade da pessoa humana (inc. III, art. 1º), a promoção do bem de todos (inc. IV, art. 3º), a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (inc. I, art. 3º), a erradicação da pobreza [...] e a redução das desigualdades sociais e regionais (inc. III, art. 3º). Além disso, no art. 6º relaciona os direitos sociais: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Como alavanca do desenvolvimento econômico e social, esses direitos sociais merecem um tratamento de relevância entre os direitos fundamentais definidos no extenso catálogo de direitos constitucionais do Brasil, e nessa exata medida, o próprio desenvolvimento, enquanto verbo e ação, necessita ter como viés central a efetivação e a concretização dos direitos sociais fundamentais, os quais devem ser o fim e o objeto nuclear do desenvolvimento, não se concebendo, portanto, um processo de desenvolvimento centrado unicamente em teorias econômicas desprendidas dos valores humanos. Já em 1972, em um pequeno país do Himalaia, o Rei do Butão se questionou sobre a possibilidade de aferir o grau de felicidade de seu povo. Ao aplicar esse método de pesquisa junto à população, estabeleceu o chamado FIB – Felicidade Interna Bruta. Esse índice se contrapõe ao PIB – Produto Interno Bruto, que é um índice aceito pelo universo capitalista, mas que não consegue aferir efetivamente o grau de desenvolvimento das pessoas, pois analisa apenas a concentração de riquezas, a partir da soma das rendas de todos, o que esconde grandes mazelas sociais. Desta maneira, fica evidente a importância dos direitos sociais na concretização de um projeto de desenvolvimento capaz de garantir os fundamentos e princípios do Estado Democrático de Direito, fundamentos e princípios esses que estão fixados no texto constitucional de 1988 como marcos teóricos de ação do Estado e da sociedade. Esses princípios implícitos e explícitos na Carta Constitucional não só garantem a efetivação dos direitos fundamentais sociais no plano fático como também impedem a redução e o desmonte dos direitos sociais constitucionalizados. No entanto, o processo de globalização tem causado o desmantelamento do sistema de proteção das pessoas, especialmente no campo laboral. Além disso, a globalização também é uma das responsáveis pela crise do Estado-Nação, pois provoca mudanças significativas no âmbito econômico, das relações sociais, dos padrões de vida e de cultura, transformando o próprio Estado e a política. Uma forma de proteger os direitos sociais da pressão que o neoliberalismo exerce na tentativa de desmontar a ordem constitucional diz respeito necessária para humanizar os projetos de desenvolaos limites materiais de reforma da Constituição vimento, permitindo ações mais abrangentes, com Federal, através das cláusulas pétreas, fixadas no participação da sociedade e geradoras da emanciart. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal. Embora pação humana. essa seja uma questão polêmica, parece claro que os direitos sociais estão inseridos nas cláusulas pétreas, *Professor da Escola de Direito da IMED – Faculdade Meridional de sorte que as expressões “direitos” e “garantias de Passo Fundo – RS; Mestre em Direito, Desenvolvimento e individuais” se referem aos “direitos fundamentais Cidadania pela Unijuí (Ijuí-RS); pós-graduado em Processo Civil e sociais”. Assim, estes estão protegidos dos atos (Instituto Brasileiro de Estudos Processuais-Brasília/DF) e em do poder reformador, de alteração constitucional, Direito Constitucional com ênfase nos Direitos Fundamentais seja como limites expressos, seja como limites (ULBRA-Carazinho/RS); Autor do livro Os direitos sociais e o implícitos. desenvolvimento emancipatório. A defesa dos direitos sociais e a AGROINDÚSTRIA – Uma Análise sua efetivação exino Contexto Socioeconômico e gem, do Estado e da Jurídico Brasileiro Darcy Walmor Zibetti sociedade, que seja Lucas Abreu Barroso dada prioridade, nos 1a edição projetos políticos IMÓVEIS URBANOS – AVALIAÇÃO e econômicos, à DE ALUGUÉIS concretização desAspectos Práticos e Jurídicos tes direitos como Mônica D’Amato caminho de emanNelson Roberto Pereira Alonso 2a edição cipação e de valorização da dignidade DIREITO AUTORAL NA humana. O alcance ENGENHARIA E ARQUITETURA Leandro Vanderlei Nascimento desse desenvolviFlôres mento focado nos 1a edição direitos sociais é essencial para que O JULGAMENTO DE JESUS CRISTO se promova a justiça sob a luz do Direito Roberto Victor Pereira Ribeiro e a dignidade das 1a edição pessoas. Assim, a mudança do enfoRua Santo Amaro, 586 – Bela Vista – São Paulo – SP que economicista www.editoraleud.com.br e-mail: leud@leud.com.br como modelo de www.editorapillares.com.br e-mail: editorapillares@ig.com.br desenvolvimento é

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6 Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 Entrevista Condomínio da Terra Entrevista concedida ao ecologista Paulo Magalhães, autor do livro Condomínio da Terra, pelo Professor José Joaquim Gomes Canotilho, Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, fala sobre a crise ambiental e a responsabilidade comum. 1.Voz próxima dos grandes momentos? É-nos perguntado se a ideia de “condomínio da terra” é uma “utopia necessária”? Não sabemos se o “mundo poluído” ainda sabe o que são utopias. Mas à primeira vista, o conceito parece ter a ressonância das mensagens dos grandes momentos: do Relatório Brundtland (1987) e do “nosso destino comum”, da Conferência di Rio (1992) e do “desenvolvimento sustentável”, da “Plataforma de acção” (2005) e da adequação da estratégia ambiental a novos parâmetros, do Protocolo de Quioto à Declaração de Bali, em tempos mais recentes, o “condomínio da terra” perfila-se como uma proposta da organização da vizinhança global. Qualquer que seja o seu sucesso em termos de operacionalidade prática, tem desde já o mérito de contribuir para aquilo que poderíamos designar, seguindo a intuição de U. Beck, como globalidade reflexiva, ou seja, consciência comum dos problemas globais e planetários da Terra. Trata-se, no fundo, de uma proposta de um novo paradigma secular. Depois do Iluminismo no séc. XVIII, da Questão Social no séc. XIX, da Democracia Social no séc. XX, surge-nos agora a sustentabilidade e o modo de a assegurar? 2. O direito não foi capaz de dar resposta à crise ambiental? Não foi nem poderia ter sido. Por vários motivos. Em primeiro lugar, o direito é um, entre vários, esquema regulador das relações entre indivíduos, Estados e comunidades. Em segundo lugar, não se pode pedir demasiado ao direito, sobretudo exigir-lhe a criação de expectativas irrealistas e insustentáveis. A sua função directiva não pode equiparar-se a um conglomerado vinculístico que disciplinaria os problemas ambientais de forma tão enérgica que correríamos o risco de um Estado ambiental totalitariamente puro. Em terceiro lugar, porque perante as dificuldades de um direito forte e coactivo, caíu-se no extremo oposto de contratualismo ambiental, ou seja, um direito mole e flexível que não raras vezes oculta os desvalores ecológico-ambientais. Em quarto lugar, porque muitos dos problemas da segunda geração se mostravam refractários a ser capturados por normas jurídicas, fossem elas normas penais ou civis, internacionais ou constitucionais. Há que reconhecer um papel directivo ao direito, mas sem lhe imputar responsabilidades acrescidas na solução da crise ambiental. 3. A pulsão subversiva do direito do ambiente. O direito do ambiente colocou e coloca questões imper tinentes ao direito clássico que ainda hoje, em muitos sectores, se recusa a levar a sério a disciplina jurídica do ambiente. Para os cultores dos saberes tradicionais, é um direito de segunda ordem, cultivado por engenheiros, economistas, biólogos, etc. Compreende-se esta atitude. O direito do ambiente transportava, desde logo, propostas subversivas, modestamente subversivas: retroactividade de normas ambientais, inversão do ónus de prova, responsabilidade por danos ambientais, vizinhança ambiental. Noutros casos, as ideias forçavam o sistema: quanto ao conceito de titulares de direito, quanto à ideia de relações jurídicas poligonais, quanto à legitimação para estar em juízo. Isto bastava para alicerçar a rejeição. O peso jurídico das “pegadas ecológicas” revelava-se insuportável para o jus utendi, fruendi et abutendi. Não vêem como é que se podem defender direitos sem sujeitos designadamente das gerações futuras. É uma afronta relativizar o papel do “sujeito fáustico” dando relevo a todas as comunidades bióticas e abióticas. Precisamente por isso, o individualismo metodológico era e é ainda incapaz de compreender a lógica legitimatória das acções populares e de procedimentos destinados à defesa de interesses difusos e de direitos incidentes sobre “macrobens”. JOSÉ CRUZ, ABR mais eficazmente a “vizinhança global” e de se dinamizar a economia de simbiose com os inerentes serviços de ecosistemas. 5. Condomínio? Não tenho a certeza de que o conceito de condomínio extraído do direito civil ocidental, seja suficientemente operacional. Baseiase numa cultura que implica o conceito de “domínio” (poder, senhorio) e, por outro lado, aspira a ter valor universal ou universalizável. Como Constitucionalista talvez uma fórmula tipo “constituição de uma vizinhança global” com individualização dos três pilares de sustentabilidade dessa vizinhança: pilar ambiental, pilar económico e pilar social. 6. Condomínio ou responsabilidade comum? O problema reside aí: como organizar a responsabilidade comum pela atmosfera, hidrosfera, biodiversidade? No seu livro não deixa de aludir ao desencanto das fórmulas metanarrativas do direito internacional como a de “património comum da humanidade”. 7. A economia, o regulador eficaz? Quando lhe disse que o direito é apenas um dos esquemas reguladores, estava a pensar noutros, designadamente o económico. Não é sequer necessário retroceder ao teorema de Coase com as suas externalidades. O Protocolo de Quioto e o Road Map de Bali sugerem a indispensabilidade da afinação de princípios desenvolvidos na primeira geração do direito ambiental (“poluidor-pagador”, “utilizadorpagador”). 8. Direito Internacional. No direito internacional o “Condomínio da terra” não poderá aspirar a ser mais do que um quadro de acção política para a rede de actores internacionais (Estados, organizações internacionais, empresas, etc.). Depois da Convenção sobre mudanças climáticas, sobre a biodiversidade, sobre o património cultural poderia tentar-se a introdução do conceito de vizinhança global e de condomínio. A nosso ver, vai demorar tempo a que eles se tornem princípios gerais de direito internacional directamente vinculativos para os Estados e mediatamente operativos no âmbito das políticas públicas ambientais dos mesmos Estados. Seria, porém, desejável que estes conceitos, tal como outros já avançados (ex: sustentabilidade), contribuíssem para a radicação de um imperativo categórico universal. Neste sentido: os humanos devem organizar as suas acções e os seus comportamentos de forma a que: - Não vivam à custa da natureza; - Não vivam à custa de outros humanos; - Não vivam à custa de outras regiões; - Não vivam à custa de outras gerações; - Não vivam à custa de outros países; - Não vivam à custa de outros grupos etários de vivos (jovens e velhos). 4. O momento cosmopolita da vizinhança global. Há um incontornável momento cosmopolita na questão ambiental. Lembram a esse propósito – e justamente – a ideia de Kant sobre a “Paz Perpétua” assente na federação de Estudos. Nesta perspectiva de paz, o Papa bento XVI alude a uma ecologia de paz. Talvez sugerisse que, no contexto da soberania complexa, se incluíssem os problemas da sociedade de risco. Na verdade há desigualdades cosmopolitas de riscos globais. Talvez adiantássemos também a operacionalidade (ou não) de constelações políticas pós-nacionais (ex: União Europeia) como esquema jurídico-político de se articular

