21 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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Estado de Direito PORTO ALEGRE, JULHO E AGOSTO DE 2009 • ANO III • N° 21 A terra como um imenso condomínio Como promover práticas de integração entre os povos para a compreensão de que vivemos sob o mesmo telhado? Sendo a atmosfera, a hidrosfera e a biodiversidade partes comuns do planeta a 21ª edição do jornal Estado de Direito vem registrar e oportunizar artigos de renomados profissionais, entre os quais, professores do Brasil, Veja também Página 03 Direitos da Personalidade Eugênio Hainzenreder Júnior avalia a importância os direitos da personalidade e o direito do trabalho como forma de garantir a dignidade da pessoa humana Página 06 Soberania: A disfunção jurídica existe, no essencial, devido à perpetuação de um conceito de soberania que não reconhece a indivisibilidade jurídica de bens que circulam de forma global e que não conhecem fronteiras. Espanha, Portugal e Venezuela que abordam como organizar a vizinhança global pela Declaração de Gaia, a importância da promoção da cultura jurídica preventiva e o diálogo entre o cidadão e o Estado. O destaque é o artigo do jurista português, Paulo Magalhães, autor do projeto Condomínio da Terra. Leia na página 12. LUCÍLIA MONTEIRO, VISÃO Divórcio em Portugal Cristina M. Araújo Dias analisa o novo regime jurídico do divórcio e destaca a importância do casamento e não a sua desvalorização quando se aceita o divórcio Página 10 Fertilização in vitro e a inseminação artificial Claudia Gay Barbedo analisa quais as garantias previstas na Constituição e o papel do Estado diante da promoção a concepção de filhos. Página 10 Violência Familiar Cristiane Krug Corrêa traça um paralelo entre a violência familiar e as marcas físicas e psicológicas que os abusos acarretam no futuro pessoal Página 14 60 anos da Lei Fundamental da Alemanha I n g o Wo l f g a n g S a r l e t aborda os seus aspectos democráticos, os direitos básicos invioláveis com a valorização dos direitos humanos e civis e a influência do constitucionalismo alemão contemporâneo sobre outras ordens jurídicas. Página 18 Feminismo Islâmico César Augusto Baldi repercute o “feminismo islâmico” e as relações entre religião, gênero, Direito, Estado, enfocando o pensamento de diversos autores sobre o tema Página 22 Defenda sua Tese O Jornal Estado de Direito inaugura espaço para publicação de tese. Marcus Vinicius Antunes, doutor em Direito do Estado pela UFRGS, faz uma análise das contribuições e propõe um debate sobre as normas pré-constitucionais. Página 20 Crianças e Adolescentes Christian Nedel analisa a doutrina e a jurisprudência relativamente a infância e juventude quanto a venda e o fornecimento de drogas lícitas e ilícitas a crianças e adolescentes Paulo Magalhães Idealizador do Fórum do Condomínio da Terra

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2 Estado de Direito, julho e agosto de 2009 Estado de Direito Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 e-mail: contato@estadodedireito.com.br internet: www.estadodedireito.com.br Diretora Presidente Carmela Grüne carmela@estadodedireito.com.br | carmelagrune303@hotmail.com Diretor Financeiro Renato de Oliveira Grüne CRC/RS 45.039 Diretor Institucional - Nordeste José Julio Gomes da Silva Relações Institucionais - Internacional França: Karlo Tinoco | karlotinoco@hotmail.fr Portugal: Pedro Dias Marques | pedro_diasmarques@hotmail.com Jornalista Responsável Esteban Rey Fontan - MTb 8856 Tradutor Poliglota Ziad Fazah | ziadyfazah@yahoo.com.br Colaboraram nesta Edição Bayard Fos, Cármen Salete Souza, Diego Moreira Alves, Luciano Gazineu, Carlos Bailon, Camila Breitenbach, Ianaiê Simonelli e Lívia Copelli Copatti Redação redacao@estadodedireito.com.br Anúncios teleanuncios (51) 3246.0242 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Carmela Grüne Tiragem: 40.000 exemplares Pontos de distribuição PORTO ALEGRE 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre: Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Nossa Livraria Maceió: Av. Moreira e Silva, 430; Rua Íris Alagoense, 438-A; Rua Durval de Guimarães, 1217 - lojas 03 e 08; Rua do Riachuelo, 267; Av. Cais do Apolo, 739 - TRT; Av. Dantas Barreto, 191 lojas 22 a 24 - TJ; Recife: Rua da Aurora, 325 loja 01 SANTA CATARINA Nas salas da OAB/SC, com apoio da Caixa de Assitência aos Advogados Livraria Saraiva no Beiramar Shopping PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 100 pontos de distribuição. Consulte-nos! Conto Quatro corpos em sentença Jornalista Esteban Rey Fontan Os seres humanos às vezes pensam, alguns agem, outros esperam e a vida acaba, de uma forma ou outra. Palmas a um mundo de lunáticos. Não quero um emprego, quero viver. Não trapaceio ninguém, quero viver. Não quero nada, quero viver, ver o sorriso de meus filhos não ser tão amargo. Quero um emprego, quero sobreviver. É o primeiro passo. Não quero nada. E agora sem emprego, o que fazer? Repetir as frases? As pessoas se encontram e fingem. Outras se encontram e morrem. É o caminho. A vida não é lógica, não é apenas bem e mal, e acaba sem se saber nada. - Poderei fazer o correto? Não deixarei minha mente cair em tentação, não. Meu legado maior será transmitir a honra, honestidade, justiça a meus filhos. Estamos todos partidos em um mundo doente. Não vejo cores belas em minha frente. Perdi meu emprego e agora estou a lamentar a falta de perspectiva. Matarei meus filhos como uma Medéia impiedosa consigo? Haverá alguma luz a guiar tanta desesperança? Humilhar-me mais do que uma galinha a ser surrada por lobos ímpíos? Todos são lobos quando o dinheiro aparece. Mas alguns são mais selvagens, caóticos, desgraçados. Não matarei, mas gostaria de ver alguns sacrifícios. Por que eu não tenho o que dar dignamente à boca de minha criança enquanto outro ganha em um segundo o que levaria mil anos para conquistar? Patife mundo que assim segue. Culpa dos céus? Dos homens? Da natureza? De todos que saciam sua fome com desejos vãos. Algo ainda farei, pense, reflita, aja, qual será a escolha? Talvez me arrependa, mas farei. Continue a olhar o espelho, vamos, olhe, encare. Observe o gelo do mármore ao redor. Não há galinha na mesa, aja. Seja a notícia. - Nada... por favor, filho, me perdoa, mas a