22 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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Estado de Direito PORTO ALEGRE, SETEMBRO E OUTUBRO DE 2009 • ANO III • N° 22 O poder da sociedade para transformação do Direito O Jornal Estado de Direito é um instrumento que busca colaborar com a efetivação da Constituição Aberta, em que a sua concretização acontece pela possibilidade de oportunizar o diálogo, a articulação das pessoas para o bem comum, o direito como cultura e valor. E é com a colaboração de grandes estudiosos do Brasil, do Veja também Página 04 Direito das Famílias Aimbere Francisco Torres analisa a tutela jurisdicional da adoção nas relações homoparentais Página 14 Consciência Jurídica: “... é sempre uma consciência formada segundo certos valores e sem um consenso básico a cerca das relações entre a pessoa e o Estado não existe princípio de legitimidade.” Chile, dos Estados Unidos da América e de Portugal que trazemos a cultura jurídica na sua forma mais simples, democrática e popular. O destaque dessa edição é o artigo do Professor Catedrático Jorge Miranda um dos mais expressivos nomes do direito constitucional da atualidade. Leia nas páginas 12 e 13. MARIO LODI Direito à Privacidade Eugênio Hainzenreder Júnior fala sobre o uso indevido do email corporativo e o monitoramento pelo empregador Página 16 A cegueira em Saramago e o Direito Alexandre Coutinho Pagliarini faz um paralelo entre a ficção e a realidade na primeira análise jurídica no Brasil do livro “Ensaio sobre a Cegueira”, de José Saramago e do fi lme homônimo de Fernando Meirelles. Página 06 Direitos do Consumidor Spencer Weber Waller, do Instituto para Estudos sobre o Consumo e Concorrênia de Chicago, em entrevista realizada por Ben-Hur Rava analisa com uma visão social e crítica a economia Página 18 O Direito Internacional no Brasil Alessandro Candeas fala sobre os 40 anos da Convenção de Viena, que está sendo ratificada pelo Brasil. Ressalta que o ingresso do País no seu âmbito de aplicação confere maior segurança jurídica ao crescente número de atos internacionais assinados pela diplomacia brasileira. Página 10 Direitos Fundamentais e Biotecnologia Ricardo Marchioro Hartmann faz uma breve observação da experimentação científica com os seres humanos ao longo da história Página 19 Inclusão Social Everton Santos retrata os desafios enfrentados pelo Estado brasileiro na esfera da inclusão social e da acessibilidade das pessoas com deficiência, avaliando que a inclusão passa pela construção da cidadania. Página 11 Petróleo no Pré-Sal Bruno Espiñeira Lemos analisa o novo modelo regulatório de exploração e produção de petróleo no pré-sal e a soberania popular Página 20 Jorge Miranda Professor Catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa Direitos Indígenas Simone Becker e Cíntia Muller falam da necessidade de dar visibilidade ao estatuto de humanidade dos povos indígenas e a experiência dos Kaiowás

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2 Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 Estado de Direito Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 e-mail: contato@estadodedireito.com.br internet: www.estadodedireito.com.br Diretora Presidente Carmela Grüne carmela@estadodedireito.com.br | carmelagrune303@hotmail.com Diretor Financeiro Renato de Oliveira Gr Grüne CRC/RS 45.039 Diretor Institucional - Nordeste Cel. José Julio Gomes da Silva Relações Institucionais - Internacional França: Karlo Tinoco | karlotinoco@hotmail.fr Portugal: Pedro Dias Marques | pedro_diasmarques@hotmail.com Jornalista Responsável Esteban Rey Fontan - MTb 8856 Colaboraram nesta Edição Bayard Fos, Cármen Salete Souza, Diego Moreira Alves, Carlos Bailon, Camila Breitenbach, Ianaiê Simonelli, Sue Ellen Albernaz e Suzéte da Silva Reis Redação redacao@estadodedireito.com.br Anúncios teleanuncios (51) 3246.0242 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Carmela Gr Grüne Tiragem: 40.000 exemplares Pontos de distribuição PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre: Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Nossa Livraria Maceió: Av. Moreira e Silva, 430; Rua Íris Alagoense, 438-A; Rua Durval de Guimarães, 1217 - lojas 03 e 08; Rua do Riachuelo, 267; Av. Cais do Apolo, 739 - TRT; Av. Dantas Barreto, 191 lojas 22 a 24 - TJ; Recife: Rua da Aurora, 325 loja 01 SANTA CATARINA Nas salas da OAB/SC, com apoio da Caixa de Assitência aos Advogados Livraria Saraiva no Beiramar Shopping PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai O dia em que o Direito cair no samba Fruto do desejo de ver o direito ser tão popular quanto o samba, como valor cultural, capaz de tornar as pessoas mais conscientes e participantes da vida em sociedade o Jornal Estado de Direito apresenta artigos que buscam colaborar na difusão da cidadania ativa. Necessitamos buscar por meio das diferenças a humildade necessária para reconhecer nossas limitações e ver as pessoas mais integrantes do espaço em que vivem. Menos individualistas e mais preocupadas com a vida em comunidade. A edição marca também a participação do Jornal Estado de Direito no Congresso Transdisciplinar de Direito e Cidadania, realizado em Mato Grosso do Sul, Grande Dourados pelas Universidades Federal da Grande Dourados (UFGD) e Estadual de Mato Grosso do Sul (UEMS). Agradecemos em nome do Professor Helder Baruffi a oportunidade de realizar a cobertura e conhecer professores de diferentes países que estão colaborando nessa edição. Desejamos realizar cobertura de eventos em outras Universidades, contate-nos! Será uma alegria poder divulgar e levar ao conhecimento dos leitores a opinião de grandes professores. Agradeço a todas as empresas que investem no Jornal Estado de Direito e aos professores que compartilham seus conhecimentos para geração de consciência da importância do direito na vida em comunidade. Nossa próxima edição marcará quatro anos de história do Jornal Estado de Direito! A principiologia a ser prestigiada nos Juizados Especiais Cíveis Eduardo Oberg* “O homem sem princípios é também comumente um homem sem caráter; pois, se tivesse nascido com caráter, teria experimentado a necessidade de criar princípios para si.” Chamfort (1741 – 1794) A aplicação da Lei nº 9.099/95 deve ocorrer, em princípio, já que abrange a maior gama de casos a serem julgados, em diálogo de fontes, como se as leis estivessem “conversando entre si”, com o Código de Processo Civil, o Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 e a Lei nº 8.078/90 (CDC); ou seja, estas normas devem ser aplicadas conjuntamente diante do caso concreto que se examina, sempre privilegiando os princípios constitucionais fundantes dispostos nos artigos 1º a 4º, da Lei Maior, além dos demais princípios que formam o núcleo intangível da Constituição, vez que cláusulas pétreas. Portanto, a Lei nº 9.099/95, como lei processual especial que é, afasta o Código de Processo Civil (CPC), que se utiliza subsidiariamente, sempre que a incidência do código processual geral afastar a lide dos princípios basilares colocados nos artigos 2º, 5º e 6º, da Lei nº 9.099/95; assim, rechaço a aplicação do CPC quando a sua incidência vier a prolongar a demanda no rito único de conhecimento concentradíssimo posto na Lei dos Juizados; logo, como singelo exemplo, possuindo a Lei nº 9.099/95 sistema recursal próprio, está afastado o sistema recursal colocado no CPC (não há Recurso Adesivo, não há Embargos Infringentes, não há Ação Rescisória, aqui com norma própria no artigo 59, da Lei nº 9.099/95, não há Agravo de Instrumento ou Retido, não se aplica o artigo 511, parágrafo 2º, do CPC, e assim por diante). Os princípios norteadores da Lei nº 9.099/95, nos artigos 2º, 5º e 6º são corolários básicos a serem obrigatoriamente seguidos; em conseqüência, privilegia-se a oralidade, a simplicidade e a informalidade, buscando a economia processual com celeridade; logo, fica mitigado o princípio da inércia da jurisdição (artigos 2º e 262, do CPC), por força do disposto no artigo 5º, da Lei nº 9.099/95, que também privilegia o artigo 335, do CPC, e o artigo 7º, caput, da Lei nº 8.078/90, combinados em diálogo de fontes. Vale dizer, o Juiz dirige o processo com mais liberdade, para conduzi-lo de forma a permitir a busca da verdade real; o julgador não fica inerte aguardando manifestação das partes; atua na produção da prova e busca a decisão ideal para cada caso, inclusive agindo de ofício, se for necessário (artigos 5º e 6º, da Lei nº 9.099/95 e artigos 130 e 131, do CPC). Inexistirá, então, por exemplo, inépcia da inicial, em caminho que busca a deformalização do processo; o pedido inicial deve sofrer interpretação abrangente e teleológica, desde que respeitado o princípio da congruência (artigo 128 e 460, do CPC); em regra, desta forma, afasta-se qualquer atuar que aposte na formalidade burocraticamente processual. E mais, a solução da lide deve ser buscada visando o encontro da verdade real; não há julgamento por equidade, por interpretação a contrario sensu do disposto no artigo 25, da Lei nº 9.099/95; creio que o desfecho da lide deve ser apresentado anotando-se a solução mais justa e equânime que o caso requer e, somente depois, realizarse o enquadramento legal competente. Também cabível buscar os princípios gerais do direito, in casu, na Lei de Introdução ao Código Civil, que são paradigmas eficientes; não se esquecendo ainda do artigo 126, do CPC, bem como do já referido artigo 7º, caput, da Lei nº8.078/90, cláusula geral aberta contida na Lei consumerista, a qual serve de válvula de oxigenação desta Lei cogente, de ordem pública e interesse social, com o sistema jurídico em geral, desde que se esteja diante de relação de consumo, hipótese freqüente em sede de Juizados Cíveis. Note-se que tal atividade judicial (managerial judge) se concentra na Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ), quando se trata, por óbvio, de Juizados Especiais Cíveis, pois todas as provas são produzidas até e na AIJ (artigos 28 e 33, da Lei nº 9.099/95); em princípio, o Juiz só tem contato com o processo, caso não haja incidente a apreciar, na AIJ; nesta é que se concentrará a sua atuação de maneira forte, verdadeiramente aplicando os artigos 2º, 5º e 6º, da Lei nº 9.099/95, como acima já referenciado. De anotar-se que a incorporação dos princípios constitucionais postos no texto de 1988 é parâmetro inarredável. Em consequência, na aplicação da lei, serão sempre princípios fundamentais aqueles que estão postos na Constituição Federal e que devem servir de paradigma para o atuar do Juiz. Acima de tudo, privilegia-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, II e III, da Lei Maior). Além disso, constituem-se como objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo-se também as desigualdades sociais e regionais (artigo 3º, I e III, da Lei Maior). A prevalência dos direitos humanos, a defesa da paz e a solução pacífica dos conflitos são princípios que regem as relações internacionais da nossa República (artigo 4º, II, VI e VII, da Lei Maior). Não são meras pretensões; serão parâmetros objetivos e certos que influenciarão todo o ordenamento jurídico; não poderá o Magistrado decidir sem verificar que tais princípios fundamentais são constitucionais, estando no topo do ordenamento jurídico e devem ter real efetividade, sob pena de fazer da Constituição letra morta. *Juiz de Direito Titular da 5ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital. Atualmente é Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor da PUC/RJ e da EMERJ. São mais de 100 pontos de distribuição. Contate-nos e seja um transformador da realidade social! *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária. Apoio

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4 Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 Adoção nas relações homoparentais Aimbere Francisco Torres* Com efeito, de há muito que as regras positivadas e instrumentalizadas por meio de uma codificação, notadamente em nosso ordenamento jurídico, deixaram de cumprir o papel que lhes foram atribuído no final do século passado e início deste, posto que, a sistemática da adequação típica ao fato concreto tornou-se um instituto obsoleto. Nos dias coevos, aferir-se a passagem do tempo através da ampulheta até seria possível, embora um tanto quanto inusitado. Se de um lado temas como, globalização, neoliberalismo, manipulação genética, adultério virtual, controle da espécie, adoção homoparental, entre outros, atribuíram aos conflitos de interesses o colorido da complexibilidade, assombrando nossos espíritos, de outro lado, exteriorizaram de forma bastante significativa o fato de que nosso Poder Judiciário apresenta-se apto a solucionar apenas e tão somente, as lides que lhe sejam convencionais. Em outros termos, naqueles conflitos de interesses apresentados em juízo, onde a solução é obtida simplesmente por meio da “prestação” da tutela jurisdicional, ou seja, através do método da adequação típica, ainda que não exista a efetiva solução do conflito, como por exemplo, nas ações de reparação de dano. Aliás, para estes tipos de lide a ineficácia da “prestação” da tutela jurisdicional e a inoperância da máquina judiciária, são justificadas, na maioria dos casos, pelo excesso de trabalho dos magistrados, a falta de estrutura do Poder Judiciário, ao número insuficiente de funcionários etc., sendo que ao jurisdicionado, outra senda não lhe resta, senão a espera angustiante. Como se isso já não bastasse, imperioso se faz acrescentar a este estado de coisas, o fato de que, entre aqueles que postulam a tutela jurisdicional e os que as prestam, ainda que de forma robotizada, mecanicista ou inócua se levarmos em consideração o decurso do tempo, encontra-se um Poder Legislativo estigmatizado pela falta de cultura, deserção cívica, declínio moral e ético, dando origem a comandos normativos em desconformidade com a realidade fática de nosso País. Efetivamente, ao Poder Legislativo hodierno e a forma mecânica com que se vem compondo os conflitos de interesses, se deve atribuir, ainda que de forma não exclusiva, às desgraças do Brasil. Não se deve olvidar que ao Poder Judiciário cabe não só instrumentalizar, mas garantir de forma efetiva os direitos fundamentais. Diante disso, desnecessários os rodeios; imprescindível a “desconstrução” deste arquétipo de prestação de tutela jurisdicional. O manejo do martelo deve se dar não somente contra o positivismo jurídico, que produz um corpo sem alma, mas também na forma como se presta à tutela jurisdicional. Com efeito, a interpretação das regras e a solução das lides por meio de princípios, supre a ausência de subjetividade da lei e confere a sensibilidade necessária ao operador do direito para o manejo da justa e efetiva solução do conflito de interesses e, não a sua simples prestação por meio da adequação típica. Hodiernamente, aos operadores do direito não mais é permitido resumir o direito à lei e sua validade a fonte produtora. O direito não pode ser interpretado como resultado de uma simples “prestação” da tutela jurisdicional, notadamente no “Direito das Famílias”. É necessário atualmente que, os operadores do direito atribuam valores ou conteúdo às regras. Com efeito, deve o juiz, na expressão de Montesquieu, continuar a