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Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 7 www.rt.com.br 670 páginas 608 páginas 5ª edição 320 páginas 4ª edição 302 páginas 2ª edição 528 páginas 160 páginas 2ª edição Coimbra Editora para você Coimbra Editora para RT Traz a tradiç‹o da Coimbra Editora para Coimbra Editora para A RT Traz aEditora tradiç‹o Coimbra Editora para v A RT Traz A RT a tradiç‹o Traz ada tradiç‹o Coimbra da Coimbra Editora para da para você A RT Traz a tradiç‹o da Coimbra Editora para você A RT Traz a tradiç‹o da Coimbra Editora 159 páginas 2ª edição 300 páginas 11ª edição 352 páginas 908 páginas 6ª edição 306 páginas 2ª edição 444 páginas 3ª edição www.twitter.com/editoraRT 432 páginas 274 páginas 1.534 páginas 2ª edição 1.152 páginas 472 páginas 358 páginas 268 páginas 1.062 páginas 2ª edição 200 páginas 216 páginas 284 páginas 264 páginas 8ª edição

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8 Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e o Brasil César Augusto Baldi* A aprovação, pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, da “Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência” e seu protocolo facultativo (pelo qual se reconhece a competência do Comitê para receber e considerar comunicações por violação desta) não tem merecido a devida consideração pelos seus efeitos constitucionais no campo dos direitos fundamentais. Trata-se do primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado nos termos do art. 5º, §3º da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n° 45/2004, segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Conforme bem salientado por Valerio Mazzuoli, esta “equivalência” significa que estes tratados e convenções internacionais: a) passarão a reformar a Constituição, sendo, desta forma, também formalmente constitucionais; b) não poderão ser denunciados, nem mesmo com projeto de denúncia elaborado pelo Congresso Nacional; c) servirão de paradigma de “controle concentrado”, por quaisquer dos legitimados no art. 103 da Constituição Federal, a fim de invalidar “erga omnes” as normas infraconstitucionais com eles incompatíveis. Isto implica, também, vencer duas resistências jurisprudenciais. A primeira, de que os instrumentos internacionais de direitos humanos somente podem ser inconstitucionais quando a proteção, na Constituição, aos direitos fundamentais seja mais ampla ou benéfica. Necessita, pois, revisão a orientação resultante do julgamento da ADI 1.480-DF, envolvendo a Convenção nº 158-OIT, em que o STF, além de entender que as normas eram “programáticas”, afastou qualquer interpretação de auto-aplicabilidade que “desrespeitasse” a disciplina constitucional sobre despedida arbitrária. A segunda, de que os todos os tratados de direitos humanos têm aplicação imediata, na forma do art. 5º, § 1º da Constituição e, pois, dispensam o decreto de execução presidencial para que irradiem efeitos tanto no plano interno quanto internacional. Vale dizer, o reconhecimento do “status constitucional”, servindo, portanto, como “bloco de constitucionalidade” (são normas, no mínimo, “materialmente constitucionais”) e parâmetro de controle difuso, exercitável em qualquer grau de jurisdição. De outra forma, não haveria porque afirmar que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição” (ou seja, os direitos fundamentais) não excluem “outros decorrentes” de “tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” ( art. 5º, 2º). A jurisprudência do STF, a partir do HC 87.585/TO, afirmando o caráter de “supralegalidade” dos tratados internacionais (excluída, por óbvio, a hipótese do citado § 3º) ainda necessita dar um passo adiante, para sintonizar-se com o Direito Internacional Público, inclusive as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, segundo a qual: a) os instrumentos internacionais são imediatamente aplicáveis no plano interno ; b) a responsabilidade internacional dos Estados pode decorrer de atos ou omissões de quaisquer dos poderes, independentemente de sua hierarquia e mesmo que o fato violador provenha de norma constitucional; c) o Poder Judiciário deve ter em conta não só o tratado, mas também a interpretação que dele tem feito a Corte. MARCELLO CASAL JR., ABR A Convenção sobre os Direitos das pessoas com deficiência tem algumas características interessantes: a) ao contrário da Convenção Interamericana para a eliminação de todas as formas de discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência, incorporada pelo Decreto Legislativo nº 198/2001, as disposições procuram ter em conta as “formas múltiplas ou agravadas de discriminação por causa de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de outra natureza, origem nacional,étnica, nativa ou social, propriedade, nascimento, idade ou outra condição” (prêambulo, letra “p”), do que se seguiu a normatização específica para estas possibilidades de discriminação (por exemplo, previsões para mulheres- art.6, crianças- art. 7, acessibilidade- art. 9, exploração- art. 16, educação-art. 24, saúde- art. 25); b) fica reconhecida a diversidade das pessoas com deficiência (preâmbulo, letra “i”); c) não obstante todos os instrumentos internacionais, reconhece que as pessoas com deficiência “continuam a enfrentar barreiras contra sua participação como membros iguais da sociedade e violação de sus direitos humanos”, ou seja, de os direitos humanos tinham sido, anteriormente, subtraídos de determinados sujeitos. Sua equivalência à emenda constitucional implica, por sua vez, a constitucionalização dos conceitos de: 1. “pessoas com deficiência”, como aquelas que “têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” ( art. 1º). Desta forma, procura conjugar o antigo “modelo biomédico de deficiência”, vinculado às lesões que incidiam sobre o corpo, reforçando estigmatização, com o “modelo social”, vinculado às práticas e estruturas excludentes da sociedade. Assim procedendo, além de alterar o conceito existente na convenção interamericana citada ( art. 1), estabelece nova ótica de leitura para a própria Constituição, que utilizava a expressão “portador de deficiência”, bem como a invalidade de toda a legislação infraconstitucional que seja com ela incompatível. Neste sentido, é que devem ser lidos os artigos: a) 203, V (prevendo o benefício assistencial), implicando, pois, a incompatibilidade, a partir de então, do art. 20, § 2º da Lei nº 8.742/93 (para o qual, pessoa portadora de deficiência é “aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho”), o que já foi requerido por meio da ADPF 182/DF, pendente de julgamento no STF; b) 208, II (ensino especial), agora também vinculado ao art. 24 da Convenção, que prevê acesso ao “ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito” (item 2.”b”) e ao ensino secundário, “em igualdade de condições”, mas, ao mesmo tempo a garantia de que seja ministrado “nas línguas e nos modos e meios de comunicação mais adequados ao indivíduo”, em especial as crianças cegas, surdocegas e surdas (item 3. “e”); c) 227, § 1º, inciso II (adolescência), incluídas as previsões da Convenção relativas à inclusão na comunidade (art. 19), respeito pelo lar e pela família (art. 23) e habilitação e reabilitação (art. 26); d) art. 7º, inciso XXI (igualdade no acesso ao trabalho), que deve ser lido conjugado com o art. 27 da Convenção, incluindo “igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, alem de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho” (item 1, “b”), bem como empregar na iniciativa privada, “mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas” (item 1, “h”); e) art. 227, § 2º (acessibilidade), agora conjugado com os artigos 9 (acessibilidade), não somente em relação a edifícios, mas também a “rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho” (item 1. “a”) e a “informações, comunicações e outros serviços, inclusive serviços eletrônicos e serviços de emergência” (item 1. “b”), bem como ao artigo 18 (liberdade de movimentação e nacionalidade), art. 20 (mobilidade pessoal), incluído o “acesso a tecnologias assistivas, dispositivos e ajudas técnicas de qualidade e formas de assistência humana ou animal e de mediadores” (alínea “b”) e ao art. 29 (participação política), para que todos os procedimentos, instalações e equipamentos para votação sejam apropriados, acessíveis e de fácil compreensão (alínea “a”, i) e seja protegido o direito ao voto secreto (alínea “a”, ii); f) 37, VIII ( ingresso no serviço público), lido em conjugação com o art. 27, “g” (empregar pessoas com deficiência no setor público), e, deste modo, o art. 5º da Lei nº 8.112/90, ao reservar as vagas, deve ter em conta tais determinações. 2. “discriminação por motivo de deficiência” (art. 2, terceiro parágrafo), entendida como “qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro”, abrangendo “todas as formas de discriminação”. Ora, tal conceito é o mesmo que já constava, em outras convenções já incorporadas no direito brasileiro, tais como as de eliminação de todas as formas de discriminação racial e de discriminação contra a mulher (CEDAW) e passa a densificar, com equivalência de emenda constitucional, todos os artigos constitucionais que tratam de “discriminação”, implicando, ainda, a adoção de todas as medidas necessárias “inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituem discriminação contra pessoas com deficiência” (art. 4, item 1, “b”), ou seja, o reconhecimento de dimensões negativa e positiva