mamãe não tem nada para você comer a não ser esta água rala com folhas de papel. Demitida pela patroa, e nosso barraco cada vez mais frio. O que fazer? Bom Deus, o que fazer? - Para que leis? Para que ordem? Para que ser otário preso à Justiça injusta? Tenho poder, agora preciso de mais dinheiro, não tenho tanto quanto merecia, mas sou poderoso. - O dinheiro é uma culpa ou um prazer? Ora, sempre será um deleite. E quanto mais, melhor. Meus métodos são adequados. Não matei ninguém. Então não tenho por que ter remorsos de algo que não me é visível. Crianças pobres são problemas do Estado, não meus. O que interessa é meu nome glorioso acima dos pedestais, o dono da empresa, o homem que sai nas colunas sociais, o resto é o resto. - Minha tarefa é representar e integrar quem me votou aos interesses da nação, e esta nação pode ser eu mesmo. - De que me adiantou fazer aquelas pautas desgastantes, agora estou no olho da rua, com meu diploma que nada vale, com minhas leituras que não estão valendo nada, com meus profundos estudos, leituras que nada valem. A vida ainda valerá de alguma coisa? - Passei tanta roupa, fiz tanta comida, e não tenho roupa nem comida. - Não acredito em coisas simples, no bem ou no mal. Sou o bem e respeitem meu bem. - Não acredito em nada complexo, no que é meio certo ou errado. - Não gosto muito de pessoas. Prefiro notas e viagens. - Queria poder ajudar mais. - Ninguém é de todo bom ou mau. Por isto não posso ser acusado de nada. São pequenos desvios de caráter que todos têm. - Por que não posso alimentar meus filhos? Apenas queria que eles tivessem algo para comer. E parasse de chover aqui dentro. - Aonde isto acabará? Vou queimar os livros e meu passado? - Preciso de mais dinheiro, adquirir outra empresa no Canadá. Ampliar meu nome. - É bom ter amigos importantes, enquanto eu sou importante também. - Todos os diálogos são inúteis. Caderno de empregos. Não há mais emprego. Vou lavar louça e ler Kafka. E me jogar. - Não há mais futuro. - O novo sempre é estranho. - Eu vou para meu Parlamento. Lá sou amigo do rei, e posso ser o próprio rei. - Reler Macbeth, que está aos meus olhos na estante, quem sabe consigo emprego em alguma indócil revista literária. - Eu não queria nada mais no mundo do que alimentar meus filhos e terminar esta casinha para não sentirmos tanto a chuva ou o sol. Estão tão magras, tão fracas, e o que posso fazer, bom Deus? O que posso fazer? - Quero que todos morram, patifes preguiçosos, só querem ganhar mais e mais, já não estão satisfeitos com o pão e o leite que lhes dou pelas dez horas de trabalho? Canalhas. Ratos. Baratas são. Demito, sim. - Não acredito na crueldade do ser humano. Todos são bons e querem ser bons. Minha patroa sempre foi boa. E foi obrigada a me mandar embora. Também ela está sem dinheiro. - Demiti-a pois não tenho mais dinheiro recursos para nada além do essencial. Estamos todos contra a parede. E estou sozinha para suportar o mundo e buscar caminhos para meus filhos. O que fazer? Não posso ajudar todos, ser caridosa com todos. - E então deputado, há necessidade de um empurrãozinho para o projeto canadense dar certo, Sim, eu sei, mas fique tranquilo, Quero o quanto antes uma resolução, Eu sei, farei o possível, E o impossível também, senão não existe mais apoio, Claro, Sem verbas e ainda pressiono a imprensa contra ti, Não se preocupe, Resolva, Abraço, Abraço. - Não quero mais isto. Esta droga de vida. O apartamento está tão frio. O tempo se confunde, as palavras ao espelho se confundem. O que está no presente tão passado? - Sempre trabalhei direitinho para todos, não merecia agora não ter nada em casa, e ainda chove, não aguento mais. - Não aguento mais. Terei de roubar, me humilhar, cair aos pés de falsos amigos? - Vamos crianças, está na hora, Na hora de que, mãe? Está chovendo aqui dentro, vamos sair um pouco, ir na vovó, Está bem, Todos aqui, Estou com fome, Eu sei, eu sei, vou resolver isto, Não dá para comer mais esta sopa mãe, nem rato frito, Eu sei, eu sei, Não chore, mãe, não chora, a gente vai ajudar, Eu sei, mas fechem agora os olhinhos, um momentinho, uma surpresa a vocês, consegui uma barra de chocolate, vou colocar na boca de cada um, vai aliviar a fome com prazer. - Que tristeza, ela conseguiu o doce na quitanda da esquina, o dono a viu furtando, mas deixou que levasse, sempre pagava o que devia, por mais necessidade... colocou veneno no chocolate das crianças e também comeu, quatro corpos estendidos sem necessidade de sangue. A justiça dos homens. E serei culpada por tê-la demitido? Deus. Serei capaz de fazer o mesmo? E meu chefe, inocente para quem? Quanto vale uma vida, afinal? Vou sair, agora que estou sozinha, vou sair e... vou... algo, será. - Negócio fechado, Muito bem, és um homem realmente internacional, seu nome se amplia, Sim, eu sei, sou muito importante, E assim sempre será, Que todos me adorem, e morram, Sim, o grande empresário de comunicação, E você o futuro parlamentar mais importante desta Casa, Assim será, Pois então, champagne agora para comemorarmos, Sim, uhn, está é boa, cara, Ao chão, quero vidros, Por que a quebraste? Para dar mais sorte, temos várias delas aqui, depois pego outra garrafa, Certo, muito bem, É um mundo justo, não é? Claro, os mais fortes sobrevivem, Toma, um tapa no teu rosto, Vou te bater na cara também, então, já que me atingiste, Bata, bata com força, somos resistentes, Toma, outro tapa em tua cara também, Agora você, é bom isto, Vamos, cuspa na minha cara, Sim, Mais, Somos vencedores, poderosos, demais, escarros e mais escarros com champagne, coisa boa, Sim, E aos outros a terra fria, neste mundo justo e perfeito. Ouve-se o barulho de uma pedra na janela. *Os artigos publicados nesse jornal são responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião do Jornal e informa que os autores são únicos responsáveis pela original criação literária. Apoio