ser a bouche de la loi (a boca da lei), porém com a função de viabilizar e tornar efetivos valores como o afeto, a felicidade, a igualdade, o respeito às diferenças, a pluralidade das formas de família, melhor interesse da criança. ELZA FIÚZA ABR Deve-se observar que a pobreza e as desigualdades não datam de hoje, porém fenômenos como a globalização e o neoliberalismo inviabilizaram quase que por completo a presença do Estado como Instituição de Direito em determinados locais e seu acesso a determinadas pessoas. Com efeito, a exclusão social não é algo difícil de entender, se vem construindo no decorrer dos tempos. Entretanto, não se pode deixar de reconhecer, que a globalização e o neoliberalismo, também foram os principais responsáveis pela transformação dos valores sociais hodiernos. A relação com a felicidade, à vida afetiva ou amorosa sob todas as formas, a filiação socioafetiva, passaram a constituir verdadeira meta da existência da maioria das pessoas, diante da visualização de novos valores, enxergados, agora, pela ótica de ambos os fenômenos. Daí porque, ao jurisdicionado deve-se entregar uma tutela jurisdicional de forma justa, imparcial e “de direito novo”, ou dito de outra forma, no sentido de que esses valores sociais devam expressamente integrar o conteúdo da sentença. Ressalte-se, contudo, que isso somente será possível quando esta advier de juízes que julgam independentemente de convicções pessoais. Para isso, a solução da lide deve ser buscada e valorada por meio de princípios, em especial o da dignidade da pessoa humana. A Constituição Federal de 1.988 ao encartar a dignidade da pessoa humana dentre os Princípios Fundamentais, e ao afirmar que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, é a promoção do bem comum sem quaisquer formas de discriminação, impôs de um lado, que as tutelas jurisdicionais devem ser mensuradas por critérios humanistas, de outro fez surgir um novo paradigma, a ser levado em conta quando de sua prestação, qual seja, a “humanização do divino” .. Ou dito de outra forma, nosso ordenamento jurídico impõe ao magistrado, em especial aos juízes das varas da família, que abandone de vez por todas, o estigma da tutela “robotizada” e “industrializada” implementada pelo positivismo jurídico; o princípio da dignidade da pessoa humana tornou-se uma das vigas mestras de todo o sistema jurídico. Deve o juiz, doravante, fornecer ao jurisdicionado uma sentença que tenha como critério fonte a vida humana, ou seja, os desejos e as individualidades dos “sujeitos concretos litigantes” devem figurar como conteúdo indispensável da sentença, máxime se levarmos a efeito que o substrato do princípio da dignidade da pessoa humana, se encontra no fato de que Deus está no homem, e este em Deus. Logo, o critério de justiça a ser buscado em nosso ordenamento jurídico hodierno, não mais se encontra no exótico conceito da igualdade formal, porquanto a valoração obrigatória do princípio da dignidade humana, nas soluções dos conflitos por meio do Poder Judiciário, impõe que a igualdade deva ser extraída em face dos “sujeitos concretos litigantes”, notadamente, e não exclusivamente, nas lides que tenham como objeto o Direito de Família. Aos que, ainda hoje insistem em cultuar o paradigma positivista, cabe o seguinte alerta: a idéia de igualdade e liberdade, inserida no contexto do Estado Liberal, foi confeccionada a partir de proposições individuais. Mais esdrúxulo ainda, seria ficar ansiosamente na espera e acreditar que os ventos de um “novo direito” fossem soprados de nosso Poder Legislativo, que ao positivá-los permitiria sua aplicão na solução dos “novos” conflitos de interesses, por meios de regras abertas. E isso por uma razão muito simples. Ninguém duvida que os interesses e as atenções de nossos congressistas, de há muito tempo se encontram voltadas única e exclusivamente, na constante e incansável busca de três sons: “o sussurro das mulheres, o tilintar das moedas e o alarido das palmas”. (TORERO, 1994, p. 91) Ressalte-se, não necessariamente nesta ordem. Mas ao retomarmos o tema central de nosso estudo, extraem-se das considerações acima as seguintes conclusões: (i) os positivistas não concebem um ordenamento jurídico construído a partir de um matiz Iluminista ou humanista, (ii) além de se encontrarem vinculados a um conceito de realidade social advinda de valores concebidos a partir de um Estado Liberal, ou dito de outra forma, de uma igualdade formal, (iii) justamente por lhes serem indiferente o conteúdo subjetivo da lei. Não há como se negar, o fato de que o direito compreendido sob as pressuposições filosóficas e políticas da escola positivista, não guarda qualquer relação com o conceito de justiça. Neste particular, o pensamento de John Rawls. “(...) as instituições são justas quando não se fazem distinções arbitrárias entre as pessoas na atribuição de direitos e deveres básicos e quando as regras determinam um equilíbrio adequado entre reivindicações concorrentes das vantagens da vida social. Os homens conseguem concordar com essa descrição de instituições justas porque as noções de uma distinção arbitrária e de um equilíbrio apropriado, que se incluem no conceito de justiça, ficam abertas à interpretação de cada um, de acordo com os princípios da justiça por ele aceita. Esses princípios determinam quais semelhanças e diferenças entre as pessoas são relevantes na determinação de direitos e deveres e especificam qual divisão de vantagens é apropriada”. (RAWLS, 2002, p. 6) Assim é que, um estado democrático de direito não pode deixar ao desabrigo qualquer tipo de entidade familiar, notadamente quando tenha como fonte geradora a dignidade humana, da qual o afeto não pode ser positivado, daí porque não haver qualquer impedimento à adoção por pessoas do mesmo sexo. *Advogado. Mestre em Ciências Jurídica pela Universidade Estadual do Norte Pioneiro do Estado do Paraná, Especialista em Direito Privado pela Instituição Toledo de Ensino (ITE) Bauru/SP . Autor do livro “Adoção nas relações homoparentais“ publicado pela Editora Atlas.

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Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 5 Diversidade cultural, silenciamentos e antropofagia César Augusto Baldi* Até o advento do Diretório Pombalino de 1758, a designação “negro” estava associada, legalmente, aos atributos de “vileza”, de “infâmia” e de “desonra”, reservados tanto a indígenas quanto a africanos escravizados. A partir de então, abolida a escravidão dos primeiros, restou-lhes proibida a designação. O mesmo diploma, por sua vez, institucionalizou a “língua portuguesa” como idioma oficial, proibindo as línguas indígenas e o “nheengatu” ( a “língua geral”, também usada pelos africanos, uma vez que o colonizador dispersou as distintas etnias em diversas fazendas). A institucionalização do “português” como língua oficial foi objeto ainda de polêmicas no período pós-independência, vencendo a tese que acolheu uma forma correta de falar, um “modelo importado que se afastava, ao mesmo tempo, do português popular brasileiro e das variedades urbanas da própria elite branca e letrada.” . Afinal, era necessário afastar o “falar atravessado dos africanos” e as formas mestiças, efetivamente nacionais, de oralidade. A Constituição de 1988, mais que qualquer outra, reconheceu a diversidade sócio-cultural brasileira. Talvez fosse interessante verificar o quanto de “descolonização” ficou ensaiado, ainda que mantida “a língua portuguesa” ( e não uma língua brasileira ou o português brasileiro) como “idioma oficial” ( art. 13). Propõem-se, aqui, algumas linhas de discussão, no tocante à herança negra, e, ao mesmo tempo, o ensaio de “imagens desestabilizadoras”, que sejam capazes de “restituir a capacidade de espanto e indignação”. Serão mais desestabilizadoras na “medida em que tudo depende de nós e tudo podia ser diferente e melhor”, mas fundamentalmente enquanto conseguirem deslegitimar as sucessivas produções de “ausência” ou “inexistência” (o ignorante, o resíduo, o local, o improdutivo e o inferior). Somente serão eficazes, contudo, se forem “amplamente partilhadas.” Primeiro: a Constituição, no tocante ao reconhecimento das datas comemorativas de “alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais” (215, § 2º). Para além dos feriados municipais (conforme tradições “religiosas locais”, na forma da Lei nº 9.093/95) e de festividades de padroeiras por todo o país, as imagens da necessidade do reconhecimento, em pé de igualdade e concomitância, das festas de Oxum, Iemanjá, Oxalá, Ogum e tantos outros orixás, pelo Brasil. Segundo, porque a proteção do patrimônio cultural brasileiro, que diz respeito à “memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira” (art. 216, caput) foi, no geral, associada aos “conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológicos grupos formadores da sociedade brasileira”. Para além do tombamento de igrejas e outros monumentos, as imagens já desestabilizadoras dos terreiros “Casa Branca do Engenho Velho” (em Salvador, com mais de 300 anos, tombado em 1984), seguido pelos Ilê Axé Opô Afonjá (1999) e Gantois (2002), ambos do rito nagô-kêto (tradição iorubá), e, depois, do maranhense Casa das Minas (2001), representante do rito jêje (tradição fon). A comprovar, inclusive, a diversidade de ritos de matriz africana, uma pluralidade que foi ocultada, no período colonial, pela dispersão de diversas etnias em diferentes fazendas. Terceiro, porque a proteção do patrimônio imaterial em relação às “ formas de expressão” e “os modos de criar, fazer e viver” (art. 216, I e II, CF) é ainda realizada de forma incipiente, inobstante o Decreto nº 3.551/2000, que prevê seu registro, e do Decreto nº 5.753/2006, que internalizou a Convenção para salvaguarda do patrimônio cultural imaterial (UNESCO/2003). Para além do tombamento do “Pelourinho”, sem qualquer presença humana e, pois, dissoELZA FIÚZA ABR “... a necessidade de novas imagens desestabilizadoras, para além do samba de roda do Recôncavo Baiano e do Jongo no Sudeste: por que não as diversas “comunidades quilombolas” com seus “modos de criar, fazer e viver”?” ciando os monumentos históricos do próprio patrimônio imaterial, a necessidade de novas imagens desestabilizadoras, para além do samba de roda do Recôncavo Baiano e do Jongo no Sudeste: por que não as diversas “comunidades quilombolas” com seus “modos de criar, fazer e viver”? Quarto, porque a previsão de proteger as “manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras” (art. 215, § 1º) não impediu a proibição dos bailes funk no Rio de Janeiro até recentemente (repetindo um estigma que já foi da capoeira, pelos Decretos nº 847/1890 e 145/1893, punida, então, com pena corporal) e tem invisibilizado o intenso trabalho de grupos de “hip hop”, junto a crianças, jovens e adolescentes, para redução da violência, inclusive em relação à mulher (de que o CEMINA/RJ é apenas um exemplo). Para além de não reconhecer, em ambos, o amplo processo de reelaboração de influências afro estadunidenses e toda uma lógica de corporalidade que foi reapropriada. Quinto, porque a não-confessionalidade do Estado brasileiro (o que não significa indiferença ou separação em relação ao fenômeno religioso) tem convivido com forte presença nos poderes públicos de referências a tradições católicas (a famosa associação aos atributos de divindade e julgamento) e símbolos específicos (o crucifixo não somente em escolas, mas também em tribunais). Se a cruz nos tribunais não fere a “laicidade”, como afirmou o CNJ, e a presença de Têmis não é vista como “religiosa”, o que impede a unidade na diversidade, autodeterminação, solidariedade e conexão fundamental entre sociedade e natureza. Para além de uma imagem cristã de um São Francisco de Assis (1181-1226), europeu, por que não um San Martin de Porres (1579-1639), primeiro santo mulato, conhecedor da farmacopéia indígena e negra, vítima de racismo na sociedade peruana, associado à proteção dos animais e, pois, uma imagem desestabilizadora da diáspora africana na América Indo-Afro-Latina? Sétimo, as ausências, no campo cognitivo, têm sido produzidas pela “monocultura do saber”, que transforma a ciência moderna e a “alta cultura” como critérios únicos de verdade e de qualidade estética. O privilégio concedido às formas escritas tem subalternizado os conhecimentos negros (e também indígenas) produzindo, paradoxalmente, o silenciamento em decorrência da alta carga de oralidade associada a estas culturas. A defesa da oralidade é, neste momento, a afirmação da necessidade de justiça cognitiva, a reversão da injustiça histórica e o questionamento, no campo jurídico, do valor das provas de “história oral”. A mobilização dos passados suprimidos é a mais desestabilizadora forma da inevitabilidade do presente de opressão. Como afirma Boaventura Santos, “as diferenças que subsistem quando desaparece a hierarquia tornam-se uma denúncia poderosa das diferenças que a hierarquia exige para não desaparecer”. A socióloga Silvia Rivera, ao criticar a hibridez, que associa à esterilidade, produz uma “Como afirma Boaventura Santos, “as diferenças que subsistem quando desaparece a hierarquia tornam-se uma denúncia poderosa das diferenças que a hierarquia exige para não desaparecer.” concomitância de um Xangô, o orixá da justiça, como manifestação da cultura nacional? Sexto, porque o “direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado” (art. 225) envolve preservação dos processos ecológicos, a proteção da diversidade (inclusive patrimônio genético) e promoção da educação ambiental ( incisos I, II e VI). Para além de um ambientalismo que ignora a presença humana (ou seja, uma biodiversidade sem sociodiversidade), a necessidade de incorporar os saberes africanos (e indígenas também) ao pensamento constitucional, de revalorizar a associação das religiões de matriz africana e o culto à natureza e de trabalhar com a categoria de “bem estar coletivo”, de matriz africana ( à semelhança do sumak kawsay ameríndio), que aponta à complementaridade, relacionalidade, das imagens mais úteis à crítica da “democracia racial”, tanto na Bolívia, quanto no Brasil: o “chhixi”, uma cor produto da justaposição, em pequenos pontos ou manchas, de duas cores opostas ou contrastadas, uma idéia que não busca a homogeneidade, mas sim a diferença, obedecendo à lógica aimará de “algo que é e não é, ao mesmo tempo”. Talvez, aqui, esteja o germe de um novo “Manifesto Antropofágico”. Se o manifesto de 1922 (assinado no ano 374 da “deglutição do Bispo Sardinha”), buscava “desvespuciar e descolombizar a América e descabralizar o Brasil”, estabelecendo como grande data o “último dia de América sem Colombo” , o novo manifesto do Brasil do século XXI talvez devesse seguir a intuição, constante na poesia “Pau Brasil”, de que “um negro gira a manivela do desvio rotativo em que estais”. Talvez seja a outra forma de reconhecer, como consta no primeiro manifesto, que “sem nós a Europa não teria sequer a sua pobre declaração de direitos do homem”. Um manifesto, com certeza, desestabilizador. *Mestre em Direito ( ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide ( Espanha), chefe de gabinete no TRF-4ª Região, é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” ( Ed. Renovar, 2004).