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Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 de tais direitos fundamentais. 3. “adaptável razoável” (art. 2, quarto parágrafo), como aquelas “modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretam ônus desproporcional ou indevidos”, a fim de “assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais”. O que acarreta a necessidade de compatibilização das previsões da Lei nº 10.098/2000 a tais parâmetros. 4. “desenho universal” ( art. 2, quinto parágrafo) como a “concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem usados, na maior medida possível, por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou projeto específico”. Ademais, a convenção estabeleceu como obrigação geral dos Estados realizar ou promover pesquisa e desenvolvimento de produtos, serviços, equipamentos e instalações com “desenho universal” ( art. 4, item 1, “f”), devendo-se verificar, ainda, a compatibilidade das previsões da Lei n 10.048/2000 a tais diretrizes. Importante, ainda, destacar alguns princípios que se encontram inseridos na referida Convenção: a) o princípio da “consulta”, corolário da gestão democrática, tanto ao considerar que as pessoas com deficiência devem ter “oportunidade de participar ativamente das decisões relativas a programas e políticas, inclusive aos que lhe dizem respeito diretamente” (preâmbulo, letra “o”), quanto ao estabelecer como obrigação geral dos Estados “na elaboração e implementação da legislação e políticas” a realização de “consultas estreitas”, por intermédio de suas “organizações representativas” (art. 4, item 3), e, mesmo em relação às crianças, o direito de “expressar livremente sua opinião sobre todos os assuntos que lhes disserem respeito”, tendo sua opinião “devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade” (art. 7, item 3); b) o princípio da “primazia da norma mais favorável às vítimas”, reconhecido no direito internacional (“pro homine”) e inscrito no art. 4, item 4, como “obrigação geral”, no sentido de que: a) nenhum dispositivo da Convenção “afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais podem estar contidas na legislação do Estado parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado”; b) não haverá derrogação ou revogação de quaisquer direitos humanos e liberdades fundamentais, “ sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdade ou que os reconhece em menor grau”. A doutrina já o reconhecia como “princípio implícito”, baseado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e na prevalência dos direitos humanos (art. 4º, I, CF), dentro da cláusula de “abertura material”do catálogo de direitos fundamentais, a reforçar, portanto, a mudança da jurisprudência do STF. É, pois, estabelecer um patamar de emenda constitucional para uma tradicional “cláusula de diálogo”, regra básica da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 496, de 17 de julho de 2009 ( art. 29, “b”). A doutrina vem reconhecendo a necessidade de “abordagem multinível” ou “fertilização constitucional cruzada”, o que implica que “em vez de simplesmente excluir do sistema certa norma jurídica, deve-se buscar a convivência entre essas mesmas normas por meio de um diálogo” entre as “fontes heterogêneas”, que “falam umas com as outras”. c) princípio das “ações afirmativas”, no sentido de que “medidas específicas que forem necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência não serão consideradas discriminatórias” ( art. 5, item 4), incluídos incentivos para emprego no setor privado ( art. 27, item 1, “h”). d) o princípio do “respeito pela diferença” (art. 3, “d”), reforçado no fomento a “atitude de respeito para com os direitos das pessoas com deficiência” (art. 8, item 2, “b”), ao incentivo para que todos os órgãos da mídia retratem as pessoas com deficiência de “maneira compatível com o propósito” da Convenção (art. 8, item 2, “c”), ao acesso às atividades culturais ( art. 30, item 1, “b”), inclusive em formatos acessíveis, ao apoio e incentivo à “identidade cultural e linguística específica”, incluídas as “línguas de sinais e a cultura surda” ( art. 30, item 4). e) o princípio do “monitoramento por autoridades independentes” (art. 16, item 3), para todos os programas e instalações destinados a pessoas com deficiência, de forma a evitar “quaisquer formas de exploração, violência e abuso”; f) o princípio do “respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas” ( art. 3, “a”), que fica expresso no reconhecimento de que gozam de “capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida” (art. 12, item 2), de que as salvaguardas necessárias para prevenir abusos devem ser “isentas de conflito de interesses e de influência indevida” (art. 12, item 4), de que não serão arbitrariamente privadas de seus bens (art. 12, item 5), de que a existência de deficiência não justifica a privação de liberdade (art. 14, item 1, “b”), de que não poderão ser sujeitas a “experimentos médicos ou científicos sem seu livre consentimento” (art. 15, item 2), de que possam escolher “seu local de residência e onde e com quem morar” (art. 19, “a”) e de não estarem sujeitas a “interferência arbitrária ou ilegal em sua privacidade, família, lar, correspondência ou outros tipos de comunicação” (art. 22), incluído o direito de, em idade de contrair matrimônio, “casar-se e estabelecer família, com base no livre e pleno consentimento dos pretendentes” (art. 23, item 1, “a”). De salientar, por fim, que ao aderir ao protocolo facultativo, reconhecida ficou a competência do Comitê para receber e considerar comunicações “submetidas por pessoas ou grupos de pessoas, ou em nome deles, sujeitos à sua jurisdição, 9 alegando serem vítimas de violação das disposições da Convenção”, desde que obedecidos os critérios de admissibilidade: a) não ser anônima; b) não constituir abuso de direito ou incompatível com as disposições da Convenção; c) não tinha sido examinada pelo Comitê anteriormente ou esteja sendo examinada por outro procedimento internacional; d) tenham sido esgotados todos os recursos internos disponíveis, salvo tramitação que se prolongue injustificadamente ou cuja solução efetiva seja improvável; e) não estar precariamente fundamentada; f) os fatos não tenham ocorrido antes da entrada em vigor do protocolo para o Estado parte, “salvo se os fatos continuaram ocorrendo após aquela data.” Como se percebe, a internalização dos dois instrumentos internacionais encerra conseqüências de âmbito legal e constitucional, inclusive em termos de indivisibilidade, interdependência e universalidade dos direitos humanos, a partir da matriz “pessoas com deficiência”, que ainda não tem merecido a necessária atenção. Um desafio gigantesco para implementação dos direitos assegurados, mas também para os operadores do direito, quando se tem em conta que: a) os relatórios internacionais destacam a falta de capacitação adequada “em matéria de direitos humanos”, em particular com respeito aos “direitos consagrados” em tratados internacionais, especialmente “na judicatura e entre os agentes públicos” (item 19 e recomendação 42 do relatório do Comitê DESC, recomendação 18 do relatório CERD e itens 61 e 80, “i” do relatório da moradia adequada); b) o IBGE estimou constituírem um grupo de mais de vinte e quatro milhões de habitantes, ou seja, 14,5% da população brasileira. * Mestre em Direito (ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide (Espanha), servidor do TRF-4ª Região desde 1989,é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” (Ed. Renovar, 2004). Inclusão Digital como Processo de Inclusão Social Patrícia B. Scherer Bassani* Regina de Oliveira Heidrich** As tecnologias de informação e comunicação colocam-se neste início de século não somente como um instrumental de oportunidades à sociedade brasileira, mas também como um desafio à inteligência nacional, à medida que nos constituímos historicamente em uma sociedade desigual. Conforme a pesquisa sobre o uso das tecnologias da informação e da comunicação no Brasil (TIC Domicílios e TIC Empresas 2008), organizada pelo Comitê Gestor da Internet, o custo elevado para aquisição de computadores e da conexão à Internet, e a falta de habilidade com a tecnologia constituem as principais barreiras para o uso da Internet no país. Além disso, a pesquisa aponta que os serviços de banda larga não estão adequados às necessidades dos brasileiros, seja pelo seu alto custo, seja pela indisponibilidade do serviço. Assim, percebe-se que ainda há um grande número de indivíduos excluídos da atual sociedade da informação (ou sociedade em rede). A idéia de exclusão digital remete a um pensamento que divide a sociedade em duas partes: incluídos e excluídos. Assim, diferentes ações e programas vêm sendo desenvolvidos a fim de oportunizar a inclusão digital. O conceito de inclusão digital, numa visão reducionista, compreende a universalização do acesso aos computadores e à Internet, além do domínio da informática básica. Entretanto estudos atuais apontam uma visão mais abrangente, contemplando aspectos relacionados à formação profissional, educação e cidadania. A inclusão digital deve proporcionar às pessoas a possibilidade de inserção no mercado de trabalho, orientação diante do “dilúvio informacional”, além do direito de interagir e se comunicar a partir das redes de informação. Busca-se, assim, focalizar na transformação e não apenas na tecnologia. Isto implica pensar a inclusão digital como um processo para promover a inclusão social, permitindo aos diferentes sujeitos a possibilidade de fazer uso da rede, envolvendo-se em práticas sociais significativas, uma vez que na sociedade atual as tecnologias da informação e comunicação (TIC) estão entrelaçadas nos sistemas e processos sociais. As TIC viabilizam diferentes possibilidades de comunicação e interação, participação social e política, por meio dos serviços de troca de mensagens, bate-papo online, fóruns, blogs e outros. Destaca-se ainda a ampliação dos serviços vinculados ao Governo Eletrônico e dos debates políticos que estão sendo promovidos na Internet. Assim, as pessoas sem acesso são excluídas da possibilidade de exercer sua plena cidadania. Outro fator importante refere-se à exclusão devido às deficiências físicas ou cognitivas. As limitações de ordem física e/ou cognitiva podem ser uma barreira no envolvimento das pessoas com deficiência neste mundo digital, especialmente pela dificuldade na operação dos equipamentos. Entretanto, estas pessoas encontram a possibilidade de estarem incluídas por meio das tecnologias assistivas, ou seja, ferramentas ou recursos utilizados com a finalidade de proporcionar uma maior independência e autonomia. Dentre alguns exemplos podem ser citados mouses para serem utilizados com os pés, com os olhos, por meio de sopro ou até mesmo com a língua. Também existem diferentes tipos de teclados, como teclados para quem utiliza apenas uma mão, teclados em braile ou ainda o teclado virtual, que pode ser acessado utilizando-se o mouse. Os leitores de tela são softwares que possibilitam que usuários cegos ou com baixa visão possam utilizar os computadores. Assim as TIC são particularmente importantes para a inclusão digital e social destes sujeitos tradicionalmente marginalizados. Cabe ressaltar que o acesso aos equipamentos e os conhecimentos básicos de informática são importantes no processo de inclusão digital, mas não suficientes. Torna-se necessário oportunizar o desenvolvimento de competências que permitam aos sujeitos a autonomia em relação à busca e compreensão das informações disponíveis na rede e possibilidade de participação nas discussões políticas, que se constituem cada vez mais nos espaços online. Assim, o uso efetivo das TIC para acessar, adaptar e construir conhecimento necessita de políticas públicas integradas a fim de possibilitar acesso aos recursos físicos necessários, seja por meios próprios ou por meio de espaços públicos ou privados, como os telecentros. Para tanto, torna-se necessário viabilizar a implantação da infra-estrutura básica da Internet para todo o território nacional, democratizando o acesso. Também importante investir em ações de capacitação para utilização do computador e no desenvolvimento de competências que possibilitem aos diferentes sujeitos desenvolver a fluência tecnológica para participar ativamente nesta sociedade caracterizada por diferentes espaços de participação presenciais e virtuais. * Doutora em Informática na Educação; vice-coordenadora e professora do Mestrado Profissional em Inclusão Social e Acessibilidade do Centro Universitário Feevale; patriciab@feevale.br. **Doutora em Informática na Educação; professora do Mestrado Profissional em Inclusão Social e Acessibilidade do Centro Universitário Feevale; rheidrich@feevale.br. Comodato�de�Impressoras Laser�para�Profissionais da�Área�Jurídica Recargas�em�Cartuchos Tinta�e Toner�p/�impressoras NBR�ISO�9001 Manutenção�de�Impressoras Laser,�Jato�de Tinta, Multifuncionais Tele-entrega (51) 3219-1001 A melhor�taxa�de�entrega�do�mercado a tendimentoaocliente@1001.com.br