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Estado de Direito, julho e agosto de 2009 3 Os direitos da personalidade e o direito do trabalho Eugênio Hainzenreder Júnior* O estudo dos direitos da personalidade é tão importante no direito constitucional e no civil, quanto no direito do trabalho. Isso porque, se tratando de direitos fundamentais, destinam-se à concretização da dignidade da pessoa humana. Por essa razão, são aplicáveis a qualquer relação jurídica, principalmente à de emprego, pois sem eles o trabalhador não teria assegurada a sua dignidade enquanto pessoa. A origem etimológica da palavra “personalidade” vem do latim persona, que designava a máscara usada pelos atores durante as representações teatrais. No sentido jurídico, a personalidade é o elemento permanente da conduta de uma pessoa, servindo para distingui-la de outro ser humano. Os direitos da personalidade manifestam-se de diversas formas, podendo-se citar o direito à integridade física (direito à vida, à higidez corpórea), o direito à integridade intelectual (direitos à liberdade de pensamento), o direito à integridade moral (direito à privacidade, honra, à liberdade política e religiosa), exemplificativamente. No âmbito do direito do trabalho, não é pelo fato de o empregado encontrar-se em um estado de subordinação ao empregador que poderá ser alijado dos seus direitos individuais. O contrato de trabalho, ainda que represente uma relação jurídica bilateral e, portanto, reproduza um ajuste livre de vontade das partes, é marcado pela diferença hierárquica entre os contratantes. Assim, há uma esfera de proteção do Estado à parte considerada hipossuficiente, manifestada através de normas públicas, cogentes e irrenunciáveis que se sobrepõem à autonomia da vontade das partes. Portanto, na relação de emprego, a manifestação individual da vontade nem sempre prevalecerá, uma vez que está adstrita às normas que disciplinam o direito do trabalho. Ao lado da dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho também se trata de base fundamental do Estado Democrático de Direito, conforme disposto no art. 1, IV da CF. Em assim sendo, o trabalho, definido como Direito Social, nos termos do art. 6 da CF, deve ser resguardado pelo Estado e dotado de proteção máxima, mormente quando a Carta Magna também estabelece, no art. 170, que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Além disso, a ordem social tem como base o primado pelo trabalho e justiça social, nos termos do art. 193 da CF. Portanto, observa-se que a Constituição Federal outorga o mais elevado grau de importância ao trabalho, o que permite concluir que todo o direito deve nortear-se pelas normas constitucionais no sentido de preservar o trabalho humano e o valor social do trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho não tratou expressamente dos direitos da personalidade, a exemplo do Código Civil de 1916, até porque foi aprovada em 1943, pelo decreto lei nº 5452, em pleno Estado Novo, marcado pela autoritária Constituição de 1937, que não reconhecia os atuais direitos individuais. Tal fato, no entanto, não permite concluir que, ainda que de forma indireta, a CLT deixou de resguardar os direitos da personalidade. Isso porque, em vários dispositivos, encontra-se a proteção desses direitos, principalmente em relação ao trabalhador. Nesse sentido, a título exemplificativo, pode-se citar, em relação ao direito à vida e à integridade física, a obrigação do empregador de manutenção de serviços especializados em segurança e a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), nos termos, respectivamente, dos art. 163 e 164; a necessidade de a empresa fornecer equipamentos de proteção individual ao trabalhador, conforme art. 166; a adoção de medidas preventivas de medicina do trabalho, nos termos do art. 168; a proteção ante a exposição do empregado a risco ou a agentes nocivos à sua saúde, com a previsão de um adicional salarial no trabalho em atividades insalubres ou periculosas, conforme artigos 192 e 193, bem como todas as demais normas de proteção do Capítulo V, dedicado à segurança e medicina do trabalho. Além disso, também se pode mencionar a proteção aos direitos da personalidade do empregado através da disciplina do art. 483 da CLT, que permite ao trabalhador, por exemplo, com fulcro nas alíneas “b” e “e” de tal dispositivo, considerar rescindido o contrato de trabalho com direito a todas as verbas rescisórias quando for tratado com rigor excessivo pelo empregador ou superior hierárquico, ou, ainda, por falta cometida pelo empregador quando este ou seus prepostos praticar atos lesivos à honra e à boa fama contra a pessoa do empregado ou de sua família. Da mesma maneira, pode-se referir, em relação à CLT, normas de proteção à honra e à imagem do empregado, como por exemplo, a disposição do art. 29, §4º e 5º, no sentido de proibir o empregador de proceder a qualquer espécie de anotação desabonadora à conduta do empregado em sua CTPS; a disposição do art. 373-A, que proíbe o empregador de realizar revistas íntimas e veda a exigência de atestado ou exame de gravidez na admissão ou permanência no emprego, além de outras práticas discriminatórias. No âmbito da legislação ordinária, há diversas outras normas de proteção aos direitos da personalidade do trabalhador, como, por exemplo, a lei 9.029/95, que proíbe a adoção de qualquer prática de discriminação para efeito de ingresso, manutenção e extinção da relação de emprego, por motivos de sexo, origem, raça, cor, estado civil, idade ou situação familiar. Portanto, se verifica que os direitos da personalidade também são resguardados pelo direito do trabalho. Importante registrar, ainda, que a proteção dos direitos da personalidade expressamente prevista nos artigos 11 ao 21 do atual Código Civil é aplicável ao direito do trabalho, nos termos do art. 8, § único da CLT, que disciplina ser o direito comum fonte subsidiária daquele. Por fim, a Constituição Federal, por se constituir fonte formal de maior hierarquia no ordenamento jurídico brasileiro, irradia todas as suas normas tutelares sobre os demais ramos do direito, razão pela qual o contrato de trabalho jamais poderá constituir uma limitação aos direitos da personalidade do empregado. 1 É advogado, mestre em direito e especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. É coordenador e professor de curso de especialização em direito do trabalho e processo do trabalho da Faculdade IDC-RS. Entre as obras publicadas: “Direito à privacidade e poder diretivo do empregador: o uso do e-mail no trabalho”, Editora Atlas, “Exame da OAB”, Editora Verbo Jurídico e “Questões Controvertidas de Direito do Trabalho e Outros Estudos” Editora Livraria do Advogado.