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6 Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 A cegueira em Saramago e o Direito Alexandre Coutinho Pagliarini* Este estudo é a primeira análise jurídica feita no Brasil sobre o livro Ensaio Sobre a Cegueira, de José Saramago, e também sobre o filme homônimo, de Fernando Meirelles. Escrevi-o, em forma de artigo, a pedido do Jornal Estado de Direito, logo após palestra que proferi em evento organizado pela Universidade Federal da Grande Dourados e pela Universidade Estadual do Mato Grosso do Sul. Em oportunidade futura e em forma de livro – metalinguístico –, intensificarei o presente estudo para torná-lo mais amplo, de modo que, além das análises jurídicas, também inclua umas semióticas e psicanalíticas. Tudo começa quando um motorista parado no semáforo perde a visão e se percebe acometido pela cegueira branca que, logo após, espalha-se pela cidade. Os cegos são colocados em quarentena num local inapropriado e insalubre por um governo improvidente cujos membros, pouco mais tarde, tornam-se também cegos. Acerca da quarentena acima narrada, juridicamente falando, Constituições até permitem que, em casos extremos de iminente ameaça externa (Estado de Defesa) e em casos de grave desordem interna provocada – por exemplo – por uma guerrilha (Estado de Sítio), pessoas possam ser privadas de algumas liberdades. Entretanto, no caso da narrativa de Saramago, houve, por parte do governo, o abuso de uma quarentena imposta sem a contraprestação (a oferta) do apoio logístico, enfermeirial e médico que se impunham, fator este que tornou o confinamento inconstitucional. Em análise filosófica do Direito, na quarentena – e na situação de perda de visão por si só –, os cegos são reduzidos à essência humana, trazendo de volta à tona as máximas de Thomas Hobbes segundo as quais “O homem é o lobo do homem” e “Os homens vivem numa guerra de todos contra todos”. Tanto no livro – e, a partir deste –, também no filme, Saramago e Meirelles nos lembram da “Responsabilidade de ter olhos enquanto os outros os perderam”. Neste sentido, existe a figura da Mulher do Médico, cujo papel cinematográfico é estupendamente levado a cabo por Juliane Moore. De fato, a Mulher do Médico é a vidente, tratandose da única pessoa capaz de enxergar, e o seu papel na busca da dignidade de si própria e de todos os demais cegos confinados é fundamental. Daí a razão de se ter olhos enquanto os outros os perderam – “em terra de cegos, quem tem olho é rei”. No caos da cegueira, o “obscurecimento branco” dos valores é inversamente proporcional à iluminação virtuosa advinda das qualidades de alguns poucos. Exemplos disso na obra são a Mulher do Médico, e, em outro filme cinematográfico – A Lista de Schindler (de Steven Spielberg) –, a figura do pseudonazista Oskar Von Schindler. Tanto a Mulher do Médico quanto Schindler são as únicas luzes nos insuperáveis fins de túneis da cegueira da indignidade (Saramago) e da cegueira do holocausto (Spielberg). O caos denunciado por Saramago de modo veemente evidencia a miséria da condição humana, sobretudo contra as mulheres. Uma das cenas mais fortes da literatura – e do cinema – é lida e vista quando os submissos cegos da Ala 1 são obrigados a oferecer aos cegos amotinados em outra Ala as suas mulheres em troca de comida, o que faz com que mais um valor normativo e da cultura branca ocidental (greco-romana e judaico-cristã), seja deixado de lado: as ideias de monogamia e de fidelidade conjugal. Algo a ser elucidado em Ensaio Sobre a CeCARMELA GRUNE “os cegos são reduzidos à essência humana, trazendo de volta à tona as máximas de Thomas Hobbes segundo as quais “O homem é o lobo do homem” e “Os homens vivem numa guerra de todos contra todos”.” gueira: qual é a diferença entre a cegueira comum – a preta, aquela que deixa a visão do cego normal obscurecida em negritude visual – e a treva branca (leitosa) de Saramago? A resposta é: a cegueira negra (comum) é só física. Já a treva branca é muito pior e corresponde à inversão dos conceitos (constitucionais) de dignidade, igualdade, fraternidade e solidariedade; trata-se o caos da treva branca da perda do respeito às minorias e às maiorias historicamente desfavorecidas. Em suma, a cegueira branca de José Saramago é o caos do menosprezo aos Direitos Humanos Fundamentais. Para quem leu o livro atentamente, pode-se apreender que algumas “enfermidades” da alma são denunciadas por Saramago: a) a velocidade da contemporaneidade – aquela que nos afasta de nós mesmos, da natureza, de nossas famílias e de nossos amigos; b) a ganância – aquela que coloca o lucro fácil em primeiro lugar; c) a abstinência moral – aquela que despreza valores de boa convivência e honestidade real (e virtual); d) as profecias baratas – aquelas que fizeram crescer as bilheterias de filmes de gosto duvidoso para pessoas obtusas como Crepúsculo, Harry Potter e Senhor dos Anéis; e) o misticismo compensatório – tais como aqueles que consideram Jesus como “o maior psicólogo de todos os tempos” (ora, Jesus, para os cristãos, é o Filho de Deus, o Ungido, e não um mero psicólogo de esquina), razão pela qual se multiplicam as vendas de Paulo Coelho e de livros como Código da Vinci e Anjos e Demônios. Ícones da cultura ocidental se tornam inúteis – e, portanto, são violados – no mundo dos cegos brancos. Alguns deles são: i) identidade (nomes) – no livro, os personagens não têm nome e são tratados como a Mulher do Médico, a Rapariga de Óculos Escuros, o Velho de Venda Preta nos Olhos, o Primeiro Cego, a Mulher do Primeiro Cego, o Ladrão: o interessante é que isso corresponde ao que tem ocorrido nos dias de hoje, em que pessoas humanas são chamadas de Elementos pela polícia, e, o que piora, em tempos em que, sem amor próprio, pessoas humanas idealizam vidas paralelas e passam a criar personagens de si com pseudônimos risíveis tais como: Fulana, a Poderosa... (no Orkut), Beltrana, Simplesmente... (no FaceBook), e Sicrana, a Piriquete... de algum outro site de relacionamentos (em que reinam a promiscuidade, o tráfico de drogas e a perda da personalidade em conflitos de bi(tri)polaridade bastante confusos); ii) perda da noção de propriedade privada – de quê importa ter relógios ou carros se não podemos deles nos utilizar entre cegos perdidos?; iii) incolumidade física, vida e liberdade – no livro, nenhum destes três direitos fundamentais é preservado em confinamento improvidente; iv) perda da noção de tempo e vilipêndio ao protestantismo de Max Weber – que nos ensinou o valor do trabalho, e do tempo no trabalho; v) incentivo à vingança – à medida que a Mulher do Médico, em nome dos cegos oprimidos da Ala 1, vinga-se, matando com uma tesourada o líder do motim da Ala vizinha. Contudo, a maior denúncia de Saramago nesta obra é a perda da esperança e da fé, e nisso ele se utiliza da mitologia católica quando a Mulher do Médico entra numa igreja e se depara com a figura de Jesus Cristo com uma venda tapando os olhos. Em termos religiosos, a denúncia de Saramago é clara. Porém, ela pode ser trazida ao mundo de um Direito em que os advogados constitucionalistas de ontem se recusam a sair de seus jaguares e se tornaram os – maus – vendedores do saber de hoje, e em que os representantes dos 3 poderes rejeitam o povo e as responsabilidades para as quais foram designados. “Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara”. *Advogado. Pós-Doutor pela Universidade de Lisboa. Doutor e Mestre pela PUC/SP . Editor-Chefe da ÂNIMA Revista Eletrônica. Site www.opet.com.br

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Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 7 A RT traz a tradiç‹o da Coimbra Editora para você Jorge Miranda Constituiç‹oÊeÊCidadania JorgeÊMiranda Constituiç‹oÊPortuguesaÊ AnotadaÊTomoÊI JorgeÊMirandaÊ,ÊRuiÊMedeiros Constituiç‹oÊPortuguesaÊ AnotadaÊTomoÊII JorgeÊMirandaÊ,ÊRuiÊMedeiros Constituiç‹oÊPortuguesaÊ AnotadaÊTomoÊIII JorgeÊMirandaÊ,ÊRuiÊMedeiros ContributoÊparaÊumaÊTeoriaÊdaÊ Inconstitucionalidade JorgeÊMiranda PerspectivasÊConstitucionaisÊVol.ÊIÊ Org.ÊJorgeÊMiranda PerspectivasÊConstitucionaisÊVol.ÊII Org.ÊJorgeÊMiranda PerspectivasÊConstitucionaisÊVol.ÊIII Org.ÊJorgeÊMiranda Coleç‹oÊManualÊdeÊDireitoÊConstitucional JorgeÊMiranda TOMOÊlÊ TOMOÊll TOMOÊlll TOMOÊlV TOMOÊV TOMOÊVl TOMOÊVll Editora RT no Twitter www.twitter.com/editoraRT Siga a ResponsabilidadeÊCivilÊExtraContratualÊdoÊEstado JorgeÊMirandaÊeÊOutros TeoriaÊdoÊEstadoÊeÊdaÊ Constituiç‹o JorgeÊMiranda ��������������������������������www.rt.com.br

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8 Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 E a família? Vai muito bem, obrigada! Maria Berenice Dias* O modelo tradicional da família sempre foi a união abençoada pelos sagrados laços do matrimônio entre um homem e um a mulher. O varão sempre precisou ser mais alto, mais velho e ganhar mais do que a mulher. Esta só precisava ser virgem, recatada e obediente, além de uma boa dona de casa, é claro. As jovens nunca precisaram ter preocupação de ordem intelectual ou profissional, pois, com o casamento se tornariam a rainha do lar. A única obrigação – verdadeira missão - era cuidar do lar e criar os filhos. Aliás, a cerimônia do casamento retrata esta realidade: a noiva, vestida de branco - símbolo de sua pureza e castidade - é entregue pelo pai ao futuro marido. Com o casamento a identidade da mulher desaparecia, pois era obrigada a adotar o sobrenome do varão. O regime era o da comunhão universal, pois, afinal, cabia ao chefe da sociedade conjugal, ao cabeça do casal, a administração do patrimônio. A virgindade da noiva era um atributo ligado à sua própria identidade, tanto que, o marido tinha o prazo de 10 dias para pedir a anulação do casamento caso descobrisse que a esposa não era virgem ao casar. Tratava-se de erro quanto à pessoa a tornar insuportável a convivência. Só que tal circunstância não era uma qualidade em si da mulher, mas somente uma maneira de o homem ter certeza de que os filhos eram dele. Também o casamento era indissolúvel – até que a morte os separasse. Era não, ainda é, pois para pôr fim ao casamento ainda é necessário prazos ou identificação de culpados. O chamado débito conjugal - que nunca esteve na lei - servia para obrigar o cumprimento do designo: crescei e multiplicai-vos. No entanto, a negativa do exercício da sexualidade ainda autoriza a anulação do casamento, por frustrar a “justa” expectativa de quem casa. Pelo jeito, seria verdadeira afronta ao princípio da confiança, ligada à boa fé-objetiva e que proíbe comportamento contraditório, chamado venire contra factum proprium. Mas esse modelo de família, imposto pela igreja, não foi obedecido sequer pelo casal mais famoso do mundo. Maria, ao casar, estava grávida de um filho que não era do marido. Também entre eles não havia o débito conjugal, pois haviam feito voto de castidade. Ao depois, como Jesus não era filho de José, é o primeiro caso que se tem notícia de adoção à brasileira, pois foi o recenseamento que fez o casal ir para Belém. Assim, casar grávida, decidir o casal por não ter filhos e marido perfilhar o filho da mulher são arranjos familiares que já se conhece há, no mínimo, 2 mil anos. Ou seja, estas são realidades que sempre existiram. Se não votos de castidade, ao menos métodos contraceptivos para evitar filhos. Se não concepção por revelação, concepção pelos métodos de reprodução assistida. Também a filiação socioafetiva que autoriza a adoção unilateral - ao invés de erradamente registrar o filho da mulher em seu nome, a chamada adoção à brasileira - é prática ainda comum. Quando a ciência aprendeu a fazer a fertilização de um óvulo em laboratório e conseguiu implantá-lo no ventre da mesma ou de outra mulher, ocasionou a maior revolução que o mundo teve a oportunidade de presenciar no campo da genética. Em face dessa evolução, a concepção não mais decorre, necessariamente, de um contato sexual entre um homem e uma mulher. Agora o sonho de ter filhos está ao alcance de qualquer um. Ninguém precisa ter par, manter relações sexuais, ser fértil para tornar-se pai ou mãe. Os métodos se sofisticaram, e não é possível negar o uso dos meios reprodutivos em face da orientação sexual de quem quer constituir uma família, ter filhos. O fato é que os homossexuais passaram a se socorrer da concepção medicamente assistida. O fato é que o alargamento conceitual da entidade familiar acabou ensejando o florescimento da toda uma nova concepção da família com seus CARMELA GRÜNE “A virgindade da noiva era um atributo ligado à sua própria identidade, tanto que, o marido tinha o prazo de 10 dias para pedir a anulação do casamento caso descobrisse que a esposa não era virgem ao casar.” diversos matizes. Não se pode dizer que a família está em crise. Crise havia quando a mantença do casamento era imposta a qualquer preço. Os vínculos de filiação eram estabelecidos por meras presunções e o afeto não tinha qualquer relevância jurídica E a família? Vai muito bem obrigada! *Advogada. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM. Autora do livro “Manual de Direito das Famílias” publicado pela Editora Revista dos Tribunais. Relacionamento: pode ser patológico? Cristiane Krug Corrêa* As relações afetivas possuem um lugar importante na vida das pessoas. Podem levar a muitos sofrimentos ou à extrema felicidade. As depressões muitas vezes estão associadas à dor de uma separação ou ao sentimento de não ser amado ou valorizado. Dessa forma, é importante diferenciar as relações patológicas do que pode ser saudável, prazeroso e enriquecedor. Na relações patológicas encontra-se o ciúme doentio, a paranóia, a dependência afetiva ou a tentativa de dominar e controlar a outra pessoa. Assim, formam-se as relações patológicas, mistura de prazer masoquista e dependências afetivas. Geralmente são relacionamentos onde o “outro “está indiferenciado, ou seja, a pessoa pode misturar-se com o objeto amado sem diferenciar-se. São funcionamentos presentes nas psicopatologias narcisistas e nos casos mais graves, nas psicoses. Muitas relações são levadas, em alguns casos, até o limite das tragédias! São casos onde a separação torna-se inaceitável. O amor transforma-se rapidamente ao extremo do ódio. Os ataques e as tentativas de prejudicar aquele que quer separar-se são utilizadas com freqüência. Ou então, diante da constatação, que o outro tem uma vida separada, o sujeito sente como insuportável essa dor. O sofrimento gerado pela perda, pelo vazio que toma conta, leva muitas vezes uma pessoa a cometer um ato exagerado ou até mesmo criminoso. A pessoa não aceita a separação, pois não consegue imaginar-se separada da pessoa amada, é como se a sua vida dependesse do outro. Dessa forma o tratamento psicológico e/ou psiquiátrico faz-se imprescindível para que sujeito possa entender o que se passa nesse processo de separação. Necessita descobrir seus sentimentos inconscientes implicados na sua escolha amorosa e construir um espaço para pensar sobre si mesmo e desenvolver-se como um ser inteiro e de novas possibilidades. Uma vez que essa paixão incontrolável, pode estar encobrindo um sentimento de vazio interno ou dependência afetiva. “O sofrimento gerado pela perda, pelo vazio que toma conta, leva muitas vezes uma pessoa a cometer um ato exagerado ou até mesmo criminoso.” *Psicóloga e Psicanalista. Autora do livro Reflexões - Psicanálise, Sociologia, Pedagogia e Desenvolvimento Social.

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Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 9 Enteado pode usar o sobrenome do padrasto Euclides de Oliveira* O nome da pessoa constitui fator de sua identificação no meio familiar e social. Vem com o registro de nascimento e prevalece para sempre, uma vez que subsiste mesmo depois do desaparecimento da pessoa. Mas essa não é uma regra absoluta. São diversas as causas da alteração do nome, seja por erros de grafia, exposição ao ridículo, apelido de uso, casamento, descasamento, mudança de sexo, e outras, que serão adiante analisadas. Agora se acrescenta a hipótese de alteração do nome por razões de afinidade e afetividade, conforme prevê a Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2007, que modifica a Lei n. 6,105, de 31 de dezembro de 1973, acrescentando o seguinte parágrafo ao seu artigo 57: “§ 8o O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.” A razão do dispositivo está na socioafetividade que se estabelece na família ampliada ou extensa, em face dos vínculos de afinidade do filho com o cônjuge ou o companheiro de um dos seus pais. Dá-se, na hipótese, a equiparação de um estado de posse de filho com relação ao padrasto ou à madrasta, em vista dos laços afetivos de seu relacionamento. Em muitas situações, fica até superada a posição do pai biológico, por afastamento ou abandono do filho, que passa a ser verdadeiramente criado pelo outro, que assume o lugar de pai estepe. Embora não constitua uma forma de estabelecer filiação, a adoção do nome do afim na linha reta é meio caminho para o eventual futuro pleito judicial de reconhecimento de uma filiação sócioafetiva. Haverá sinal maior do que o afeto que se configura nesse relacionamento de aparência paterno/filial? Algumas observações de cunho procedimental, exigências da lei para que se obtenha a ordem judicial de averbação do registro: a) o pedido deve ser bilateral e consensual, ou seja, formulado pelo enteado, com a concordância do padrasto ou da madrasta; b) o pedido deve ser justificado por “motivo ponderável”, com a prova do vínculo de afinidade e a demonstração da boa convivência e do relacionamento afetivo entre os interessados; c) a petição é judicial, por isso exigindo representação processual por advogado; d) juiz competente é o da vara de registros públicos, ou, não havendo vara especializada, do juiz cível que acumular essa função; não se trata de competência do juízo de família, uma vez que não há alteração do vínculo de paternidade, mas a ordem de acréscimo aos apelidos de família do requerente; d) intervém no processo o órgão do Ministério Público, como fiscal da lei em vista da natureza da causa; e) sendo menor, o enteado faz-se representar por seus pais registrários; se um deles se opuser, o juiz poderá suprimir seu consentimento, salvo se houver comprovação de justa recusa; f) sendo maior, o enteado poderá formular o pedido independentemente de anuência dos pais registrários; f) o patronímico a acrescentar-se ao nome do enteado não altera nem substitui os seus apelidos de família; por acréscimo, entenda-se a inclusão do novo patronímico, que pode ser anteposto ao patronímico de origem ou posto em seqüência a ele; g) não haverá alteração nos patronímicos dos avós do requerente, porquanto a medida se restringe ao acréscimo do sobrenome do padrasto ou da madrasta. Será definitiva essa inclusão de nome afetivo, ou poderá ser novamente modificado ou alterado no caso de dissolução do casamento ou da união que lhe deu origem, por novo casamento do pai ou da mãe, ou por outra situação de mudança no quadro circunstancial que motivou o acréscimo do patronímico? A resposta só pode ser positiva; uma futura nova mudança somente poderá ocorrer por força de decisão judicial, em ação própria, se houver concordância dos interessados e ressalvados direitos de terceiros, pelas conseqüências advindas da mutabilidade do registro civil da pessoa. Outra hipótese a considerar é de, uma vez acrescido o nome do padrasto, vir a ocorrer separação da mãe e um novo casamento que origine outro vínculo de afinidade com novo padrasto. Poderá o enteado, nesse quadro, requerer em juízo o direito a um novo acréscimo de patronímico, sempre sob o crivo da consensualidade e da motivação ponderável exposta ao juiz competente. Cumpre observar que o nome assim conquistado pela pessoa não lhe traz efeitos de ordem jurídico-patrimonial, nos campos da assistência “Será definitiva essa inclusão de nome afetivo, ou poderá ser novamente modificado ou alterado no caso de dissolução do casamento ou da união que lhe deu origem, por novo casamento do pai ou da mãe, ou por outra situação de mudança no quadro circunstancial que motivou o acréscimo do patronímico?” alimentar, direito sucessório, direito previdenciário e outros. Continuam sujeitos a tais conseqüências os pais biológicos e registrários, não os parentes por afinidade que apenas deram seus nomes ao enteado. Da mesma forma, mantém-se com os pais o direito-dever inerente ao exercício do poder familiar. Mas o que resta não é pouco. Significa muito o nome do padrasto, como um signo de conquista para a integração do enteado na comunidade familiar que lhe dê reconhecimento como partícipe do grupo familiar, mediante a exibição e o uso do seu desejado nome afetivo. *Advogado das famílias. Presidente do IBDFAM, ex-juiz de direito e coautor da obra “Inventários e Partilhas”, na 22ª edição, publicado pela Editora Leud. “... a adoção do nome do afim na linha reta é meio caminho para o eventual futuro pleito judicial de reconhecimento de uma filiação sócio-afetiva.” GZ EDITOR A Nova Execução de Título Extrajudicial ED Clarissa Costa de Lima Karen Rick Danilevicz Bertoncello SUPERENDIVIDAMENTO APLICADO Aspectos Doutrinários e Experiência no Poder Judiciário A RNALDO RIZZARDO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA José Ysnaldo Alves Paulo Nova Execução de Título Extrajudicial GZ EDITOR A SUPERENDIVIDAMENTO APLICADO Aspectos Doutrinários e Experiência no Poder Judiciário Inclui projeto-piloto agraciado com Menção Honrosa no V Prêmio Innovare – Categoria Juiz Individual AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO DE I MPROBIDADE ADMINISTRATIVA A RNALDO R IZZARDO GZ EDITOR A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO Clarissa Costa de Lima Karen Rick Danilevicz Bertoncello GZ IT OR A NOVA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL TEORIA E PRÁTICA JOSÉ YSNALDO ALVES PAULO Apresenta cinco capítulos: a atividade processual de execução – concretização da certeza jurídica absoluta ou relativa (a interdisciplinariedade do direito substancial com o direito processual, etc.); teoria geral das execuções cíveis (crise e reformas do processo de execução, dívida, obrigação e responsabilidade, etc.); títulos executivos extrajudiciais (a letra de câmbio, a nota promissória, etc.); a execução de título extrajudicial por quantia certa contra devedor solvente – procedimento paradigma; as oposições à execução de título extrajudicial. 1ª ediçao, 2009 – 285 páginas – brochura – R$ 60,00 José Ysnaldo Alves Paulo GZ GZ EDITOR A ED GZ IT O RA EDITO GZ RA GZ EDITOR A SUPERENDIVIDAMENTO APLICADO ASPECTOS DOUTRINÁRIOS E EXPERIÊNCIA NO PODER JUDICIÁRIO CLARISSA COSTA DE LIMA / KAREN RICK DANILEVICZ BERTONCELLO AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ARNALDO RIZZARDO O âmbito da ação civil pública visa à proteção de valores e interesses supraindividuais, que abrange a sociedade em geral, as categorias ou classes de indivíduos, as instituições e as pessoas jurídicas estatais. Já no âmbito da ação de improbidade administrativa, protege-se o Estado contra os atos de improbidade. 1ª edição, 2009 – 591 páginas cartonado – R$ 135,00 O livro traz as dissertações de mestrados das autoras, abordando o tema do superenvidividamento com ênfase no Empréstimo Responsável e no Dever de Renegociação. Apresenta o Projeto Piloto de Tratamento das Situações de Superendividamento do Consumidor, institucionalizado pelo Poder Judiciário do RS e homenageado na V Edição do Prêmio Innovare, relatando a rica experiência vivenciada pelas magistradas nas conciliações realizadas entre o consumidor superendividado e seus credores, além do estudo de casos, perfil e estatísticas. 1ª edição, 2010 – 351 páginas – brochura – R$ 83,00 Travessa do Paço nº 23, salas 609, 610 e 1.208 – Centro – 20010-170 – Rio de Janeiro – RJ – Tels.: (0XX21) 2240-1406 / 2240-1416 Fax: (0XX21) 2240-1511 GZ EDITORA e-mail: marketing@editoragz.com.br