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10 Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 Família e Responsabilidade Veja o tema da palestra abordada no VII Congresso Brasileiro de Direito de Família. Jorge Forbes* As contribuições da psicanálise ao estudo da família que ainda estão sendo utilizadas por médicos, pedagogos e juristas envelheceram. Elas datam de um mundo que está deixando de existir, foram muito úteis, se nos basearmos na popularidade alcançada, mas são fracas para as questões fundamentais da família atual, a do início do século XXI. A família de hoje se diferencia em um aspecto fundamental da família de ontem: ela é fruto de uma era onde o laço social é horizontal, enquanto, na anterior, era vertical. Na língua da psicanálise de orientação lacaniana, isso se traduz dizendo que saímos de um tempo da supremacia do simbólico e passamos para a supremacia do real. Explicarei. O mundo anterior do qual estamos nos despedindo, organizava o laço social em torno a símbolos maiores: na família o pai; na empresa, o chefe; na sociedade civil, a pátria. Medíamos nossa satisfação pela proximidade que conseguíamos dos ideais propostos, para isso seguíamos uma disciplina estabelecida em protocolos e procedimentos. Como o mundo era padronizado, o futuro podia ser previsto. Isso ficava claro na forma com que os pais falavam com os filhos, que seguia o modelo básico da implicação “se, então”: -“Se você não fizer tal coisa, então você não terá um futuro seguro e feliz”. Seguro vinha antes do feliz, quando não era o seu sinônimo. Nesse tempo, que não vai tão distante assim, pois não faz mais de quarenta anos, a psicanálise contribuiu com a idéia fundamental do diálogo, que propiciou o famoso “conversando a gente se entende”. O poder quase tirânico dos pais de gerações anteriores foi substituído pelo pai amigo, compreensivo, próximo. Esse modelo foi exportado para o professor, para o médico, não tanto para o juiz. Dele surgiram práticas sociais de uma escola mais democrática, cujo maior símbolo foi Summerhill e de uma medicina paradoxalmente humanizada, como se outra houvera. Tudo era conversado, em alguns casos até demais. Lembro ter acompanhado em análise uma filha sufocada por uma angústia causada pelo conhecimento das escabrosas aventuras sexuais de sua mãe, que tudo tinha lhe contado, entendendo que esse era o correto procedimento de uma mãe amiga. Talvez assim tenha sido cunhada a expressão: mui amiga... Sofremos uma revolução no advento da globalização, perdemos o norte, a bússola, surgiu o Homem Desbussolado e com ele novos sintomas que não passam pelo circuito da palavra. Ficando só em alguns exemplos mais frequentes, comecemos pelo fracasso escolar. Diferenciamos “fracasso” de “rebeldia escolar”. Se antes o aluno contestava a escola, propondo outra coisa, hoje, ele desconhece os valores da escola. Ameaças desesperadas de um professor frente a uma prova entregue em branco: de que o aluno não vai passar, que vai ficar de recuperação, que não vai conseguir o vestibular, que não vai entrar na faculdade, são recebidas pelo aluno com uma indiferença olímpica, quase com comiseração pelo desafortunado mestre. As agressões inusitadas, outro sintoma atual, apavoram mais pela surpresa que pela própria violência. Pais aflitos me contam que seu filho de 15 anos, que sempre foi um jovem como todos os outros, pôs fogo na escola. Demoro um pouco a entender que não tinha sido um fogo em uma lata de lixo, ou em uma cortina, não, ele havia posto fogo na escola toda, ela não existia mais, tinha virado cinzas. Até o incêndio, um menino como outro qualquer, depois do incêndio, um menino como outro qualquer. Nenhuma marca do ocorrido, nada além de um “que pena”. Inútil nos valermos, para diagnosticar, das antigas categorias, nesse caso da perversão, elas não lêem esses fenômenos atuais. Ainda um exemplo: as drogas. O uso das drogas não constitui uma novidade e sim a forma epidêmica de seu emprego, compreensível se levarmos em conta que elas são receptores universais, que servem a qualquer tipo de tomada, e há muito fio desencapado atualmente. Tudo está perdido? Não. Se há motivos pelos quais nos preocupar, há também soluções e essas vêem do mesmo terreno de onde surgem os problemas. Se a questão óbvia do Homem Desbussolado é a de como se orientar, vamos examinar o que tem a capacidade de organizar uma imensa quantidade de pessoas, que se aglomera em torno à música eletrônica. Não façamos como a maior parte dos amantes da bossa nova que nessa música só escutam um bate-estaca insuportável; lembremos do exemplo de Fleming que viu a penicilina onde outros só viam bolor. O interessante é nos perguntarmos como uma música que não tem sentido literalmente, que não tem letra, que se diferencia pelo número de batidas por minuto entre seus estilos: house, garage, trance, consegue transformar o show de Frank Sinatra no Maracanã, para 180.000 pessoas, em encontro intimista, uma vez que uma Techno-parade aglomera dois milhões e meio, três milhões de participantes, dançando juntos, sem se entenderem, sem cantarem um jargão comum, sem um barquinho que vai e vem, sem se perguntarem se você quer ser minha namorada, oh que linda namorada você poderia ser. Não dá para dizer que se trata de três milhões de autistas, claro que não. Possivelmente esses moços demonstram a possibilidade de estar junto sem se compreender, “tá ligado?”, no qual o “tá ligado” não é uma falta de algo melhor para dizer, mas aponta a essência do laço social na pós-modernidade: os “monólogos articulados”, permitam-me assim chamá-lo. Monólogos articulados, portanto, tomam o lugar dos diálogos compreensíveis, em nossa época. Isso também explica, a meu ver, o exponencial crescimento do Twitter: mais de cinco milhões de usuários no Brasil, nos últimos três meses, e é só o começo. Vivemos em uma Agora eletrônica, encontramo-nos nessa praça aberta pelo tempo de um tweet, de um pio, tá ligado? O fundamental passou do raciocinar, típico da supremacia do simbólico, já referido, tão caro aos iluministas, ao ressoar. Alguém diz algo que ressoa, ou não, em outro alguém, que toca, que abre novas perspectivas: invenções do que pode ser, não do que já foi. Em uma sociedade plana, horizontal, a satisfação humana não é dada por cumprir bem uma tarefa, pois não há modelo fixo que defina o que é o cumprir bem. Essa época exige um triplo movimento: inventar, responsabilizar, publicar. É o que faz o artista: vê algo único, se responsabiliza pelo que viu – os girassóis de Van Gogh, as bandeirinhas JORNAL ESTADO DE DIREITO “A família é a primeira intimidade de cada um, sua “extimidade”, se preferirmos o trocadilho de Lacan. A família funda a extimidade de cada pessoa.” de Volpi, a Banda do Chico, os meninos do cais de Salvador, de Jorge Amado – e publica sua visão, correndo o risco da boa ou má repercussão. É uma responsabilidade ética, enquanto do particular, não moral, pois não se adéqua a qualquer modelo de comportamento. Nesse movimento, a família ganha novo status. Em vez de ser o lugar onde se ganha coisas: semanadas, carros, presentes os mais diversos, o que se ganha mesmo, a maior herança é a castração, um dos nomes do real. Em algum lugar Lacan chegou a dizer que não adianta a ninguém trocar de família, especialmente de pais, imaginando que terá seus problemas resolvidos. Eles reapareceriam iguaiszinhos se isso fosse possível. Família é daquilo que todo mundo se queixa – boa definição - e se o fazemos é porque ela não oferece o que dela, especialmente dela gostaríamos de receber: o nome do desejo. Isso fica mais evidente em um mundo despadronizado. Insisto, seja ela como for constituída: por cama, ou proveta; hetero ou homosexual; parceira ou monoparental, família é a instituição humana que tem a capacidade de fazer com que nos confrontemos ao real da nossa condição: a falta de uma palavra já pronta, prêt-à-porter, que nomeie o desejo de cada um. É para um mundo sem orientação standard que discutimos Família e Responsabilidade, tema desse VII Congresso Brasileiro de Direito de Família, a cuja coordenação agradeço o convite para fazer essa conferência de abertura. Qual Família e qual Responsabilidade? Impõe-se a pergunta. Uma família que nos depare com a “ miséria criativa” da condição humana – miséria de sentido, criativa de invenção – e uma responsabilidade não frente ao conhecido, ao que deveria ser; não uma responsabilidade do controle e da disciplina, que chegou a inspirar Freud no conceito de superego, mas um novo tipo de responsabilidade frente ao acaso e à surpresa. Saímos da época do Freud explica e entramos na época do Freud implica. É curioso ver as tentativas desesperadas daqueles que de alguma forma querem recuperar o sentido perdido da era anterior, não suportando estarem ligados no ressoar dos sentidos múltiplos. Acabam divinizando a matéria ou o espírito, aliás, como se essa dicotomia ainda fosse válida. Na matéria, assistimos o endeusamento da biologia, especialmente as pesquisas do genoma, esperado