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4 Estado de Direito, julho e agosto de 2009 Hacía un patrimonio ecológico común de la humanidad José Manuel Sobrino* El calentamiento global es una realidad sobre la que existe un amplio consenso. Consenso que también se da en torno a la idea de que las distintas respuestas para frenarlo deben partir de un enfoque precautorio, del reconocimiento de responsabilidades comunes pero diferenciadas de los distintos Estados, así como de la necesidad de un desarrollo sostenible que garantice la preservación de ciertos recursos y ciertos bienes que sirven de soporte a la vida en nuestro planeta y que por ello son vitales y comunes para la humanidad. Las consecuencias adversas derivadas del calentamiento global constituyen en la actualidad algo más que una mera preocupación para la humanidad, pues afectan ya a su Patrimonio común ecológico. Es, precisamente, la dimensión patrimonial que tiene el clima, como condicionante de unos bienes comunes vitales para la humanidad, la que intento desarrollar en mi exposición. esperar a alcanzar una certidumbre científica completa para tomar las debidas medidas protectoras. De ahí que las estrategias y políticas llamadas a gestionar el cambio climático deberían, manejar un enfoque precautorio y partir del reconocimiento de los distintos niveles de responsabilidad histórica de los diferentes Estados y grupos de Estados con el cambio climático y sus consecuencias, así como de la afirmación que por encima de todo ello lo que se trataría de proteger es el interés superior de la humanidad. En un contexto de desigualdad de desarrollo el calentamiento global genera unas características específicas, puesto que los países en desarrollo tienen que compaginar sus necesidades de desarrollo económico y, por consiguiente, de industrialización, con la protección del medio ambiente y con la explotación duradera de la energía y de los recursos naturales, en especial, los recursos vitales. En este sentido, la lucha contra el cambio climático no podría constituir una nueva traba a su ya de por si difícil desarrollo. La necesaria cooperación internacional debe sostenerse en fondos adicionales, y no en un redireccionamiento de fondos para el desarrollo. La transferencia tecnológica “verde” a las naciones emergentes, así como ayudas para paliar los efectos del cambio climático y “recompensas” por la protección y conservación de bosques MARK GARTEN, ONU SHAW MCCUTCHEON, ONU a) El calentamiento global afecta de forma desigual a los Estados según su nivel de desarrollo La modificación del clima es ya un hecho científicamente establecido, aunque ciencia no es certeza. Pero, ante la amenaza de daños considerados suficientemente serios no se puede “Hay, pues, recursos naturales que son vitales para la humanidad y que se caracteriza por su agotabilidad y por no poder ser sustituidos por otro bien, de manera que su uso, creo, no debería sujetarse exclusivamente a las reglas del mercado.” y junglas, constituyen algunas herramientas fundamentales que están reivindicando en la ruta post-Kioto. de propiedad consustancial a los bienes en general. Son recursos que la naturaleza ha producido para el uso de todos, de la humanidad, hoy y mañana. Se tratan de bienes comunes que son algo más que la simple adición de los intereses particulares de los Estados. A veces, la gestión de los recursos vitales y en su caso de los espacios en los que se encuentran, se ha organizado, de manera que el derecho antecede al hecho, su tutela jurídica se ha producido antes de que se iniciara la exploración y explotación de los mismos, pensemos, por ejemplo, en la Luna y otros cuerpos celestes. Pero, en otros casos, el derecho está surgiendo viejo por lo que respecta al hecho, como ocurre respecto del calentamiento global donde más que prevenirlo solo puede buscar medidas para adaptarse al mismo. Existe, pues, un problema: el de la adecuación del derecho a una realidad muy dinámica y variable. De ahí que piense que una regulación sustentada en la cooperación económica internacional basada en el beneficio reciproco no es suficiente y no garantiza un desarrollo sostenible. La conservación y gestión de los recursos vitales y del sistema climático no puede ser eficazmente regulada sobre la base de un Derecho internacional exclusivamente interestatal sustentado en el consentimiento y en la reciprocidad. Se hace preciso un derecho que se encargue de asegurar la protección y la promoción de intereses comunes al conjunto de la. Los recursos vitales no son únicamente una mera preocupación para la humanidad sino que estarían pasando, como pienso que también ocurre con el sistema climático, a formar parte del Patrimonio común ecológico de la humanidad. Hoy por hoy, la humanidad sin ser sujeto de Derecho internacional en sentido estricto aparece como destinataria de ciertas normas internacionales, y como tal disfruta de un patrimonio del que el sistema climático y estos recursos vitales forman parte. Transmitir es la finalidad del patrimonio, aquí sería transmitir a las futuras generaciones un clima y unos recursos vitales aptos para su supervivencia. El patrimonio no debería ser dilapidado, hay una parte –los recursos vitales- y b) Pero, al final, el calentamiento global afecta a la humanidad Si la tendencia hacia una apropiación y utilización soberana de los recursos naturales es algo profundamente anclado en la vida internacional, lo cierto es, también, que junto a la misma se observa el nacimiento de una otra tendencia internacionalizadora por lo que respecta a la gestión de los recursos naturales que tiene en cuenta el interés y la preocupación común de la humanidad. De este modo, como bienes que se estimaban inagotables, el agua o el aire se han considerado tradicionalmente bienes públicos, esto es bienes cuyo uso por unos no limita el uso por otros. Pero desde el momento en que se convierten en bienes limitados, no renovables y agotables, se convierten en bienes comunes, esto es, un bien económico que, en principio, no puede ser apropiado. Hay, pues, recursos naturales que son vitales para la humanidad y que se caracteriza por su agotabilidad y por no poder ser sustituidos por otro bien, de manera que su uso, creo, no debería sujetarse exclusivamente a las reglas del mercado. Estaríamos ante res communis, cosas que por su valor indispensable a la vida, pertenecen a todo el género humano y las sustraen al régimen “Las consecuencias adversas derivadas del calentamiento global constituyen en la actualidad algo más que una mera preocupación para la humanidad, pues afectan ya a su Patrimonio común ecológico.”