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10 Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 Direito Internacional no Brasil A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Apontamentos sobre os 40 anos da Convenção de Viena, que está sendo ratificada pelo Brasil. Alessandro Candeas* Os tratados, fontes de Direito Internacional, constituem instrumentos formais da execução da política exterior. A cada ano, o Brasil bate seu recorde histórico de tratados (em sentido amplo), tendo atingido em 2008 a marca de 317 instrumentos assinados com os mais diversos países e organismos internacionais. Com o objetivo de tornar as regras mais claras e precisas e desenvolver o Direito Internacional com vistas à promoção dos propósitos das Nações Unidas, esta organização decidiu codificar as regras consuetudinárias na matéria por meio da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 1969. Ao completar 40 anos, a Convenção de Viena está sendo finalmente ratificada pelo Brasil. O ingresso do País no seu âmbito de aplicação confere maior segurança jurídica ao crescente número de atos internacionais assinados pela diplomacia do País. A Convenção tem função equivalente, no plano interno, a uma lei que disciplina a produção legislativa. O Acordo consagra no plano jurídico a igualdade formal entre as entidades estatais, ao dispor que todo Estado tem capacidade para concluir tratados, independentemente do regime de governo e dos recursos de poder de que dispõem. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão. A competência para realizar esses procedimentos, bem como sua revisão pela denúncia, remete à divisão de trabalho entre o Executivo e o Legislativo em matéria de poder decisório na área da política externa . O Congresso brasileiro fez reserva à possibilidade de aplicação provisória de um tratado ou parte dele enquanto não estiver vigente, por entender que há incompatibilidade com o texto constitucional, em especial a concorrência da manifestação de vontade positiva dos Poderes Executivo e Legislativo. Outra regra importante é a de que nenhuma parte pode invocar as disposições de seu Direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Este dispositivo, embora não seja suficiente para colocar o Direito Internacional numa posição superior de hierarquia em relação ao Direito interno (isto é rejeitado pela doutrina e jurisprudência no Brasil), pelo menos pode conduzir a que o Estado inadimplente seja responsabilizado perante instâncias internacionais. A Convenção introduz importante hierarquia entre normas de Direito Internacional ao resolver o conflito entre um tratado e uma norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens). Exemplo clássico de normas de jus cogens são os Direitos Humanos. É nulo qualquer tratado que conflite com uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional como norma de qualidade superior, que só pode ser derrogada ou modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Elemento polêmico é a cláusula rebus sic stantibus, que trata da mudança fundamental de circunstâncias em relação às existentes no ELZA FIÚZA ABR “O rompimento ou a ausência de relações diplomáticas ou consulares entre Estados não obsta à conclusão de novos tratados entre estes.” momento da conclusão de um tratado. Tal mudança não pode ser invocada como causa para extinguir um tratado ou dele retirar-se, salvo se a existência dessas circunstâncias tiver constituído condição essencial do consentimento e se essa mudança tiver por efeito a modificação radical do alcance das obrigações. O rompimento ou a ausência de relações diplomáticas ou consulares entre Estados não obsta à conclusão de novos tratados entre estes. Quanto aos acordos anteriormente existentes, o rompimento de relações não afeta as relações jurídicas estabelecidas pelos tratados entre as partes. O Congresso brasileiro fez ressalva ao processo de solução judicial, de arbitragem e de conciliação estabelecido na Convenção de Viena. Segundo o dispositivo, na ausência de solução alcançada entre as partes em caso de controvérsia, qualquer parte poderá submetê-la à Corte Internacional de Justiça ou iniciar processo na Comissão de Conciliação das Nações Unidas. O Parlamento recorda que a tradição diplomática brasileira não costuma abrir mão da negociação direta em favor da arbitragem para a solução de controvérsias, e que o País não se vinculou à cláusula facultativa de jurisdição obrigatória da ONU. A conclusão do processo de ratificação da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados constitui iniciativa de relevo para política externa, na medida em que o Brasil se une aos 108 países que já o ratificaram (incluindo, em nosso entorno regional, Argentina, Chile, Colômbia, México, Paraguai, Peru e Uruguai). Além do fortalecimento da credibilidade jurídica, institucional e política, o Brasil retoma posição de relevo na codificação do Direito Internacional, reafirmando sua tradição diplomática de apreço pelo Direito. A ratificação abre oportunidade histórica para o desenvolvimento do Direito Internacional no Brasil. Nota-se, entretanto, certa dificuldade e desconhecimento entre os principais profissionais do Direito no Brasil em matéria de Direito Internacional – desde advogados e consultores até juízes e procuradores das mais variadas instâncias, inclusive superiores, passando por analistas judiciários. Os cursos jurídicos dedicam escassa atenção ao tema, limitando-se a um ou dois semestres de conteúdo normalmente superficial. Não há tradição de experiência em negociações internacionais e diplomacia contratual entre os juristas do País. Por todos esses fatores, é comum aplicar-se ao Direito Internacional uma exegese mais conservadora, positivista, estritamente literal e formalista, baseada em lógicas aplicáveis a outros ramos do Direito – administrativo, por exemplo –, mas inadequadas às especificidades das relações internacionais. Estas seguem regras mais simples e dinâmicas, ao contrário do maior formalismo que rege o Direito interno. É necessário, portanto, investir no desenvolvimento do Direito Internacional, fazendo do País um dos principais pólos de ensino, pesquisa, extensão e produção doutrinária e jurisprudencial modernas, atentas às especificidades da sociedade internacional e ao papel do Brasil. . 1 Diplomata de carreira. Chefe da Divisão de Atos Internacionais do Ministério das Relações Exteriores. As opiniões expressas neste artigo são de ordem estritamente pessoal, e não constituem a posição oficial nem comprometem o Ministério das Relações Exteriores. No Brasil, a competência na matéria é definida pela Constituição nos Art. 49 - I e Art. 84. VIII.

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Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 11 Desafios da inclusão social e da acessibilidade no Brasil contemporâneo Everton Santos* Olhando-se em perspectiva para o Brasil das últimas três décadas, temos constatado que os governos têm-se deparado com uma demanda crescente da sociedade sobre o Estado e suas políticas públicas. Este é um fenômeno típico de sociedades como a nossa que democratizaram-se, transitando de formas centralizadas de gestão nos períodos autoritários para formas descentralizadas, que passam a incorporar a sociedade organizada em seus processos de formulação, implantação e decisão de suas políticas. Desta forma, um dos grandes desafios colocados ao Estado brasileiro, neste início de século, é exatamente sobre sua capacidade e eficiência em atender as demandas provenientes da sociedade e com ela promover a inclusão de parcelas da população que se encontravam alijadas da participação de bens (tangíveis ou não) produzidos pela humanidade, tais como trabalho, renda, educação, saúde, terra, tecnologias de informação, direitos. Esta inclusão passa pela construção da cidadania. Se observarmos a dinâmica da formação do Estado e da sociedade no Brasil veremos um longo painel. Nele, as possibilidades da construção desta cidadania, firmadas no tripé clássico dos direitos civis, políticos e sociais constituem-se num caminho tortuoso. Aqui, neste processo político houve uma subversão deste tripé clássico, em que os direitos civis ampliariam as liberdades individuais, dando vazão aos direitos políticos de participação na esfera estatal e estes a ampliação dos direitos sociais, tal como ocorreu no caso inglês. Ao contrário, como indica a bibliografia especializada, no Brasil houve uma inversão desta trilogia. Os direitos sociais vieram primeiro, depois os políticos e por fim, os civis. Assim, a “ordem dos fatores alterou a soma”, os primeiros são vistos como regalias concedidas pelo Estado aos seus cidadãos, num processo de cooptação destes que fortaleceu o poder executivo em detrimento da própria sociedade, desarticulando as dinâmicas de pressão desta sobre o Estado. Assim temos um certo prejuízo da cidadania. Na história recente do país desde a transição democrática iniciada com as eleições indiretas nos anos oitenta, passando-se pela constituição de 1988, qualquer análise acurada deve reconhecer que temos avançado política, econômica e socialmente embora não suficientemente nestas últimas três décadas. Politicamente transitamos de um regime autoritário para um regime democrático no governo Sarney, economicamente adquirimos a estabilidade monetária com FHC e socialmente houve uma diminuição das desigualdades sociais no governo Lula, fruto de um processo muito mais amplo que não resume-se a este ou aquele governo. Contudo, se avançamos nestes diferentes campos levando parcelas da população a se incorporarem a vida moderna, no seu sentido sociológico, na perspectiva dos direitos civis, ainda temos um longo caminho a trilhar. Restando ainda um “déficit civil” enorme neste quesito. A propósito do dia 21 de setembro, o “Dia Nacional de Luta da Pessoa com Deficiência”, que marca a luta por direitos desta parcela significativa da população brasileira (cerca de 15%) temos de reconhecer que ainda estamos distantes do seu efetivo exercício pela sociedade. Muito embora cientes, sob o ponto de vista da legislação, que o Brasil avançou nos últimos anos, sendo o país signatário da Convenção de Direitos da Organização das Nações Unidas (ONU) desde 2007, tendo ratificado no Senado Federal da República esta Convenção em seus inúmeros artigos, o reconhecimento igual perante a lei, o acesso à justiça, bem como a liberdade, a segurança da pessoa com deficiência, como pontos fundamentais de respeito aos direitos humanos e a sua dignidade, proibindo especificamente a discriminação em todos os aspectos da vida, assim como o direito à educação, a saúde e à acessibilidade. Nós ainda não avançamos sob o ponto de vista da cultura cívica para o preenchimento desta arquitetura institucional. O Estado e portanto a legislação sempre chegando por primeiro no Brasil, possibilitaram frequentemente a existência de “gaps”, de descompassos entre um país legal e um país real. Este descompasso pode ser exemplificado pela legislação de 1991 sobre as cotas para pessoas com deficiência no país. No caso desta lei, empresas com 100 funcionários ou mais devem reservar de 2% a 5% de suas vagas para pessoas com deficiência, permitindo a acessiblidade destes ao mercado de trabalho. Esta legislação foi regulamentada em 1999 e só começou a ser fiscalizada a partir de 2001. Muito embora a lei seja clara, há uma dificuldade enorme para o cumprimento dela, quer seja por parte de certa parcela da classe empresarial que num primeiro momento tendeu a pagar os salários mantendo as pessoas com deficiência fora das empresas, quer seja também por parte das famílias que tradicionalmente mantiveram seus filhos longe de qualquer formação qualificada, dificultando hoje sua entrada no mercado de trabalho. Diga-se de passagem que as diferentes empresas encontram ainda sérias dificuldades para contratarem mão de obra especializada para o preenchimento das cotas. Ambos obstáculos que aparecem na superfície da conjuntura brasileira contemporânea, refletem a configuração estrutural da nossa cidadania que relegou para um plano secundário os direitos civis, trazendo prejuízos a acessibilidade das pessoas com deficiência ao trabalho. Como aludia Balzac, “de que a felicidade só é possível debaixo das leis”, a legislação é muito bem vinda no país sob o ponto de vista da sua real necessidade. Todavia, é preciso avançar, o próximo passo necessário ao Brasil é exatamente a sua consolidação na cultura dos seus cidadãos, que não foram educados e nem socializados ao longo da sua história escolar, familiar ou pública, a conviverem na diversidade, quer seja ela de gênero, de etnia, de sexualidade, mas principalmente hoje, da diversidade do deficiente. *Coordenador do Mestrado em Inclusão Social e Acessibilidade do Centro Universitário Feevale. Novo Hamburgo. R.S. Doutor em Ciência Política pela UFRGS.