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Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 relevantes: primeiro é que felicidade não progride, nem se acumula, pois se assim fosse acabaríamos estourando em sua plenitude. Pensar então que hoje somos mais felizes que nossos antepassados é tão falso quanto o contrário, que ontem é que era bom, como insistem os saudosistas. Segundo, a felicidade se dá no acaso, no encontro, na surpresa, daí dizer que ela foge à consciência, que ela é uma magia. À sua maneira, Agambem trata da transcendência na imanência, proposta por Luc Ferry. Isso nos leva a Hans Jonas, no seu fundamental estudo “Princípio Responsabilidade”. Atenção, Princípio Responsabilidade e não “da” Responsabilidade. Princípio Responsabilidade da mesma forma que dizemos Princípio Divino, ou Princípio Racional. Para ele necessitamos de uma nova ética calcada no Princípio Responsabilidade. – “Com efeito – diz ele – é uma das condições da ação responsável não se deixar deter por esse tipo de incerteza, assumindo-se, ao contrário, a responsabilidade pelo desconhecido, dado o caráter incerto da esperança; isso é o que chamamos de `coragem para assumir a responsabilidade´” (6). Finalmente, como soe acontecer, Jacques Lacan. Uma sentença esclarece sua posição: “Por nossa condição de sujeito somos sempre responsáveis” (7). “Sempre” diz ele, não de vez em quando, ou dependendo da intenção, do conhecimento, ou de qualquer outra variável. Se o sujeito é sempre responsável, não haverá sujeito sem responsabilidade. Isso abre uma interessante questão para os advogados: -“Como separar o responsabilizar do penalizar?” Em psicanálise é o que fazemos quando, nos tempos de hoje do Freud implica, levamos o analisando à conseqüência responsável do que diz. Alguém pode, por exemplo, em uma sessão de segunda-feira, dizer que ficou pensando no fim de semana e que concluiu ser: - “Um péssimo marido, um pai meia boca e um amante infeliz”. O analista contrariando expectativas clássicas de relançamento 11 de discurso, do gênero: - “ O que o levou a essa conclusão?”, simplesmente diz: - “ O fato do senhor dizer que é um péssimo marido, um pai meia boca e um amante infeliz, não diminui em nada o fato que o senhor seja um péssimo marido, um pai meia boca e um amante infeliz”. Essa intervenção é surpreendente para os muitos que estão habituados a pensar que somos irresponsáveis frente ao inconsciente, haja vista a consagrada expressão de desculpas: - “Só se foi o meu inconsciente”. Pois bem, o homem desbussolado continuará sem rumo se não lhe oferecermos a responsabilidade frente ao acaso, a surpresa, enfim, frente a seu inconsciente, e a família é aí o forum privilegiado, diria mesmo, essencial. Lacan apostava que seria possível tocar no ponto íntimo de vergonha do analisante; não vergonha social frente ao outro, mas uma vergonha íntima sem a qual a vida fica nua, sem qualidade, desqualificada. A família é a primeira intimidade de cada um, sua “extimidade”, se preferirmos o trocadilho de Lacan. A família funda a extimidade de cada pessoa. É por esse caminho que seguem nossas atuais reflexões sobre Família e Responsabilidade, no domínio da psicanálise. Será que elas podem ser úteis em questões como a que hoje espera decisão no STF, do julgamento de um pai ausente? Espero que elas renovem uma antiga história de colaboração de advogados com psicanalistas. Aliás, uma curiosidade: Freud estava em dúvida até o último momento se cursaria direito ou medicina, tendo finalmente escolhido a medicina e criando a psicanálise para advogar a causa do sujeito do inconsciente, o desejo, dando-lhe cidadania. Muito obrigado. Analista Membro das Escolas Brasileira e Européia de Psicanálise. Preside o Instituto da Psicanálise Lacaniana – IPLA - e dirige a Clínica de Psicanálise do Centro do Genoma Humano – USP . Coordena o www.projetoanalise.com.br * “Se o sujeito é sempre responsável, não haverá sujeito sem responsabilidade. Isso abre uma interessante questão para os advogados: -“Como separar o responsabilizar do penalizar?” como se fosse uma astrologia científica, os genes, agora, nos papéis antes dados aos astros celestes na determinação das vidas. O genoma seria a nova carta astrológica com sanção científica, curioso. Por outro lado explodem desde movimentos fundamentalistas religiosos - em todas as religiões, não somente nos risíveis e preocupantes exorcismos televisivos de nossas madrugadas - até os mal chamados livros de “auto-ajuda”, que infestam as prateleiras das livrarias dos aeroportos e das rodoviárias. Nessa paisagem, o tema Família e Responsabilidade, que será discutido aqui nesses dias, é crucial. Se conseguirmos uma Família que suporte e transmita o fato - claro à nossa sensibilidade, obscuro à nossa compreensão - que para estarmos juntos, para nos amarmos não precisamos nos compreender, faremos que o Homem Desbussolado deixe de temer o século XXI. Não há nada a se compreender na delícia de um banho de cachoeira, na preocupação de um pai com um filho, na declaração de amor: Eu te amo. Não há nenhum por que, e se fosse explicado, perderia o sentido do afeto. Uma frase de união de um casamento poderia ser: “E que fiquem juntos até que a compreensão vos separe”. Não se pode entender o amor, motivo de ter pensado como título dessa fala: “Família, um amor sem palavras”, para explorar todas as possibilidades da polissemia dessa expressão. Se um dia a psicanálise promoveu o diálogo compreensivo e humanizador, as mudanças dos tempos nos exigem um esforço a mais no sentido de uma renovação ética. Em passeio por alguns autores que se debruçaram sobre essa questão, vejam o que encontrei. Em Luc Ferry, ao defender, recentemente, em seu livro “Famílias, amo vocês”, a idéia aparentemente contraditória de uma transcendência na imanência, ele escreve: - “ Ora, o humanismo pós- nietzschiano que proponho se baseia na constatação de uma exterioridade ou transcendência radical de valores, esse humanismo afirma que elas não se manifestam em nenhum outro lugar a não ser na imanência da consciência. Eu não invento a verdade, a justiça, a beleza ou o amor, em os descubro em mim mesmo, mas, entretanto, como algo que me ultrapassa e que me é, por assim dizer, dado desde fora, sem que eu possa identificar o fundamento último dessa doação”². Já Giorgio Agambem, em suas “Profanações”, aborda esse ponto pelo viés da “Magia e Felicidade”, provocando: “Mas de uma felicidade de que podemos ser dignos, nós (ou a criança em nós) não sabemos o que fazer. É uma desgraça sermos amados por uma mulher porque o merecemos! E como é chata a felicidade que é prêmio ou recompensa por um trabalho bem feito!”³. Faz-se necessário entender tamanho ataque ao senso comum, que questiona os princípios elementares da educação das crianças e a boa postura dos adultos. Para tanto, reproduzo um pequeno trecho de trabalho anterior (4). A resposta está no fato de que: “Quem é feliz não pode saber que o é; o sujeito da felicidade não é um sujeito, não tem a forma de uma consciência, mesmo que fosse a melhor”. (5) Dois aspectos são aqui

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12 especial Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 I Conferência Internacional sobre Garantismo e Gestão Pública Separação dos poderes: funções de Governo e funções de garantia. Luigi Ferrajoli* Na relação com estudiosos brasileiros tive a oportunidade de conhecer muitos aspectos da Constituição Brasileira que marcam um decisivo progresso na história do constitucionalismo. Naturalmente eu conhecia a Constituição Brasileira, mas a discussão com tantos colegas brasileiros fez-me compreender o extraordinário progresso representado pelo que podemos chamar agora das Constituições de última geração. A primeira das quais é precisamente a Constituição Brasileira. Constituições longas que multiplicaram o número dos direitos fundamentais, que acentuaram a rigidez da Constituição em relação à legislação ordinária, que introduziram uma série de instituições e funções de garantias ignoradas pelo constitucionalismo europeu e todas absolutamente promissoras. As primeiras das quais, uma das mais importantes é precisamente o Ministério Público Brasileiro, que é uma instituição completamente nova em relação à tradição européia, na qual o Ministério Público é somente o órgão da acusação pública. As Constituições da primeira geração foram as constituições liberais de 800 caracterizadas por dois elementos. Falo, sobretudo, sobre as constituições européias. O primeiro é a ausência de rigidez que vice-versa está presente até mesmo de uma forma bastante especial na Constituição dos Estados Unidos e em outras constituições latino-americanas que também vice-versa sentem em todas as constituições européias. As constituições européias de 800 eram somente leis particularmente solenes. Certamente não supra-ordenadas, as legislações ordinárias, porque não haviam sido pensadas na idéia da lei. Todavia, na cultura jurídica dos 800 não havia sido pensada a idéia sobre a lei, seja a teoria do positivismo jurídico pelo qual a lei é a única fonte de produção normativa e assim não é concebível nenhum tipo de limitação ao legislador, seja a concepção formal da democracia como expressão da vontade da maioria através da lei, impedia a concepção de uma lei sobre a lei, de uma limitação sobre o poder legislativo e do poder supremo por parte de um documento, mesmo que solene, como a constituição, como os estatutos. Que eram certamente contratos sociais de forma escrita, fruto de movimentos revolucionários, de lutas. Os movimentos pelos estatutos dos 800, por exemplo, foram todos movimentos feitos para recriar a legitimação do poder político com base nesse pacto entre soberanos e súditos, dirigido para funcionalizar o poder político para a garantia dos direitos fundamentais. E, todavia, aquelas leis eram leis ordinárias, aquelas leis solenes das constituições, vamos pensar no Estatuto Albertino Italiano, por exemplo, era nada mais que uma lei. E isso explica como foi possível para o fascismo e também para o nazismo, tomar o poder por meios legais e depois destruir a democracia. Além disso, com o consenso, temos que reconhecer, de grande parte da opinião pública, de grande parte do povo italiano e alemão. E foi exatamente a partir dos horrores do fascismo e do nazismo, das catástrofes da guerra, dos horrores do totalitarismo, que a democracia tomou nova consciência de si. O que foi o fascismo senão a negação dos direitos fundamentais e da separação dos poderes? Não foi um governo como as ditaduras militares, por exemplo, de uma minoria, foi assistido por um consenso popular relevante, com um sentido comum e se caracterizou principalmente pela negação daqueles dois elementos: separação dos poderes e garantia dos direitos fundamentais com o qual o artigo 16 da Declaração de 1789 define toda a constituição. As constituições de segunda geração nascem com base nesses meios, através da invenção que já num plano teórico havia sido antecipada pela teorização de [Hans] Kelsen de rigidez das constituições, as quais definem na sua parte geral, através do catálogo dos direitos que são consagrados constitucionalmente. Aquilo que eu chamei da esfera do que não era possível ser decido daquilo que nenhuma maioria pode decidir, nem a unanimidade. A lição da liberdade fundamental, a lição do direito à vida e à integridade pessoal e aquilo que qualquer maioria, seja de esquerda ou direita, tem a obrigação de decidir, isto é, a garantia - e essa é a segunda novidade -, dos direitos sociais, dos direitos à