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Estado de Direito, julho e agosto de 2009 contornos jurídicos restringidos como es la de Patrimonio común de la humanidad, a nuevas situaciones donde está en juego la propia supervivencia de la especie humana y de la vida en el planeta y, por tanto, no sólo la calidad de vida de la presente generación, sino, también, de las generaciones futuras. Tal aproximación, enfatiza el principio de la equidad intergeneracional y la existencia de un “derecho” de las futuras generaciones a recibir y disfrutar un entorno climático apto para su supervivencia. Sería necesario, o al menos conveniente, pensar en la creación de una estructura institucional permanente, dotada de capacidad financiera y competencias, capaz de generar políticas concretas, supervisar su aplicación y sancionar su incumplimiento. En este sentido, la creación de una Autoridad Internacional del Clima, en la línea de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos, podría constituir una Organización internacional adecuada para reunir los distintos intereses en juego, negociar y adoptar las resoluciones precisas. Ciertamente una aproximación jurídica formal a la noción de Patrimonio común de la humanidad, excluiría a los recursos vitales de la misma y al sistema climático, igualmente. Pero, en mi opinión, la evolución de la Comunidad internacional, la dimensión patrimonial de estos bienes, la necesidad de su transmisión, 5 posibilitaría aplicar a los mismos los principios fundamentales del Patrimonio común de la humanidad y hacerlos, por tanto, libres de toda apropiación estatal o privada, accesibles a todos y su gestión realizada de manera internacional e institucionalizada, teniendo, particularmente, en cuenta el desigual desarrollo de los Estados. En este sentido, cabría defender que el sistema climático tiene para la humanidad una dimensión patrimonial que conlleva la idea de transmisión de un sistema climático apto para la vida de nuestra generación a las futuras generaciones. *Professor Catedrático de Direito Internacional pela Universidad de A Coruña (España). “... una aproximación jurídica formal a la noción de Patrimonio común de la humanidad, excluiría a los recursos vitales de la misma y al sistema climático, igualmente.” un contexto –el clima- que no deberían tocarse sino la integridad del bien sufriría. Para ello habría que ampliar una noción de O futuro da biodiversidade Henrique Miguel Pereira* O planeta enfrenta uma crise de perda de biodiversidade, com taxas de extinção actuais que são já 100 vezes superiores às do registo fóssil dos últimos milhões de anos e projecções para este século de taxas de extinção ainda mais elevadas. A destruição do património biológico do planeta Terra encerra uma perda em si mesmo mas é também uma ameaça aos serviços dos ecossistemas, ou seja, aos benefícios directos e indirectos que obtemos dos ecossistemas, como a produção de alimento, o sumidouro de carbono, a regulação do ciclo da água, a polinização das culturas agrícolas, entre muitos outros. O Millennium Ecosystem Assessment fez em 2005 uma avaliação do estado dos ecossistemas do planeta, tendo concluído que nos últimos 50 anos conseguimos grandes progressos na maximização dos serviços de produção dos ecossistemas (alimento, madeira, água) às custas da degradação de serviços de regulação (por exemplo regulação de cheias, regulação de qualidade da água) e de suporte (por exemplo formação de solo). As projecções de crescimento populacional para este século deixam antever a necessidade de continuarmos a aumentar a pressão sobre os ecossistemas, pondo em risco o funcionamento dos ecossistemas a médio prazo. As principais ameaças sobre a biodiversidade terrestre são a perda e a fragmentação do habitat. As alterações climáticas irão ganhar importância ao longo do século. Estes dois factores poderão levar à extinção funcional de cerca de 20% das espécies de plantas até ao final deste século. Os ecossistemas terrestres estão ainda sob pressão das espécies invasoras, da poluição e da sobre-exploração. A maioria dos cenários projectam que a maior parte das alterações de habitat e perda de biodiversidade irão ocorrer em zonas tropicais. Os sistemas de água doce são talvez aqueles em que a biodiversidade tem sido mais degradada, reflectindo a grande manipulação destes sistemas pelo Homem. As principais ameaças são a fragmentação dos habitats e alterações do regime hídrico pela construção de barragens e outros projectos hidráulicos, a poluição através de esgotos e da agricultura intensiva e as espécies invasoras. Ao longo deste século as alterações climáticas irão ainda agravar os efeitos destas ameaças, EVAN SCHNEIDER, ONU “Os sistemas de água doce são talvez aqueles em que a biodiversidade tem sido mais degradada, reflectindo a grande manipulação destes sistemas pelo Homem.” particularmente nas espécies que são endémicas de uma única bacia hidrográfica e que por isso tem menos possibilidade de se movimentarem para outras zonas para se adaptarem às alterações climáticas. Por fim, nos sistemas marinhos a principal causa da perda de biodiversidade é a sobrepesca. As pescarias mundiais atingiram um máximo na década de 90, e desde então, apesar do esforço de pesca ter aumentado não temos conseguido tirar mais peixe do mar, ou seja atingimos o limite de produtividade dos oceanos. Para agravar esta situação, à medida que vamos depletando os bancos de pesca de peixes maiores, temos começado a pescar peixes cada vez mais pequenos. Chama-se isto “ir pescando pela cadeia trófica abaixo”. Estamos assim a alterar a estrutura das redes tróficas dos oceanos com consequências imprevisíveis. Para mais, pode haver muitos colapsos regionais de bancos de pesca durante as próximas décadas com consequências económicas e ecológicas dramáticas. Um sistema marinho particularmente sensível às alterações climáticas são os recifes de coral, em que ocorre o fenómeno de lixiviação (os corais perdem os seus simbiontes fotossíntéticos) sob stress térmico e a acidificação do oceano dificulta o processo de calcificação e o crescimento dos corais. Os exercícios de cenários demonstram que diminuir a perda de biodiversidade é possível nos cenários em que se consegue estabilizar a população mundial, adoptar estilos de vida com menos consumo de recursos (e.g. limitar a proporção de carne e peixe na dieta, poupar energia), melhorar a produtividade agrícola de forma sustentável, minimizar a construção de barragens e os seu impactes, parar com a sobre-pesca, e quando se tem uma atitude pro-activa em restaurar os ecossistemas a um bom estado ecológico. *Ph.D.pela Stanford University, USA em Ciências Biológicas. Professor da Faculdade de Ciências da Universidade de Lisboa.