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12 especial Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 Breve Teoria dos Direitos e dos Deveres Fundamentais do Homem Jorge Miranda* 1. Direitos do homem e direitos fundamentais Na linguagem corrente, fala-se principalmente em direitos do homem. E não é por acaso que isso sucede: não apenas porque da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 à Declaração Universal dos Direitos do Homem se desenvolve o percurso decisivo na aquisição jurídica dos direitos fundamentais como porque a expressão traduz bem a ideia de direitos do homem, só por ser homem, e direitos que, por isso mesmo, são comuns a todos os homens. Todavia, apesar da constante referência de direitos fundamentais a direitos do homem (e vice versa), contra a adopção deste termo em Direito constitucional milita o que acabámos de dizer acerca dos direitos fundamentais em sentido material. Para lá de qualquer profissão de fé nos direitos do homem, do que se cura aqui é de direitos assentes na ordem jurídica, e não de direitos derivados da natureza do homem e que subsistam sem embargo de negação ou de esquecimento da lei. Que a ordem jurídica não seja ou não deva ser apenas a dos preceitos positivos, não se discute; mas tem de ser sempre através de normas positivas, ainda que de Direito natural positivado - como são tantas das Constituições e da Declaração Universal - que tais direitos têm de ser captados e estudados. Repetimos: os direitos fundamentais, ou pelo menos os imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, radicam no Direito natural (ou, se se preferir, em valores éticos superiores ou na consciência jurídica comunitária), de tal sorte que devem ser tidos como limites transcendentes do próprio poder constituinte material (originário) e como princípios axiológicos fundamentais. Não se esgotam, porém, no Direito natural. Nestas condições, embora já usada no século XIX, a locução «direitos fundamentais» tem vindo, desde a Constituição de Weimar de 1919, a generalizar se nos textos constitucionais e na doutrina. Explicam esse fenómeno não só o enlace entre direito e Constituição mas também outras razões: a ligação a outras figuras subjectivas e objectivas, a consideração do «homem situado» e o aparecimento do direito das pessoas colectivas e até de grupos não personalizados. Já em Direito Internacional, tende a prevalecer o termo direitos do homem - ou o termo protecção internacional dos direitos do homem - em parte por, assim, ficar mais clara a atinência dos direitos aos indivíduos, e não aos Estados ou a outras entidades internacionais, e em parte por ser menos extenso o desenvolvimento alcançado e procurar se um «mínimo ético» universal ou para universal. 2. Os direitos fundamentais no Estado social de Direito I - A passagem para o Estado social de Direito irá reduzir ou mesmo eliminar o cunho classista que, por razões diferentes, ostentavam antes os direitos de liberdade e os direitos sociais. A transição do governo representativo clássico para a democracia representativa irá reforçar ou introduzir uma componente democrática que tenderá a fazer da liberdade tanto uma liberdade - autonomia como uma liberdade - participação (fechando se, assim, o ciclo correspondente à contraposição de CONSTANT). Por um lado, não só os direitos políticos são paulatinamente estendidos até se chegar ao sufrágio universal como os direitos económicos, sociais e culturais, ou a maior parte deles, vêm a interessar á generalidade das pessoas. Por outro lado, o modo AP como se adquirem, em regime liberal ou pluralista, alguns dos direitos económicos, sociais e culturais a partir do exercício da liberdade sindical, da formação de partidos, da greve e do sufrágio mostra que os direitos da liberdade se não esgotam num mero jogo de classes dominantes. II - Independentemente das divergências a nível de formulações, teorizações e fundamentações, ressaltam algumas tendências comuns: - A diversificação do catálogo, muito para lá das declarações clássicas; - A consideração do homem situado, traduzida na relevância dos grupos e das pessoas colectivas e na conexão com garantias institucionais; - A acentuação da dimensão objectiva e a irradiação para todos os ramos de Direito; - A aceitação da natureza de princípios da maior parte das normas de direitos fundamentais; - O reconhecimento da complexidade de estrutura; - A dimensão plural e poligonal das relações jurídicas; - A produção de efeitos não só verticais (frente ao Estado) mas também horizontais (em relação aos particulares); - A dimensão participativa e procedimental, levando a falar em status activus processualis (HÄBERLE); - A ideia de aplicabilidade directa; - A interferência não apenas do legislador mas também da Administração na concretização e na efectivação dos direitos; - O desenvolvimento dos meios de garantia e a sua ligação aos sistemas de fiscalização da legalidade e da constitucionalidade; - O enlace com o Direito internacional. 3. Direitos fundamentais e deveres fundamentais I - Simétricos dos direitos fundamentais apresentam se os deveres fundamentais - quer dizer, as situações jurídicas de necessidade ou de adstrição constitucionalmente estabelecidas, impostas às pessoas frente ao poder político ou, por inferência de direitos ou interesses difusos, a certas pessoas perante outras. Tal como os direitos, os deveres fundamentais pressupõem a separação entre poder e comunidade (ou entre Estado e sociedade) e uma relação directa e imediata de cada pessoa com o poder político. Mas essa relação pode configurar se de duas maneiras: a) Em geral, são deveres de natureza política ou homóloga de direitos políticos (maxime nos domínios tributário, eleitoral ou militar). b) Em alguns casos, são deveres ligados à vida económica, social e cultural que assumem relevância constitucional, por, sem o seu cumprimento, se frustrarem a efectivação de direitos fundamentais ou de interesses difusos e as correspondentes incumbências do Estado (v. g., os deveres de escolaridade básica ou de defesa do ambiente, incindíveis dos direitos e das incumbências respeitantes à educação e ao ambiente). Se seria forçado afirmar que as normas prescritivas de deveres equivalem, no fundo (ou equivalem sempre), a normas permissivas de intervenção do Estado, seguro é que, duma forma ou doutra, acarretam (ou podem acarretar) limites e restrições de direitos. Por isso, a sua interpretação e a sua aplicação não podem fazer se em termos idênticos aos da interpretação e da aplicação das normas de direitos fundamentais e requerem particularíssimos cuidados. II - O constitucionalismo moderno de matriz ocidental é a história da aquisição de direitos fundamentais. É a história da conquista de direitos - depois de séculos de absolutismo e, no século XX, em contraste com regimes políticos totalitários e autoritários de várias tendências. Não implica isto, porém, uma desconsideração ou subalternização dos deveres. Não a implica no plano jurídico, porque, mesmo quando são poucos os deveres consignados nas Constituições, ficam imprejudicados os vastíssimos deveres nas relações das pessoas entre si. E não envolve desconsideração no plano ético, até porque a reivindicação de direitos bem pode fundar se na necessidade ou na vontade de cumprimento de deveres. 4. Direitos do homem e valores I - O característico das concepções filosóficas consiste em conferir uma fundamentação aos direitos do homem no plano dos fins últimos da pessoa, da sociedade e do Estado, em integrar o sistema de direitos numa Weltanschauung, em descobrir um sentido para eles conforme com o sentido de vida e de valores que procuram reflectir. Porém, diante da variedade e até dos contrastes de pressupostos e sistemas filosóficos e filosófico jurídicos, pode perguntar se se o apelo que se lhes faz não é estéril ou se, no âmbito dos regimes pluralistas da actualidade, não se apresenta contraproducente ou

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Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 contraditória uma unidade de valores. Bem significativa desta perspectiva é a posição de NORBERTO BOBBIO, para quem não pode existir um fundamento absoluto de direitos historicamente relativos e estruturalmente diversos e para quem a pluralidade de concepções religiosas e morais determina um insuperável relativismo - mas, para quem, precisamente, esse pluralismo constitui o mais forte argumento a favor de alguns direitos como a liberdade de religião e a liberdade de pensamento. A fundamentação absoluta, continua BOBBIO, não só é ilusória como, algumas vezes, é um pretexto para defender posições reaccionárias. Não se trata, pois, de a encontrar, mas de procurar os vários fundamentos possíveis dos direitos fundamentais. O problema de fundo dos direitos do homem é hoje não tanto o de os justificar quanto de os proteger: e este é um problema não filosófico, mas sim político. II - Admitimos os riscos de intolerância de uma visão demasiado rígida ou fechada dos direitos do homem, a indeterminação de muitos dos conceitos com eles conexos e os custos de uma qualquer plataforma doutrinal (eventualmente precária) ou de um qualquer sincretismo - em detrimento do trabalho em comum pela realização dos direitos. Nem desconhecemos a contradição em que caem muitos daqueles que, invocando constantemente o Direito natural, no concreto ignoram ou ficam indiferentes a graves violações da liberdade de expressão ou da liberdade de emigração, das garantias de processo penal, do direito ao trabalho ou do direito ao salário. Assim como tão pouco negamos os progressos alcançados em tantos campos, apesar de todos os obstáculos e apesar das divergências de culturas jurídicas e políticas - até porque, como notava há mais de meio século JACQUES MARITAIN, homens mutuamente opostos nas suas concepções teóricas podem chegar a um acordo prático e, assim, contribuir para que se dê um «crescimento vegetativo do conhecimento moral e do sentimento moral, uma espécie de desenvolvimento vital em si mesmo», independentemente dos sistemas filosóficos (ainda que, secundariamente, estes entrem em acção recíproca com esse processo espontâneo). Todavia, a conveniência e, mais do que a conveniência, a necessidade de perscrutar os fundamentos ou, se se preferir, as referências éticas subjacentes aos direitos historicamente consignados em cada Constituição material revela se iniludível quer no plano estritamente abstracto e teórico, quer no plano da interpretação jurídica, quer no da política legislativa. Primeiramente, reduzir a problemática dos direitos do homem à da sua positivação e garantia como direitos fundamentais poderia equivaler a uma atitude conservadora, alheia às aspirações das pessoas concretas e às transformações sociais; poderia acarretar, para muitos, a resignação perante as leis decretadas ou perante as contingências da sua aplicação; poderia traduzir a recusa de qualquer dimensão utópica ou idealista, ou a perda da universalidade destes direitos num mundo cada vez mais próximo e globalizado. Em segundo lugar, a consciência jurídica é sempre uma consciência formada segundo certos valores e sem um consenso básico acerca das relações entre a pessoa e o Estado não existe princípio de legitimidade. Não terá de ser, um fundamento último em termos filosóficos, mas terá de ser, certamente, um requisito mais sólido do que o simples equilíbrio de forças políticas, económicas e sociais. E nenhum regime pluralista poderá subsistir, a prazo, sem a crença arreigada no valor da liberdade política. Ao invés, quando ocorre crise a respeito de valores justificativos de determinados direitos fundamentais são estes direitos que ficam postos em causa. A chamada doutrina da «segurança nacional», surgida em alguns países da América Latina nos anos 60 e 70 deste século, traduz a sobreposição de interesses de classe, alçados a interesses nacionais, aos valores democráticos. Afiguram se contraditórias a luta pela abolição da pena de morte e a reivindicação da legalização da interrupção voluntária da gravidez. A indiferença perante a exclusão social corrói os direitos económicos, sociais e culturais, assim como o abstencionismo eleitoral corrói os direitos de participação política. Finalmente, mesmo à face do Direito positivo, é inultrapassável o problema da unidade de sentido dos direitos fundamentais. Até porque pode haver diferentes leituras das Constituições e das declara- 13 ções de direitos, é necessário tentar raciocinar em coerência sistemática. Nem com isto se abre caminho ao subjectivismo do intérprete, porque este, enquanto tal, tem de se mover no contexto do sistema, tem de interpretar e integrar os preceitos relativos aos direitos fundamentais à luz dos princípios que o enformam, tem de se inspirar na ideia de Direito acolhida na Constituição. Só tal unidade de pensamento jurídico permite apreender o âmbito de cada direito e definir o seu conteúdo essencial, relacionar os vários direitos e as diversas faculdades compreendidas em cada um, evitar ou resolver colisões, propiciar a todos uma adequada harmonização. III - Um papel extraordinariamente importante está reservado à história na verificação da variedade de condições de realização dos direitos da pessoa, dentro da unidade do género humano; no confronto de experiências, ora de sedimentação, ora de crise; e no descobrir de novos percursos e de novos avanços. Não basta, contudo, observar passivamente a história. É