sobrevivência, dos direitos à saúde, à instrução, à subsistência. As constituições são por assim dizer pactos sociais de forma escrita, pactos de não agressão, de mútua solidariedade através das quais são estipuladas as razões de ser do artifício jurídico. As instituições são um instrumento para a realização dessas finalidades. Finalidades que certamente impõem um limite à democracia política. Nenhuma maioria, repito, pode decidir a limitação da liberdade de um indivíduo, ou não satisfazer os seus direitos sociais. E, todavia, esses mesmos direitos consistem em outros poderes e contra-poderes atribuídos a todos e a cada um. As constituições de segunda geração, sob esse aspecto, representam uma mudança de paradigma em relação ao velho direito do Estado Legislativo de Direito porque mudam a natureza, seja do direito, seja da democracia. Mudam a natureza do direito porque colocam fim naquela presunção apriorística da legitimidade das leis que obviamente caracterizavam os ordenamentos privados de constituições rígidas, dotados somente de constituições flexíveis. Não é mais verdade que a existência de uma norma de direito positivo, formalmente válida, porque emanada das formas previstas na norma da produção seja suficiente para garantir a validade das leis. O direito penal, contrariamente ao que é lido em relação às hipóteses abolicionistas é e pode ser um sistema de garantia dos direitos fundamentais, à vida, à integridade pessoal, à propriedade, à liberdade. Todos os direitos sociais necessitam de leis de atuação, não basta enunciar o direito à saúde, é necessário atuá-lo dentro das instituições de garantia. Isso vale também para o direito à educação, à subsistência. O direito à previdência. E sendo assim, existe um direito ilegítimo que deve ser confirmado, denunciado pela cultura jurídica e verificado e se possível retirado de um lado pela jurisdição de constitucionalidade e por outro da legislação, que é a tarefa de terminar com essas lacunas. O direito social, nesse aspecto, representa uma segunda novidade das constituições de segunda geração, que foram constitucionalizadas como todos os direitos, todas as diferentes gerações de direitos fundamentais correspondem a outras gerações de sujeitos revolucionários. A burguesia liberal, depois o movimento operário, os protestos e os movimentos feministas, aqueles em matéria de meio ambiente, os movimentos pacifistas, que por sua vez mostraram a opressão, a discriminação, que eram insustentáveis WWW.NL.GOB.MXPICSEDITOMULTIMEDIA59539FILE.1.JPG “Sem garantia da sobrevivência quando a fome, a má nutrição, as doenças incuráveis levam à morte de milhões de pessoas, a incapacidade de se dedicar a questões produtivas de milhões e milhões de pessoas, não existe o desenvolvimento individual, nem o coletivo.” e obtiveram a transformação em direitos universais. A reivindicação era fruto de opressão, a certo ponto, denunciadas como insustentáveis. Os direitos sociais se afirmam em 900, graças ao movimento operário, aos movimentos democráticos, exatamente porque há a consciência em relação à tradição liberal, que também a sobrevivência e não somente a vida, não é um fato natural, mas um fato social. Aqui, nas sociedades complexas, há a necessidade de garantir a sobrevivência como condição de legitimidade do pacto social, e na base de reconhecimento elementar, isto é, do fato de que o direito social certamente tem um custo, mas o seu custo é infinitamente inferior ao custo da falta de garantia a esse direito. Os países europeus são hoje mais ricos que outros países exatamente porque em parte resolveram os problemas das questões sociais e assim podemos dizer que a garantia dos direitos vitais, dos direitos sociais vitais é o principal investimento econômico, o principal investimento produtivo. Sem garantia da sobrevivência quando a fome, a má nutrição, as doenças incuráveis levam à morte de milhões de pessoas, a incapacidade de se dedicar a questões produtivas de milhões e milhões de pessoas, não existe o desenvolvimento individual, nem o coletivo. É necessário desfazer, mudar o lugar comum segundo o qual os direitos sociais custam. A garantia dos direitos sociais é o principal investimento econômico. As constituições de segunda geração garantem os direitos sociais, mas repito, a garantia dos direitos sociais necessita de leis de atuação que introduzam as suas funções e as suas instituições, é o que aconteceu em muitos países europeus e é o que aconteceu e está acontecendo no Brasil, onde a Constituição de 88 e suas posteriores modificações introduziram novos direitos sociais e novas instituições de garantia. Mas eu acredito que defronte a complexidade das instituições de garantia dos direitos fundamen-

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Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 antes, das funções de garantia secundária. Sob esse aspecto, e vou fazer a conclusão, me parece que a Constituição Brasileira, constituição de terceira geração está em parte dirigindo-se para um garantismo fundado, baseado nas separações e sob técnicas de garantia fortemente inovadoras em relação à tradição européia. Eu falei anteriormente sobre o controle de constitucionalidade por omissão. Existe a previsão que eu mesmo tendo sustentado falando de uma tese análoga em princípio juris, eu encontrei na constituição brasileira a previsão de vínculos de orçamento público com os quais, vamos supor 20%, 10% para os gastos com a saúde ou com a educação que permitem transformar uma lacuna e de chamar a responsabilidade antes de tudo política, mas também jurídica quando a destinação dessa despesa foi omitida para essas funções de garantia. Enfim, o Ministério Público, sobre o qual não falarei porque vocês sabem mais que eu, posso somente aprender que, todavia representa uma extraordinária novidade, porque é um órgão que tem condições de colocar em mora as administrações públicas, isto é, de fazer valer quando não são respondidas as garantias primárias. A violação dos direitos fundamentais em via primária representa uma forte estrutura garantista que é carente também nas democracias européias. Mas o acesso à Corte Constitucional é somente incidental, pode acontecer com base em sessões de constitucionalidade por um Juiz, quando é relevante no processo, e assim isso leva a que muitas violações da Constituição não são suscetíveis a censura. A entrada na guerra, por exemplo, da Itália está em contraste com o artigo número um, mas isso nunca causaria um contencioso que tenha condições de provocar uma exceção de inconstitucionalidade. O crime de imigração clandestina que as pessoas sofrem, é completamente ilusório que essas pessoas possam chegar a ter um juízo para obter essas exce- 13 ções. Muitas violações, senão relevantes, em um juízo, não são censuráveis pela Corte Constitucional. Nesse aspecto, eu vi que falei demais, a construção da democracia é a construção de suas garantias, é um processo complexo, um processo interminável, existirá sempre espaço para o direito ilegítimo e o maior defeito, mas também a maior qualidade, porque somente no direito absoluto é tudo válido, porque um sujeito no limite permite uma construção que todos nós temos a responsabilidade. Porque o direito é construído por todos nós e traz uma responsabilidade relevante à ciência jurídica e à jurisdição, à magistratura, aos operadores jurídicos, porque o direito é como pensamos, como o defendemos, mudamos em substância, é o resultado de todos nós e pode cair mesmo sem golpes de Estado. A democracia é o fruto de lutas, de processos revolucionários - de nunca mais como todos os nossos países experimentaram, porque todos os nossos países viveram horrores, ditaduras -, depende de cada um de nós. E eu penso que o processo brasileiro de constitucionalização da democracia é um processo que evidentemente é fruto de uma participação e de uma mobilização da opinião pública, da cultura jurídica e, assim, nesse aspecto, também representa um ensinamento para todos nós. Obrigado. * Um dos mais proeminentes pensadores contemporâneos do Direito é graduado em Direito pela Universidade de Roma, membro do Conselho Superior da Magistratura Italiana e professor da Università de Roma Tre. Recebeu láureas de Doutor Honoris Causa das Universidad de Buenos Aires, Universidad de Rosario, Universidad de Montevideo e Universidad de Toledo. ** Texto condensado por Carmela Grüne, editora do Jornal Estado de Direito *** Tradução TRADUZCA **** Realização da Conferência: FAMURS Federação das Associações de Municípios do RS e Fundação Escola Superior do Ministério Público do RS (FMP). “As constituições são por assim dizer pactos sociais de forma escrita, pactos de não agressão, de mútua solidariedade através das quais são estipuladas as razões de ser do artifício jurídico. As instituições são um instrumento para a realização dessas finalidades.” tais, da instituição que esses direitos necessitam, seja necessário – e assim eu falo sobre um dos temas do nosso encontro – repensar a separação dos poderes. Temos antes de tudo que reconhecer que a separação dos poderes é a principal técnica de limitação do despotismo. Antes de tudo a separação entre poder público e poder econômico, que hoje está em crise, sobretudo no meu país, na Itália. A crise italiana deveria servir de lição para todos, porque justamente na falta de limites e de vínculos que devem ser construídos essas separações se perdem. Como ensinava [Charles de] Montesquieu, os poderes tendem a se acumular de forma absoluta, tendem a se concentrar, não a se dividir, e somente técnicas de separação muito rígidas, feitas por incompatibilidade, verificadas de forma jurisdicional podem impedir processos inevitáveis de concentração, de concentração do poder econômico entre eles. Mas existe uma terceira separação da qual quero falar, que é a clássica separação entre os poderes públicos. Uma separação que eu acredito - a experiência brasileira parece confirmar – nos leva a repensar a clássica tripartição, separação de [Charles de] Montesquieu, ao qual devemos a teorização mais importante depois de [John] Locke, os três poderes legislativo, legislativo e judiciário, escrevia em 1748 na presença de uma sede institucional que quase não tem nada que ver com as democracias atuais. Qual era o objetivo de [Charles de] Montesquieu? Afirmar a primazia do parlamento, do poder legislativo em relação a um poder executivo que era mantido pelo monarca, isto é, por um sujeito, que não tinha uma fonte de legitimação - digamos eleitoral –, não democrática porque o sufrágio sempre foi, até a metade do século passado, nos tempos de Montesquieu, não era previsto como fonte de legitimação. E por outro lado, se tratava de garantir a independência do poder judiciário que era a única função de garantia concebível naquela época pelo poder político e pelo poder legislativo. Hoje a sede institucional e a estrutura da democracia mudaram completamente. Por um lado, o poder de governo é atribuído a sujeitos que tenham a mesma fonte de legitimação do poder legislativo, isto é, a fonte de legitimação expressa nas eleições, até mesmo na democracia parlamentar. Ao invés de separação temos que falar em codivisão, exatamente o oposto, o governo tem necessidade de confiar no parlamento e o parlamento pode ser desfeito pelo Presidente do Conselho, com ou sem o Presidente da República. O governo tem função de promoção através do desenho de lei, de decretos de lei. O parlamento tem a função de controle, então não existe uma separação. Podemos falar de funções de governo, às quais eu chamei do que é possível de ser decido, nos limites e nos vínculos na esfera daquilo que não pode ser decidido por nenhuma maioria. E a função e o poder da esfera do que não é possível ser decidido são instituídas e devem ser instituídas funções de garantia. Vejam que a função judiciária que é certamente uma função de garantia secundária que intervêm em caso de violação dos direitos fundamentais e das obrigações dos direitos correspondentes, mas ainda