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6 Estado de Direito, julho e agosto de 2009 Notas sobre o novo regime jurídico do divórcio em Portugal Cristina M. Araújo Dias* A convite da Directora deste Jornal Estado de Direito, que agradeço, e pela sua relevância prática, sugeri como tema a abordar o novo regime jurídico do divórcio em Portugal. Tratando-se de um jornal que visa aproximar o Direito da vida real, este é um dos temas que a todos, ou a quase todos, interessa. É evidente que não poderei ser exaustiva, nem isso se pretende, mas somente analisar as alterações mais significativas ao regime até então vigente. A forma como o legislador regula o divórcio depende obviamente da concepção que tem do casamento. Se o casamento, além de simples contrato, é tido como verdadeira instituição familiar estável às causas de divórcio serão restritas e este mais difícil de obter; se, pelo contrário, o casamento se assume como mero contrato entre duas pessoas, o divórcio tenderá a ser facilitado. E isto é comprovado pela própria evolução legislativa do divórcio no direito português. Tendencialmente as legislações europeias têm abandonado a culpa como fundamento de divórcio, assentando este no princípio da simples constatação da ruptura do casamento. Em todo o caso, é de referir que o princípio da clean break tem sofrido algumas críticas, nomeadamente pelo facto de determinar resultados injustos depois do divórcio. Seguindo esta tendência a Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, que introduziu alterações ao regime jurídico do divórcio, eliminou a culpa quer quanto às causas quer quanto aos efeitos do divórcio, sendo esta, aliás, a ideia principal que preside ao novo regime jurídico do divórcio. A exposição de motivos do projecto de lei n.º 509/X, na base dos Decretos n.ºs 232/X e 245/X, e da Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, começa desta forma: “Liberdade de escolha e igualdade de direitos e de deveres entre cônjuges, afectividade no centro da relação, plena comunhão de vida, cooperação e apoio mútuo na educação dos filhos, quando os houver, eis os fundamentos do casamento nas nossas sociedades. Daqui decorre a aceitação do divórcio e a gestão responsabilizada e colectivamente assumida das suas consequências. Com efeito, e decorrendo do princípio da liberdade, ninguém deve permanecer casado contra sua vontade ou se considerar que houve quebra do laço afectivo. O cônjuge tratado de forma desigual, injusta ou que atente contra a sua dignidade deve poder terminar a relação conjugal mesmo sem a vontade do outro. A invocação da ruptura definitiva da vida em comum deve ser fundamento suficiente para que o divórcio possa ser decretado. Por outro lado, ponto chave é aquele que se refere às consequências do divórcio, sobretudo quando há filhos menores. Tendo como ponto de partida o reconhecimento dos direitos das crianças e os deveres dos pais, e diferenciando-se a relação conjugal da relação parental, o exercício das responsabilidades parentais deve ser estipulado de forma a que a criança possa manter relações afectivas profundas com o pai e com a mãe, bem como ser o alvo de cuidados e protecção por parte de ambos em ordem à salvaguarda do seu superior interesse”. O objectivo, como refere o projecto, é o de “retomar o espírito renovador, aberto e moderno que marcou há quase 100 anos a I República, adequando a lei do divórcio ao século XXI, às realidades das sociedades modernas”. As alterações no regime jurídico do divórcio, que procuram acompanhar a evolução social, assumem-se em três planos fundamentais. Em primeiro lugar, elimina-se a culpa como fundamento do divórcio sem o consentimento do outro, tal como ocorre na maioria das legislações da União Europeia, e alargam-se os fundamentos objectivos da ruptura conjugal. Em segundo lugar, assume-se de forma explícita o conceito de responsabilidades parentais como referência central, afastando, assim, claramente a designação hoje desajustada de «poder paternal», ao mesmo tempo que se define a mudança no sistema supletivo do exercício das responsabilidades parentais e considerando ainda o seu incumprimento como crime. Finalmente, e reconhecida a importância dos contributos para a vida conjugal e familiar dos cuidados com os filhos e do trabalho despendido no lar, consagra-se pela primeira vez na lei, e em situação de dissolução conjugal, que poderá haver lugar a um crédito de compensação em situação de desigualdade manifesta desses contributos. O projecto em causa dá conta das alterações sociais que fundamentam as propostas apresentadas, acompanhadas de dados estatísticos. Relativamente à vida conjugal assiste-se a uma tendência para a “sentimentalização, individualização e secularização”. Quanto à sentimentalização, os estudos concluem que os afectos estão no centro da relação conjugal e na relação pais-filhos. “Não excluindo a existência de outras dimensões importantes da conjugalidade e da vida familiar, como a dimensão contratual, a CARMELA GRÜNE económica e a patrimonial, que obviamente também é necessário ter em consideração, é, no entanto, inegável ser a dimensão afectiva o núcleo fundador e central da vida conjugal. Quanto às relações familiares entre pais e filhos, foi ficando cada vez mais claro que o bem-estar psico-emocional dos últimos passou a estar em primeiro plano”. Ora, é o facto de a dimensão