preciso reflectir sobre ela e ligá la ao destino do homem ou da mulher em concreto, à consciência que tenha de si mesmo, à consciência que tenha dos seus direitos ou da necessidade de os adquirir e alargar em todos os domínios da vida social e política *Professor Catedrático das Universidades de Lisboa e Católica Portuguesa. Jurisconsulto. ** Texto condensado pelo PósDoutor Alexandre Coutinho Pagliarini. Notas em torno do duplo grau de jurisdição em matéria criminal Ingo Wolfgang Sarlet* A tarefa de bem definir as fronteiras e conexões entre a ordem jurídica internacional e interna, além de exigir uma incursão mais ampla e aprofundada pela seara do Direito Internacional Público e do Direito Comunitário, aí incluído o enfrentamento da clássica e sempre atual querela sobre as teorias do monismo e do dualismo jurídico (bem como suas variantes), reclama também seja revisitada a teoria das fontes do Direito, ainda mais em se considerando seu potencial de lançar novas luzes e perspectivas para o deslinde de uma série de problemas em parte já identificados há muito tempo, mas ainda carentes de adequado equacionamento. Durante muito tempo, considerando a intensidade do debate, é possível afirmar que foi a discussão em torno da possibilidade, ou não, da prisão civil do depositário infiel que gravitou a controvérsia a respeito da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos em relação ao ordenamento jurídico interno brasileiro, muito embora existam outros exemplos dignos de nota, como dá conta, entre outras, a discussão envolvendo o reconhecimento, na condição de direito e garantia fundamental, de um direito ao duplo grau de jurisdição, seja na seara criminal, seja em outras matérias. Embora não se possa aqui senão apontar alguns aspectos relativos ao debate, consideramos oportuno revisitar o tema, designadamente na perspectiva criminal, considerando que também nesta seara parte da doutrina, mas de modo especial a jurisprudência brasileira, em particular no que diz com as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), segue reativa ao reconhecimento de tal garantia e direito como tendo envergadura constitucional. Também – embora de longe não exclusivamente por esta razão - considerando a recente guinada por parte do STF no que diz respeito à prisão civil do depositário infiel, verifica-se que os argumentos esgrimidos em sentido contrário ao reconhecimento do direito (e garantia) ao duplo grau de jurisdição merecem ser reavaliados. De outra parte, considerados a extensão do presente texto, limitar-nos-emos a enfrentar, de modo sumário, a questão na perspectiva das relações entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito externo, deixando, dentre outros aspectos, de discutir se o direito-garantia ao duplo grau de jurisdição pode, de acordo com parte da doutrina, ser deduzido como implicitamente consagrado pela Constituição Federal de 1988, independentemente de eventual previsão na ordem jurídica internacional. A despeito da circunstância de que expressivo número de autores (posição que igualmente adotamos), no âmbito de uma exegese pautada pelos critérios da interpretação teleológica e sistemática e afinada com a norma contida no artigo 5º, parágrafo 2º, da CF, reconhece a todos os tratados de direitos humanos possuem hierarquia constitucional[2][2], é do conhecimento de todos que o STF chancelou a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica interna, mantida, portanto, a possibilidade de que os tratados, caso conflitantes com a Constituição, venham a ser declarados inconstitucionais. Assim, a prevalecer tal entendimento, verifica-se que, na acepção do STF, os direitos assegurados nos tratados seguem não sendo equiparados aos direitos fundamentais consagrados em nível constitucional, o que legitima a objeção de que o STF (ressalvados os votos divergentes em prol da paridade entre direitos fundamentais constitucionais e direitos assegurados nos tratados de direitos humanos) ainda consagra um regime jurídico diferenciado e qualitativamente inferior para os direitos humanos contidos nos documentos internacionais. Nesta perspectiva, o que se propõe é que a aplaudida (pelo menos em grande escala) proscrição da prisão civil do depositário infiel, por força de um efeito de bloqueio em relação à legislação que a permite, a despeito da sua parcial inconsistência (visto que o argumento da mera supralegalidade dos tratados não parece ter o condão de afastar a eficácia de disposição constitucional expressa permissiva da prisão civil em tais hipóteses), não venha a inibir o bom debate e o aperfeiçoamento dos argumentos, seja quanto à própria possibilidade de manutenção, ou não, de hipóteses de prisão civil na ordem jurídico-constitucional brasileira, seja em relação a outras aplicações dos tratados em matéria de direitos humanos na órbita interna (nacional). Este o caso, precisamente, do exemplo do direitogarantia a um duplo grau de jurisdição, que, pelo menos em matéria criminal, é expressamente assegurado em convenções internacionais ratificadas pelo Brasil (v. artigo 8, n. 2, h, do Pacto de São José da Costa Rica e art. 14, n. 5, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos). Neste particular, aguarda-se do STF uma coerente aplicação do seu entendimento consagrado para a hipótese da prisão civil do depositário infiel, já que o próprio Tribunal, pelo menos até o momento, vinha, de forma predominante, entendendo que o sistema jurídico brasileiro não agasalha, nem de modo implícito, nem mediante recurso aos documentos internacionais, a garantia de a pessoa condenada em esfera criminal recorrer da decisão para uma instância superior e independente, capaz de reformar o primeiro julgamento, como dá conta a decisão proferida no bojo do AI 513044 – AgR/SP, relatado pelo Ministro Carlos Velloso, julgado em 22/05/2005. Por outro lado, constata-se uma crescente simpatia relativamente ao reconhecimento do direito-garantia do duplo grau de jurisdição em matéria criminal no âmbito do STF, como dá conta o julgamento do HC 88420/PR, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, ocorrido em 17.07.09, no caso, na esfera do direito de apelar em liberdade. Mais recentemente, todavia, embora aparentemente reconhecendo o princípio do duplo grau de jurisdição, refere-se decisão relatada pelo Ministro Joaquim Barbosa Gomes (AI 601832 AgR/SP, julgado em 17.03.2009) onde estava em causa a possibilidade de recurso de decisão proferida em matéria criminal e da competência originária de Tribunal Regional Federal. Contudo, de acordo com a argumentação deduzida pelo Relator, o princípio do duplo grau não é absoluto, seja pelo fato de que as hipóteses recursais previstas na CF correspondem a uma enumeração de cunho taxativo, seja pelo fato de que em se tratando de julgamento em sede de foro privilegiado, promovido perante órgão colegiado, legitima, segundo a ótica do Relator, o afastamento do direito de recorrer a juiz ou tribunal superior. As decisões aqui colacionadas desde logo demonstram a atualidade do debate e a necessidade de investir no tema, ainda mais dada a flagrante fragilidade dos argumentos esgrimidos contrariamente à aplicação do duplo grau de jurisdição na ordem jurídica brasileira. Por um lado, no mínimo questionável a tese da taxatividade das hipóteses recursais, visto que não se poderá confundir a garantia do duplo grau com as competências recursais dos Tribunais. Por outro lado, afirmar que o fato de alguém ser julgado por órgão colegiado justifica o afastamento da possibilidade de recorrer, significa desconhecer - para além de outros aspectos - que não é este o objeto da previsão do direito ao duplo grau, mas sim a possibilidade de revisão e eventual reforma integral ou parcial do primeiro julgamento por outro órgão independente e hierarquicamente superior. De qualquer modo, inviável maior aprofundamento, o que nos move é apontar para a necessidade de maior reflexão sobre o tema, especialmente no que diz com um coerente diálogo entre a tutela constitucional dos direitos fundamentais e a adequada integração dos tratados internacionais de direitos humanos. *Doutor e Pós-Doutor em Direito. Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais e Direito da PUCRS, Juiz de Direito no RS, autor das obras A Eficácia dos Direitos Fundamentais (10 ed.) e Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 (7.ed), ambas editadas pela Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre.**Agradecemos aos comentários e pesquisa jurisprudencial levada a efeito por Selma Rodrigues Petterle, Mestre e Doutoranda pela PUCRS, Advogada e Professora da FARGS.

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14 Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 Crime organizado: como anda essa figura “frustrada”? Paulo Fayet* Ao chamar a figura do crime organizado de “categoria frustrada”, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI tinha razão! E isso, constate-se, já faz mais de uma década. De fato, trazendo-se o tema para a nossa realidade legislativa, nem a Lei nº 9.034/95, nem os preceitos regulamentares contidos na Lei nº 10.271/2001, nos quais a criminalidade organizada foi equiparada a “associação criminosa de qualquer tipo”, trouxeram a (necessária) descrição legal em relação ao crime organizado. O nosso país, por meio do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000. E tal Convenção, em seu Artigo 2, estabelece uma “Terminologia” a ser utilizada pelos Estados membros, nos seguintes moldes: “Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ — grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.” Mesmo essa definição, frente aos necessários resguardos constitucionais, não satisfaz a noção de certeza quanto à caracterização de crime organizado, tendo em vista que, de uma maneira direta, pode-se imaginar qualquer delito de formação de quadrilha ou bando, se percebido em situações de obtenção de benefício econômico, inserido aos parâmetros daquilo que a Convenção tratou como “grupo criminoso organizado”, abertura conceitual temerária frente aos postulados da Constituição da República. Os receios quanto ao processo de definição da figura do crime organizado, ressaltados por GIOVANNI FIANDACA em 1991, são ainda recentes: “Sul versante costituzionale, la fattispecie associativa è sospettabile di incostituzionalità sotto un quadruplice punto di vista: i) della sua compatibilità con la libertà costituzionale di associazone; ii) del rispetto del principio di tassatività, nonché degli ulteriori due princípi di: iii) offensività e iv) personalità della responsabilità penale.” (Criminalità organizzata e controllo penale. L’Indice Penale. Anno XXV, n.º 1, gennaio-aprile. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1991 [p. 5-34], p. 16) E, em complemento, a crítica de ANNAMARIA PECCIOLI demonstra essa incerteza em escala mundial: “Le definizioni degli elementi costitutivi della struttura organizzativa e delle condotta di partecipazione contenute sia nell’azione comune sia nella Convenzione ONU presentano un carattere di genericità che costituisce un ostacolo alla loro concreta applicazione.” (Unione Europea e Criminalità Transnazionale. Nuovi sviluppi. Torino: G. Giappichelli, 2005, p. 144-145) Mesmo com a carga de generalidade conceitual, note-se que a definição trazida na Convenção das Nações Unidas tem sido adotada pelos Tribunais Regionais Federais, justamente por ser, até agora, a indicação normativa mais próxima daquilo que se imagina para o combate da criminalidade organizada. E a justificativa é essa: “(...) Na ausência de um conceito legal de organização criminosa, a doutrina e a jurisprudência tem equiparado esta a grupo criminoso organizado.” (TRF/4ª Região, ACr. nº 2000.71.00.018143-6/RS, Sétima Turma) O universo de decisões dos Tribunais Federais, reconhecendo a aplicabilidade do conceito trazido pela Convenção, anuncia que, por enquanto, essa é a ferramenta disponibilizada na nossa legislação para o reconhecimento da imputação de crime organizado, mesmo que ainda não tenhamos firmado entendimento certo das linhas de diferenciação entre as figuras direcionadas à caracterização de “organizações” (e que o conceito de grupo criminoso organizado seja, senza dubbio, genérico!). O cuidado, portanto, merecido pela matéria ora enfrentada, é essencial para que se caminhe à definição mais segura e delimitada daquilo que o Estado brasileiro entende por crime organizado, obedecendo à realidade social, não deixando margem de ferimento aos princípios constitucionais da mais ampla defesa e do devido processo, bem como da (estrita) legalidade, conforme a proposta de LUIGI FERRAJOLI (Diritti Fondamentali. Roma-Bari: Laterza, 2001, p. 33 e ss.). Certo é que, utilizando o conceito trazido na Convenção (enquanto aguarda-se a tramitação de Projetos no Congresso Nacional), os Tribunais Federais seguem utilizando a definição de grupo criminoso organizado, verdadeiramente amplo; desse modo, preocupemo-nos com a tentativa de redução de imputações arbitrárias e vagas, distante da aplicação da norma existente com o cunho da urgência, como se essa proposta fosse a solução mais justa. Como escreveu ELIGIO RESTA: “Dall’altro lato, bisogna guardare con molta attenzione alla malinconia delle scelte, del che fare, perché le risposte che questo potere ha sempre dato al problema della violenza mafiosa sono tutte risposte accidentali, o di tipo emergenziale, o ipocrite, convenienti...” (Il