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14 Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 Dignidade da pessoa humana e diferenças genéticas Ricardo Marchioro Hartmann* A ciência evoluiu, e segue evoluindo, chegando ao ponto em que o Homem possui condições de modificar o mundo em que vive, os seres que habitam nosso planeta, entre tantas outras possibilidades. O Homem está cada vez está mais imerso nas pesquisas biotecnológicas que visam o evolucionismo de espécie, fato que acarreta a necessidade de uma série de reflexões no âmbito da filosofia, da ética, do Direito, entre tantas outras disciplinas. Ao longo da história sucessivas experimentações ocorreram em seres humanos. Um exemplo dessas ações foi o alongamento da caixa craniana de indivíduos operada pelos antigos egípcios – espécie de tratamento realizado especialmente com o intuito de diferenciar classes sociais. Sabe-se também que diversas experimentações foram operadas por médicos nazistas em seres humanos. Muitas dessas aconteceram com a finalidade de observar a resistência dos seres humanos ao congelamento. Essa experiência consistia na exposição de prisioneiros de guerra a temperaturas extremamente baixas, seja mediante imersão em tonéis de água gelada, seja pela exposição das pessoas ao clima gélido dos países do norte europeu, no intuito de constatar quanto tempo o corpo humano resistia à denominada hipotermia. No entanto, as atrozes experimentações feitas com gêmeos ciganos – considerados inferiores -, ainda no período do nazismo, são mais adequadas ao encaminhamento do debate que buscamos – e que logo a seguir será elucidado – eis que guardam maior relação para com a tentativa de modificação do ser humano, justamente, por mãos humanas. Os médicos nazistas, em diversas oportunidades, realizaram cirurgias em gêmeos ciganos, intentando a criação artificial dos ditos “gêmeos siameses”. Significando dizer, de forma simplista, que aqueles médicos pretendiam, por meio de experimentos científicos, simular acontecimentos da natureza correspondentes ao nascimento de irmãos gêmeos “unidos” que, em muitas vezes, compartilham um mesmo órgão de suma relevância para a manutenção de sua vida. Outra situação histórica, pertinente ao período nazista, que se faz interessante chamar a atenção é a busca pelo estabelecimento da então denominada “raça ariana” dentro de uma política racial nazista. Em resumo, os nazistas intentaram um plano de estruturação de uma “raça mais pura”, estabelecendo a necessidade de reprodução entre seres humanos selecionados que correspondiam ao que acreditavam ser modelos de seres geneticamente superiores. Aqui estamos diante da denominada eugenia (que nada mais é do que a ciência que estuda as possibilidades de apurar a espécie humana sob o aspecto genético) positiva (no sentido de visar a uma melhora genética do ser humano). Para não nos limitarmos aos exemplos de experimentos operados pelos médicos nazistas, podemos mencionar o movimento de cientistas estadunidenses que apoiavam esterilização compulsória. É importante mencionar que esse movimento alcançou tal força que, nos EUA, em meados de 1924, foram elaboradas legislações em diversos estados federados, que estabeleciam a esterilização compulsória com o intuito de impedir que determinados grupos como os deficientes mentais, por exemplo, tivessem descendentes. Essas medidas se enquadram na denominada eugenia negativa que nada mais era do que impossibilitar a reprodução de indivíduos geneticamente “inferiores” ou eliminá-los. A tecnologia no campo da biologia, pelo que se percebe das notícias comumente veiculadas nos meios de comunicação, caminha no sentido de viabilizar a modificação genética dos seres humanos. Nesse cenário, então, a biotecnologia pode ser utilizada para fins de melhorar a condição física ou psíquica dos indivíduos. Quem sabe em breve poder-se-á decidir pela produção de um filho de um determinado sexo, com determinada estatura, com habilidades em determinados esportes, ou com certas capacidades cerebrais? Caso cheguemos a este ponto, quais seriam as repercussões? Aqui gostaríamos de comentar as possibilidades de discriminações eugênicas que podem vir a pairar sobre a nossa sociedade. Em um mundo onde determinadas pessoas possam, eventualmente, escolher o material genético a ser introduzido em sua prole, não poderíamos estar ocasionando mais uma forma de discriminação – a genética? Não poderíamos passar a viver em um mundo onde as diferenças entre indivíduos (em determinadas culturas a nosso ver corretamente valorizadas) deixassem de ser aceitas? Não poderíamos viver em um mundo onde o ser humano acabasse figurando como um “produto industrializado”, certamente “desumanizado”? O fato é que essas possibilidades de modificação da estrutura genética dos seres humanos trazem consigo uma série de interrogações quanto ao inalienável direito de ser e encontrar-se em igualdade ética, jurídica e genética. Qual seria de fato o direito? No que consistiria a dignidade da pessoa humana, estaria essa na identidade genética? Apesar de o presente esboço ter apenas o objetivo de lançar mais uma instigante questão no campo da bioética e biotecnologia, a fim de que se reflita, entendemos seja interessante apresentarmos nossa linha de pensamento – inclusive para que essa possa ser refletida e amplamente debatida. Entendemos que a diferença genética, essencialmente, é aspecto estruturante da “existência humana”, e, portanto, deve ser preservada. Felizmente, a Constituição Federal brasileira, ao nosso entender detentora de aspectos de vanguarda em termos de direitos fundamentais, desde uma perspectiva material de direitos, está apta a orientar essas novas possibilidades. O § 2º. do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, de forma brilhante, estabeleceu a possibilidade de existência de direitos fundamentais não formais (não escritos em seu texto). Por conseqüência, nosso sistema constitucional estabeleceu a possibilidade de surgimento de novos direitos fundamentais, que certamente podem decorrer da alteração ou evolução dos direitos já existentes e previamente reconhecidos. Dentre os dispositivos constitucionais que podem ser formadores, ou parte integrante de novos direitos, encontra-se a impossibilidade de discriminação entre seres, assim como o direito de igualdade. Assim, em sendo imposta uma nova realidade genética, certamente, as diferenças devem ser preservadas e respeitadas. Não haverá que se falar, ao menos no âmbito do sistema constitucional WILSON DIAS, ABR “Quem sabe em breve poderse-á decidir pela produção de um filho de um determinado sexo, com determinada estatura, com habilidades em determinados esportes, ou com certas capacidades cerebrais?” brasileiro, na possibilidade de imposição de modificação gênica, quanto menos no estabelecimento de diferenciações ou restrições a qualquer das condições (do ser humano como hoje conhecido, ou do eventualmente modificado). Resta-nos que a dignidade humana está, exatamente, na possibilidade de seguirmos apresentando diferenças genéticas! * Advogado, Doutorando em Direito Público, Diretor das Unidades Porto Alegre e Canoas do Curso FMB (www. fmbrs.com.br). Ética, Bioética e Biodireito Edison Tetsuzo Namba* A ética é entendida de maneira diversa no transcorrer dos séculos. Compreendê-la dependia da formação de quem a estudava e do contexto em que se inseria. Difundiu-se a ética grega, na evolução natural, para evitar discussões. Inicia-se o período helenístico, ao decair o mundo grego, em torno da segunda metade do século IV a.C. Os estóicos, para quem ser feliz é viver de modo racional, ao praticar as virtudes; e os epicuristas, para quem a felicidade é sinônimo de prazer, que transcende a pura sensação, resultado de vida pacífica e ausência de qualquer dor ou preocupação são desse período. Do século IV ao século XV prevalece a moral cristã. Deus é identificado ao Bem, a Justiça e a Verdade. No século XV, sobressai a moral burguesa, e se aceita a exploração do homem pelo homem. A ética dominante, do século XVI até o século XIX, é racionalista, que se torna antropocêntrica. Kant dissocia a moral das idéias de prazer e utilidade. A conduta ética é o reconhecimento do bem. A compreensão do homem encontrou uma expressão duradoura no personalismo ético do filósofo. A ética contemporânea se inicia em meados do século XIX. Existencialismo, pragmatismo, psicanálise, marxismo, neopositivismo e filosofia analítica são correntes dessa fase. No existencialismo o que vale é o homem concreto. O irracionalismo absoluto e o individualismo radical contrapõem-se ao racionalismo. O pragmatismo nasce e se difunde nos Estados Unidos. A verdade se identifica com o útil, o que melhor ajuda a viver e a conviver. O bem equivale a êxito. É essencialmente egoísta. A psicanálise deu sua contribuição ética ao afirmar que existe uma zona inconsciente no sujeito, com reflexo a uma nova conceituação ética. No marxismo, a visão do homem é de ser produtor, transformador, criador, social e histórico. Dá-se valor às classes, em especial, o proletariado, que abole a si próprio e dá origem a uma sociedade humana. No neopositivismo e nas filosofias analíticas, liberta-se a ética do domínio da metafísica, a atenção volta-se para a análise da linguagem moral. A intuição capta o conceito de “bom”. A tecnologia supera tudo, nos tempos modernos. A ética da manipulação nasce e atinge sua plenitude, cujos grupos dominantes afirmam: assim é que deve ser. O ser humano pode ser descartado para resultados céleres. Miguel Reale sintetiza o drama da conquista científica no plano da ética, sendo a “teoria normativa da ação”. A ética representa uma conduta adotada após um juízo de valor, não dissociada da realidade, para não se tornar etérea. Orienta as ações a se realizarem. Têm-se o auxílio de normas que regem a humanidade, daí a vinculação com o direito, no qual se têm as normas jurídicas. Buscam-se parâmetros para regerem nossas ações, enfim, de que forma agir por se interferir na geração humana.