diritto malinconico. Dei Delitti e delle Pene, Fasc. 2/1993, p. 101-106. Torino: Abele, p. 103) Todas as medidas legais havidas no Brasil, até agora, mostraram-se açodadas em relação ao crime organizado, tanto que olvidaram a indicação de um conceito, e a regência dessa caracterização está sendo feita pela definição genérica da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Esperemos, pois, com todas as ressalvas necessárias, o próximo passo legislativo sobre o tema! *Advogado. Doutorando em Direito (Roma/Itália). Mestre em Direito (UNISC). Especialista em DPEE (Coimbra/Portugal). Professor da ESADE (Escola Superior de Administração, Direito e Economia — Laureate International Universities). O uso do e-mail no trabalho e o monitoramento pelo empregador Eugênio Hainzenreder Júnior* As tarefas de processamento de informações, ao longo do tempo, tornaram-se um dos mais importantes atributos do computador. Inicialmente criada com finalidade estratégico-militar, no ano de 1969, pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos, a internet passou a ser empregada em centros de pesquisa, em universidades e também nas empresas. Esta tecnologia tornou-se a maior rede mundial de comunicação para a conexão entre usuários, possibilitando a imediata transmissão de dados a qualquer lugar no mundo dentro do menor espaço de tempo, de forma prática e eficiente, principalmente, através do eletronic mail. Dessa forma, tendo em vista a rapidez e o baixo custo da comunicação eletrônica, a maior parte das empresas da atualidade incorporou o e-mail como ferramenta de trabalho. No entanto, há que se atentar para o fato de que o correio eletrônico é um meio de comunicação de relativa garantia de privacidade, pois a mensagem enviada transita por uma série de pontos antes de chegar ao destinatário, podendo, assim, ser interceptada nesse percurso ou até mesmo recuperada após ter sido deletada por quem a recebeu. Assim, ao mesmo tempo em que a internet permitiu às empresas adaptarem-se às novas realidades, não deixou de representar certo confronto entre o poder diretivo do empregador (resguardado pelo direito de propriedade sobre os meios de produção) e os direitos de intimidade, vida privada e sigilo da correspondência do empregado. O uso indevido da internet e do e-mail corporativo pelos empregados tem ensejado a adoção de algumas práticas de fiscalização pelo empregador, pois diversas são as ocorrências de conflitos no ambiente de trabalho envolvendo o uso do correio eletrônico. Inúmeros são os casos de dispensas por justa causa e de aplicação de penalidades disciplinares em razão da utilização indevida de e-mail no trabalho. Assim, como forma de se acautelar em relação aos prejuízos causados, como a perda da produtividade pelo empregado, recebimento do vírus no computador, as empresas têm adotado métodos de fiscalização e monitoramento das correspondências eletrônicas. A cada dia aumenta o número de empresas que adotam formas de controle sobre os sistemas de informática no ambiente de trabalho, que permitem rastrear os sites percorridos e ter acesso às mensagens eletrônicas enviadas e recebidas pelos empregados. Dessa forma, questiona-se: até que ponto pode o empregador monitorar e fiscalizar o correio eletrônico do empregado? Inicialmente, deve ser destacado que o e-mail pessoal, tratando-se de uma evolução da comunicação postal, também está abrangido pela proteção da inviolabilidade do sigilo. Note-se que a Constituição Federal, no artigo 5º, XII, em que pese não tratar expressamente do correio eletrônico, garantiu o direito à intimidade nos meios de comunicação pessoal, declarando inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações. Portanto, a correspondência eletrônica adquire a mesma proteção de inviolabilidade das demais correspondências, de forma que, em regra, não seria permitido ao empregador fiscalizar o conteúdo dessas comunicações. No entanto, em relação ao monitoramento do e-mail corporativo do empregado, o entendimento jurisprudencial tem apresentado conclusões diversas. Isso porque se entende que o correio eletrônico fornecido para a execução dos serviços possui a natureza de ferramenta de trabalho e, conseqüentemente, está sujeito à vigilância do empregador. Assim, se partindo da premissa de que o e-mail dos trabalhadores na empresa é um instrumento de trabalho, apresenta-se legítima a sua fiscalização. Tal conclusão tem como base a própria Constituição Federal, que, no artigo 5º, XXII, garantiu o direito de propriedade, bem como o poder diretivo do empregador disposto no art. 2ª da CLT, que lhe permite coordenar e fiscalizar os rumos da atividade econômica. Assim, se a empresa concede a ferramenta eletrônica para a prestação de serviços, a sua utilização estará restrita à atividade laboral, não havendo, em regra, sigilo a ser preservado naquilo que é de propriedade do empregador para uso específico como instrumento de trabalho. Além disso, a fiscalização do e-mail corporativo também se justifica sob o aspecto da responsabilidade civil do empregador por atos praticados pelo empregado no exercício da sua função, nos termos art. 932, III do CC, visto que os atos e decisões do empregado obrigam o empregador perante terceiros, podendo considerá-lo responsável civil e criminalmente. Em julgado pioneiro sobre o assunto no TST, em 2005, foi analisada uma reclamação trabalhista em que um empregado utilizou o e-mail corporativo da empresa para enviar fotos de mulheres nuas a colegas. O trabalhador foi despedido por justa causa e questionou, em ação trabalhista, a legalidade da prova obtida pelo empregador através do rastreamento do e-mail, visto que se tratava de prova ilícita, pois decorrente de violação à privacidade. O TST, todavia, rejeitou a pretensão obreira. Apesar de o Ministro relator João Dalazen sustentar que o e-mail pessoal do empregado está abrigado pela proteção constitucional de inviolabilidade, em relação ao e-mail corporativo asseverou que o empregador pode exercer o controle de forma moderada, generalizada e impessoal, pois a natureza deste equivale a de uma ferramenta de trabalho. Assim, naquele julgamento, restou concluído que a prova obtida pelo empregador através do rastreamento do e-mail corporativo do empregado não pode ser considerada prova ilícita. Tal decisão ratifica a conclusão de que, em relação ao correio eletrônico corporativo do empregado, ou seja, aquele fornecido como ferramenta de trabalho, entende-se lícito o monitoramento pelo empregador. Não obstante, a adoção de uma política de comunicação transparente é meio mais recomendado às empresas como forma de prevenção de conflitos envolvendo o uso do e-mail pelo trabalhador. Não há dúvida de que o empregado deva ter sua privacidade respeitada em determinadas zonas do local de trabalho, como vestiários ou banheiros, bem como que o conteúdo da correspondência de natureza estritamente pessoal deva ser protegido da fiscalização do empregador. No entanto, em um ambiente de trabalho em que vigora uma política clara do uso do e-mail, em que a empresa esclareça que o correio eletrônico não se destina a fins particulares, não se pode pretender a existência de expectativa de privacidade pelo trabalhador. *É advogado, mestre em direito È professor da PUC-RS E UniRitter. Coordenador e professor de curso de especialização em direito do trabalho e processo do trabalho da Faculdade IDC-RS. É autor do livro “Direito à privacidade e poder diretivo do empregador: o uso do e-mail no trabalho” (São Paulo: Editora Atlas, 2009).

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Estado de Direito, setembro e outubro de 2009 15 A necessária proteção do consumidor idoso Christiano Heineck Schmitt* A defesa do consumidor, no Brasil, trata-se de direito fundamental expresso na Constituição Federal (inciso XXXII do art. 5º), sendo nela igualmente apresentado como princípio conformador da ordem econômica (inciso V do art. 170), como um dos fundamentos do Estado e como instrumento para constituir-se em uma sociedade livre, justa e solidária, que garanta o desenvolvimento nacional que busque erradicar a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos (art.3º), sem discriminação (caput do art. 5º), com observância do “macroprincípio” da dignidade da pessoa humana (inciso I do art.3º). O consumidor, por sua vez, é reconhecido como indivíduo ou entidade vulnerável no mercado de consumo, como denota o inciso I do artigo 4º do diploma consumerista pátrio. Embora se vislumbre um favor debilis na tutela de proteção do consumidor, não se trata, ao nosso ver, de um mero assistencialismo. O que se objetiva com esta tutela especial é garantir o equilíbrio nas relações negociais consumeristas. Uma paridade contratual pode ser maculada diante de eventual abuso do detentor dos meios de produção, responsável pela inclusão de bens e serviços no mercado, e que se nega a incorporar deveres laterais, derivados da boa-fé objetiva, que permitam o aperfeiçoamento do vínculo contratual. Uma contratação pautada pela lealdade pode viabilizar o melhor adimplemento, preservando expectativas, de forma a atingir-se um elevado índice de satisfação para ambos os contratantes. Se a fragilidade negocial dos grupos de consumidores pode ser restaurada com a devida interpretação das normas consumeristas, este desforço hermenêutico há que ser intensificado quando se estiver tratando de contratos de consumo celebrados com pessoas idosas, as quais, por motivos de idade avançada, podem apresentar um elevado patamar de vulnerabilidade negocial. O diploma consumerista caracteriza como prática abusiva, por exemplo, o fato de o fornecedor “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços” (inciso IV do art.39). Neste grupo de indivíduos chamados de “idosos”, observamos uma intensa vulnerabilidade, que podemos nomear como “hipervulnerabilidade”. A Constituição Federal, no artigo 230, traz regra expressa acerca da proteção do idoso no âmbito da sociedade, confirmando as prerrogativas fundamentais de proteção à sua dignidade, vida, e igualdade. Através da Lei nº10.741/03, denominada de “Estatuto do Idoso”, passou-se a dispor de um excelente instrumento de garantia de direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos de idade. Este estatuto visa permitir a inclusão social dos idosos no Brasil, garantindo-lhes tratamento igualitário e ratificando que também são sujeitos de direito, merecendo a devida proteção estatal. No âmbito negocial, para fins de exemplificação, o parágrafo 3º do artigo 15 deste do Estatuto do Idoso impõe a proibição de aumentos de mensalidade de contratos de planos e de seguros de assistência privada à saúde para consumidores que atinjam sessenta anos. Neste sentido, excelente é a orientação que se dissemina pelo Superior Tribunal de Justiça, e que afasta reajustes em contratos de planos de saúde por motivo mudança de faixa etária em caso de consumidor com mais de sessenta anos, ainda que seu contrato seja anterior ao início da vigência do Estatuto do Idoso (vide Recurso Especial nº809.329/RJ, julgado em 25.03.08, Terceira Turma, Relatora Ministra Fátima Nancy Andrighi). Além desta seara contratual, um tema que está a depender de estudo específico é a operação de crédito consignado a idoso, autorizada pela Lei nº10.820/03, pois esta forma de contratação de crédito tem gerado diversos casos de intenso supereendividamento dos mutuários. Coibindo severa injustiça, em julgado da 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul (Recurso Inominado nº71001015015, Relator Juiz Ricardo Torres Hermann, julgado em 06.09.07), fora negado provimento a recurso de determinada instituição financeira, a qual tentara impor contratação não desejada pelo mutuário. A situação revelava que o tomador do crédito era pessoa analfabeta, idosa, que imaginava ter contraído empréstimo de três mil reais, que seriam pagos por meio de trinta e seis parcelas. Porém, o termo de adesão apontava para um total de quarenta e oito parcelas. Ao final, prevaleceu a tese do consumidor, tendo-se em vista que as testemunhas que assinaram a rogo o instrumento negocial não eram conhecidas pelo mutuário, o que, segundo o aresto, afasta a assertiva de que o consumidor tenha “livremente contratado o pagamento de um ano a mais das prestações que esperava”. Outrossim, o julgado referido fundamentou sua solução no Estatuto do Idoso, utilizando o disposto no inciso I do artigo 50, ainda que por analogia: “Art. 50. Constituem obrigações das entidades de atendimento: I – celebrar contrato escrito de prestação de serviço com o idoso, especificando o tipo de atendimento, as obrigações da entidade e prestações decorrentes do contrato, com os respectivos preços, se for o caso”. Assim, podemos concluir que a construção de uma necessária proteção para o consumidor idoso não demanda, como se pode observar, uma nova produção legislativa. Soluções justas poderão ser obtidas com a interpretação adequada dos meios legais já colocados à disposição do intérprete, como está sendo concretizado pelo Superior Tribunal de Justiça e outras cortes nacionais. *Advogado, Membro da Comissão Especial de Defesa do Consumidor da OAB/RS, Doutorando em Direito pela UFRGS, Mestre em Direito pela UFRGS. Professor de Direito da Graduação e da Pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis, Diretor da Comissão Permanente de Controle de Cláusulas Abusivas do Instituto Brasilcon.

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