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Estado de Direito, novembro e dezembro de 2009 Hodiernamente, precisa-se distinguir-se entre o elemento jurídico e o elemento ético, a fim de reduzir a autoridade estatal a formas jurídicas objetivamente definíveis. Contribui-se para a nitidez da linha de limites para o exercício da autoridade e representará fundamental garantia da autonomia individual. O pensamento humano e a valoração em relação à vida diferem de acordo com as transformações espaciais e temporais. Os debates são perenes e podem tornar algum avanço técnico sem regulamentação jurídica. Eugenio Carlos Callioli assinala que onde começa a manipulação técnica pelo homem, entra em cena a responsabilidade ética por parte do técnico. As relações entre a ética e o direito conduzem a uma bioética da responsabilidade. Dessa forma, deve-se entender o que vem a ser bioética e se ela coincide com o biodireito. O vocábulo bioética apareceu pela primeira vez em 1971 no título da obra de Van Renssealaer Potter. Sua finalidade é auxiliar a humanidade no sentido de participação racional, cautelosa, no processo de evolução biológica e cultural. O meio ambiente seria o cerne da pesquisa. Javier Sábada pontifica que Hellegers, ginecologista católico, menciona os aspectos negativos da bioética, os limites para possíveis transgressões (o dever). Potter não tinha essa intenção, ele objetivava e isso é decisivo, melhorar a qualidade de vida e prolongá-la, pelos “braços da moral”, bem e dever. A bioética representa um vetor do conhecimento que procura conciliar a vida interdisciplinarmente, com o avanço técnico-científico e, pragmaticamente, deve haver uma aplicação de suas descobertas na realidade. Heloisa Helena Barboza ensina que três princípios da bioética foram estabelecidos: o da autonomia ou do respeito às pessoas por suas opiniões e escolhas, segundo valores e crenças pessoais; o da beneficência, que se traduz na obrigação de não causar dano e de extremar os benefícios e minimizar os riscos; o da justiça ou imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios, não podendo uma pessoa ser tratada de maneira distinta de outra, salvo se existir entre elas diferença relevante. Tom L. Beauchamp e James F. Childress acrescentaram outro: o da “não maleficência”, segundo o qual não se deve causar mal a outro. A própria origem de cada um dos princípios mostra, em sua formulação restrita, que eles não atendem às demandas da ordem normativa, moral e jurídica de uma sociedade pluralista e democrática. A bioética dominou a esfera do direito com debates de situações controversas, tendo-se entendimentos conservadores e liberais, porém, já há algumas normas sobre a consideração de valores (arts. 1º, inciso III, e 225, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal; arts. 124 a 128 do Código Penal; Lei nº 9.434/1997; art. 2º, “caput”, do novo Código Civil; o art. 5º da Lei nº 11.105/2005, dentre outros), o que acirra as discussões. O biodireito vem à tona. Deve-se não coincidir “direito” e “bioética”, não só verificar o mínimo necessário para conciliar evolução tecnológica, científica e comportamento humano, mas também efetivá-los. Ressalta-se a importância da biologia e o início de formação de um biodireito para regular as questões da vida. Não se reduz a Ciência Jurídica a um papel meramente instrumental ao se erguer os princípios do biodireito. Os princípios constitucionais devem 15 “O biodireito questiona sobre os limites jurídicos da licissitude da intervenção técnico-científica possível, sem ferir a dignidade. ” constituí-los. O biodireito questiona sobre os limites jurídicos da licissitude da intervenção técnico-científica possível, sem ferir a dignidade. Percebe-se a pujança do biodireito ao se estudar nascituro e embrião, aborto, retirada do feto anencéfalo, células-tronco embrionárias, clonagem humana, experimentação com seres humanos, reprodução assistida, mudança de sexo, transfusão de sangue, transplante de órgãos e eutanásia, exemplificativamente. Espera-se que essas singelas palavras sirvam para a reflexão das transformações sociais, científicas, e a necessidade de se incrementar o biodireito. *Juiz de Direito no Estado de São Paulo, Mestre e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, autor do livro Manual de bioética e biodireito, Atlas, 2009. “O pensamento humano e a valoração em relação à vida diferem de acordo com as transformações espaciais e temporais.” Copenhagen e a posição brasileira: o prejuízo da pressa Luís Carlos Silva de Moraes* A conferência sobre o clima, sob o comando da Organização das Nações Unidas - ONU, terá o objetivo de estabelecer um acordo internacional para redução de gases de efeito estufa. Cada um colabora com os instrumentos que lhe são conhecidos, o que nos leva a propor uma análise jurídica do fato, a ser agregada à visão das outras ciências. O raciocínio aqui desvelado tenta responder uma pergunta: o Brasil se preparou para a reunião de Copenhagen? Acredita-se, smj, que não! Pior: o Complexo de Vira-lata – nos dizeres de Nelson Rodrigues - de algumas esferas do governo e da sociedade organizada irá nos colocar em uma situação de fragilidade internacional no médio e longo prazo. Quando era jovem, fazia estripulias para chamar a atenção, então meu velho pai retrucava: coloque já uma melancia na cabeça que irá poupar o meu tempo e o seu! Para colocar o país como um dos líderes mundiais no assunto, parte do poder público busca propor metas de redução de emissão dos gases de efeito estufa, sem ter apresentado aos interessados diretos, o povo brasileiro, o planejamento de execução da façanha. Está propondo metas sem um plano nacional de execução e o pior, sem uma regulação jurídica robusta. Pela maneira que se encaminham as questões, faremos isso DE GRAÇA para o mundo! E aqui importa a participação do profissional do Direito, para explicar o “crédito de carbono” e em especial o MDL – Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, conceitos adotados pelos signatários do Protocolo de Kyoto para buscar as reduções de CO2. O ponto de partida está na linha de base, a qual representa o limite jurídico de utilização dos recursos naturais. Exemplo: cada veículo pode emitir até “x” de gás carbônico na atmosfera; a propriedade deve manter as matas ciliares e mais um percentual em vegetação nativa; certa atividade industrial pode consumir no máximo “x” litros de água por dia; etc... O “detalhe” é que essa linha de base é estabelecida pela legislação de cada país, significando que para o mesmo recurso natural, ter-se-ão limites mais ou menos severos para cada país. Todas as atividades que economizarem o seu direito de poluir, ou seja, reduzirem as suas emissões, podem emitir títulos dessa diferença e receberem uma compensação por isso. Para criar essa diferença e ampliar a possibilidade de emissão de títulos, há o MDL – Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, o qual poderia ser entendido como qualquer invento ou técnica que COMPROVADAMENTE - homologado por auditoria internacional - otimiza a utilização dos recursos naturais, permitindo que se certifique a diferença entre o que é possível poluir e o que se poluiu efetivamente. Nasce aí uma regra inversamente proporcional: quanto maior a proibição normativa, menor a emissão de créditos de carbono, pois a possibilidade de economizar o direito de poluir será menor. O diferencial proporcionado pelo MDL pode não possibilitar a emissão de créditos, pois os custos administrativos (criação, controle e auditoria) consumiriam todo o valor. O país engatinha nessa regulação. Nossa legislação é punitiva e não está adaptada à lógica de incentivar a economia e estabelecer compensações pelas boas práticas. Exemplo é a atual redação do Código Florestal em que se deseja estabelecer uma série de proibições de alto impacto na produção, sem qualquer reconhecimento de crédito por isso. Todo esforço para o desmatamento zero na Amazônia terá custo zero para o resto do mundo. Explica-se: partindo o direito de emissão de créditos da linha de base, no caso da Amazônia essa se estabelece na vedação de uso de 80% da propriedade privada, somente sendo viável a emisão de créditos a partir desse percentual. Portanto, se um proprietário mantiver 85% da vegetação nativa do imóvel rural, poderá ser remunerado apenas por esses 5%. Sobre esse fato há um silêncio quase criminoso. Não se irá abordar aqui a constitucionalidade ou não da legislação florestal ou de outra qualquer. Não tivesse qualquer rusga ou vício, valendo o raciocínio para água, ar, energia, subsolo etc., a remuneração por MDL ou serviços ambientais não possui base legal sólida em nosso país, podendo ser discutida internacionalmente sob vários argumento, dentre eles: se toda outorga ambiental no Brasil é precária e não e a conseqüente determinação das metas. Entretanto, gera direito adquirido, qual a garantia contratual de se está iniciando pelo fato estertor; construindo uma emissão de títulos, se a linha de base pode ser alterada casa sem alicerce. diariamente e em uma canetada? Desdobrando: patrocinar metas arrojadas, sem Será que o Brasil fez sua lição de casa para ir a antes estabelecer uma regulação sólida e factível das Copenhagen? Deveria estar postulando metas arro- linhas de base, dos instrumentos e compensações jadas, quando o arcabouço jurídico nacional é tímido ambientais (MDL e serviços ambientais), parece, smj, na compensação de MDL e serviços ambientais? um desejo incontido de aparecer, sem medir o preço no Estaremos doando créditos de carbono ao mundo médio e longo prazo para o Brasil. Mas, sem nenhum quando poderíamos cobrar? Somos tão ricos para custo para o resto do mundo. Se for assim, coloque já oferecer tamanha indulgência? uma melancia na cabeça que irá poupar o meu tempo Figurem o seguinte cenário: a proposta brasileira é e o seu! E o bom nome do País... aprovada, a convenção é subscrita e se torna cogente no país, após aprovação por decreto legislativo. O poder *Professor universitário, Procurador da Fazenda Nacional, público, pressionado pela comunidade internacional, especialista em Direito Empresarial, autor dos livros Curso agora apoiada num tratado internacional, necessita cum- de Direito Ambiental, Código Florestal Comentado e Multa prir as metas por ele mesmo propostas. Provavelmente, Ambiental, todos publicados pela Editora Atlas. determinará a revisão de proibições já existentes, nesse sistema que nunca prestou atenção a MDL ou serviços ambientais. A proibição de motivo nobre, mais uma vez não contará com Mega Resolução de Questões + Simulado + Reta Final + Dia D as compensações que a incentivariam! O ESPECIALIZADO CESPE/UnB possível resultado é o não cumprimento das metas, por serem ÍNDICE MAIOR OVAÇÃO R P inatingíveis e o agraDE A ÍS NO PA vamento do efeito estufa. Manhã - Tarde - Noite SUA OPORTUNIDADE DE APRENDER O correto seria www.lfg.com.br COM OS MELHORES DO PAÍS. estabelecer as bases jurídicas para a bus- ENTRE EM CONTATO COM A UNIDADE MAIS PRÓXIMA DE VOCÊ E CONFIRA! BAGÉ: (53) 3247.7494 - BENTO GONÇALVES: (54) 3702.0200 ca das reduções de CANOAS: (51) 3059.9228 - CAXIAS DO SUL: (54) 3221.2926 - ERECHIM: (54) 2106.5099 CO2. Instrumentos GRAVATAÍ: (51) 3042.3651 - IJUÍ: (55) 3332.4331 - LAJEADO: (51) 3011.6789 NOVO HAMBURGO: (51) 3593.8584 - PASSO FUNDO: (54) 3335.2325 - PELOTAS: (53) 3227.5222 objetivos sobre os PORTO ALEGRE: (51) 3312.8276 / 3314.4500 / 3019.5731 - RIO GRANDE: (53) 3232.6368 quais se desenvol- SANTA CRUZ DO SUL: (51) 3902.3000 - SANTA MARIA: (55) 3222.7373 - SANTIAGO: (55) 3251.6511 SANTO ÂNGELO: (55) 3312.6811 - SÃO BORJA: (55) 3431.9495 - URUGUAIANA: (55) 3411.6538 veria o planejamento PREPARATÓRIO PARA EXAME DA OAB MARATONA OAB 1ª Fase dap | bbs

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