afectiva da vida se ter tornado tão decisiva para o bem-estar dos indivíduos que confere à conjugalidade particular relevo. Sendo esta decisiva para a felicidade individual, tolera-se mal o casamento que se tornou fonte persistente de mal-estar. Assim, e continua o projecto, “é a importância do casamento e não a sua desvalorização que se destaca quando se aceita o divórcio”. Daqui decorre também que importa evitar que o processo de divórcio, já de si emocionalmente doloroso, pelo que representa de quebra das expectativas iniciais, se transforme num litígio persistente e destrutivo com medição de culpas sempre difícil senão impossível de efectivar. *Professora Auxiliar da Escola de Direito da Universidade do Minho. Divórcio: um só caminho! Maria Berenice Dias* Com a evolução dos costumes, a revolução feminista, a queda do tabu da virgindade e o surgimento dos modernos métodos de reprodução assistida ocorreu a mais fantástica transformação da própria estrutura da família. Desatrelado o seu conceito da tríade: casamento, sexo e procriação foi necessária a busca de um novo referencial que permitisse identificar as inúmeras formas que a família adquiriu. Muitas coisas mudaram. Surgiu um novo Código Civil, que de novo nada tem. Por isso já existe um punhado de leis que vem tentando remendá-lo, na tentativa de colocá-lo no rumo da atualidade. Muitas dessas mudanças foram, ou propostas, ou referendadas pelo IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, que passou a ser fonte obrigatória de consulta quando se pensa em agregar algum avanço. Outra não poderia ser a postura do legislador, pois ninguém mais duvida que foi o Instituto que provocou a mais profunda mudança na forma de ver o direito de família, a ponto de provocar a alteração do próprio nome deste ramo do direito, que passou a ser chamado de Direito das Famílias. O descortinar de uma nova realidade permitiu enlaçar no conceito de família formatações variadas, que, por se afastarem do modelo matrimonializado, desde sempre estiveram à margem do direito. Estigmatizadas, eram condenadas à invisibilidade, forma mais perversa de exclusão. Essas mudanças acabaram colorindo institutos outros, a ponto de provocar o surgimento também de um novo conceito de filiação. Ocorreu o que se chamou a desbiologização da paternidade. A verdade biológica cedeu ligar à socioafetividade como elemento prevalente na hora de definir as relações parentais. Os avanços foram de tal ordem que a ausência do comprometimento paterno para com a prole foi identificada como causadora de dano afetivo susceptível de gerar obrigação indenziatória. O Projeto de Emenda Constitucional que acaba de ser aprovado deu nova redação ao art. § 6º do mesmo artigo 226: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. Deste modo só vai existir uma única forma de dissolução do casamento: o divórcio. A mudança provoca profunda alteração de paradigma e espanca de vez a inconstitucionalidade da imposição de prazos e atribuição de culpas para solver o casamento. Afinal, trata-se de flagrante afronta ao princípio da liberdade e de respeito à autonomia da vontade. Ao depois, a regra limitadora se confronta a com a recomendação constitucional de que seja facilitada a conversão união estável em casamento. Ora, havendo um interstício em que mesmo roto o casamento as pessoas não podem casar, fragrante o choque entre os dois preceitos. Finalmente vai acabar a distinção – sempre difícil de entender – entre dissolução da sociedade conjugal provocada pela separação, que somente rompe o casamento e a dissolução do vínculo conjugal que o divórcio, a morte e a desconstituição do casamento ensejam. Com a mudança da norma constitucional, restarão revogados todos os dispositivos da legislação infraconstitucional, não havendo necessidade de a mudança ser regulamentada. Afinal, o divórcio está disciplinado pelo Código Civil e pelos dispositivos que ainda remanescem da Lei do Divórcio. Sequer as ações de separação que se encontram em curso podem obter a chancela judicial. O juiz não pode atribuir estado que não mais se encontra no ordenamento jurídico. A mudança é significativa principalmente para as pessoas que irão resgatar a liberdade de decidir sobre suas vidas sem que o Estado tente mantê-las dentro de relações mais do que findas, já dissolvidas pelo fim do afeto. *Advogada. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM.

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Estado de Direito, julho e agosto de 2009 7 Mês do Advogado Co-ediç›es EditoraÊRTÊeÊ CoimbraÊEditora EstudosÊsobreÊ Direitos Fundamentais JosŽÊJoaquimÊGomesÊ Canotilho CartaÊdeÊDireitosÊ FundamentaisÊdaÊ Uni‹oÊEuropŽia JosŽÊCarlosÊVieiraÊdeÊ Andrade,ÊMiguelÊ Gorj‹oÊHenriques,Ê R.ÊM.ÊMouraÊRamos,Ê JosŽÊJoaquimÊGomesÊ Canotilho,ÊVitalÊ Moreira,ÊAnaÊLu’saÊ RiquitoÊeÊCatarinaÊ SampaioÊVentura Interpretaç‹o ConstitucionalÊeÊ PoderÊJudicial CristinaÊQueiroz Constituiç‹oÊDirigenteÊeÊ Vinculaç‹oÊdoÊLegisladorÊ Ê JosŽÊJoaquimÊGomesÊ Canotilho Constituiç‹oÊeÊ Cidadania JorgeÊMiranda Criminologia JorgeÊdeÊFigueiredoÊ DiasÊeÊManuelÊdaÊ CostaÊAndrade ActualÊProblemaÊ Metodol—gicoÊdaÊ Interpretaç‹o Jur’dicaÊVol.Ê1 A.ÊCastanheiraÊNeves C—digoÊSociedadesÊ ComerciaisÊAnotado ArmandoÊManuelÊ Triunfante Coleç‹oÊManualÊdeÊDireitoÊConstitucional JorgeÊMiranda TOMOÊlÊ TOMOÊll TOMOÊlll TOMOÊlV TOMOÊV TOMOÊVl TOMOÊVll ����������������������� �������������� noÊContextoÊdaÊCriseÊGlobalÊdaÊ ������� ���� A.ÊCastanheiraÊNeves EntreÊDiscursosÊeÊCulturasÊJur’dicas LenioÊLuizÊStreck,ÊLeonelÊSeveroÊRocha,Ê JosŽÊLuizÊBolzanÊdeÊMorais,ÊAnt—nioÊ JosŽÊAvel‹sÊNunes,ÊJosŽÊJoaquimÊGomesÊ Canotilho,ÊOv’dioÊAraujoÊBaptistaÊdaÊ Silva,ÊA.ÊSantosÊJusto,ÊJosŽÊManuelÊ ArosoÊLinhares MetodologiaÊJur’dica A.ÊCastanheiraÊNeves ���������������������������������������������

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8 Estado de Direito, julho e agosto de 2009 As novidades do Acordo Ortográfico As aulas de ortografia e acentuação não são as mesmas. Antes do Acordo Ortográfico, todos – professores e alunos – entravam “em acordo”. Agora, estes últimos, diante das regras que são expostas em sala de aula, mostram-se apreensivos, desconfiados e, o que é pior, mais resistentes à aprendizagem da “última flor do Lácio”. Eduardo Sabbag* Diante desse cenário desafiador, cabe a nós, professores, convencê-los de que as estranhezas do Acordo Ortográfico “podem” se tornar algo corriqueiro. A bem da verdade, “deverão” assim se tornar, uma vez que não nos restaram alternativas: a partir de 1° de janeiro de 2013, o “estranho” passará a ser oficial. Em razão disso tudo, no campo da ortografia, tenho dado ênfase a algumas palavras modificadas que têm provocado maior grau de espanto; que têm levado o usuário a questionar “será mesmo?”; que o têm instado, em suma, a duvidar de que tudo aquilo possa ser verdade... Vamos conhecê-las: É o caso de AUTOESCOLA. Em tom jocoso, tenho dito que quem quer aprender a dirigir veículos, deve agora “se guiar” bem... Com efeito, antes do Acordo, grafava-se “auto-escola”, uma vez que o prefixo auto- avocava o hífen se a palavra posterior começasse com -h, -r, -s e vogal. Com o advento das novas regras ortográficas, não mais há hífen para AUTOESCOLA. Tenho recomendado: “tire a carteira” na autoescola e aproveite para também “tirar o hífen”... O mesmo raciocínio se estende para INFRAESTRUTURA: antes, grafada com hífen, mas agora redigida dessa forma. Aproximando-se do ambiente forense, a novidade não se mostra menor. Os novos vocábulos COAUTOR e COAUTORA darão o que falar! É que as lides agora deverão ter bem “mais unidos” os integrantes do mesmo lado da relação jurídico-processual... Antes, escrevíamos “coautor” e “co-autora”; agora, os operadores do Direito devem procurar se acostumar às novas formas, em plena “coautoria de esforço” para a assimilação da novidade. É bom frisar que a Reforma Ortográfica não nos legou apenas a supressão do hífen. O aparecimento deste sinalzinho também ocorreu em algumas palavras. Antes do Acordo, escrevia-se “microondas”, sem o hífen. Agora se escreve, com hífen, MICRO-ONDAS. O mesmo fenômeno ocorreu com o ultrapassado “microônibus”, que agora cede passo à forma hifenizada MICRO-ÔNIBUS. O problema é que a “queda do hífen” não se deu de modo uniforme nas palavras. Veja o que aconteceu na recém-chegada PARAQUEDAS. Antes do Acordo, escrevia-se com o acento agudo no primeiro elemento (“pára-“) e com hífen (“pára-quedas”). Agora devemos suprimir o acento e unir tudo em PARAQUEDAS. A celeuma se torna patente quando se percebe que isso não vale para outras situações análogas, o que seria razoável: os vocábulos de outrora – “pára-lama”, “pára-choque” e “pára-brisa” – perderam o acento no primeiro elemento, mas mantiveram o hífen, aparecendo-nos, após o Acordo, como PARA-LAMA, PARA-CHOQUE e PARA-BRISA. Faltou uniformidade! É fato! De outra banda, o Acordo mostrou-se com um toque de exotismo em certas palavras. Foi o que aconteceu com COERDEIRO. Aqui se suprimiu o hífen e, ainda, uma consoante (a letra -h). Antes da reforma ortográfica, o vocábulo era grafado com o hífen e, é claro, com a letra –h (co-herdeiro). A forma novidadeira é chocante, o que tem me levado a sugerir aos alunos um macete: “Caso se esqueçam da grafia imposta pela ABL, pensem naquele carneirinho novo e tenro, chamado ‘cordeiro’. Basta escreverem este nome e inserirem a vogal -e entre as letras -o e -r! Descobrirão a forma recomendada: co rdeiro”. Que estranha “herança” o novo Acordo nos deixou... É relevante notar, ainda, que algumas palavras também perderam o hífen, mas tiveram a inclusão de consoantes. É o caso de ANTISSOCIAL. O hífen existia antes do Acordo no prefixo anti- quando a palavra posterior iniciava-se por -h, -r ou -s. Assim, escreviase “anti-social”, para indicar os seres arredios de contatos sociais. Agora deveremos escrever ANTISSOCIAL, sem o hífen e com a duplicação da consoante -s. A meu ver, tais pessoas, geralmente “estranhas”, ficarão bem mais esquisitas com a forma ANTISSOCIAL. É algo pra se pensar... Da mesma forma, a supressão do hífen deu lugar a um termo de FABIO RODRIGUES POZZEBOM, ABR Com relação ao vocábulo CORRÉU – e à forma feminina CORRÉ –, a mudança é tão chocante que dispensa comentários. Esses termos merecem, sim, que se dê “tempo ao tempo”, a fim de que o operador do Direito possa acreditar que terá mesmo que os utilizar na lide. Paciência... Aliás, os latinos já diziam: “Com tempo e perseverança, tudo se alcança”. exemplos merecem destaque: CONTRARRAZÕES e CORRÉU. No caso de CONTRARRAZÕES, o hífen existia antes do Acordo no prefixo contra- quando a palavra posterior iniciava-se por -h, -r, -s ou vogal, ou seja, a mesma regra das superadas “auto-escola” e “infra-estrutura”. Assim, escrevia-se “contra-razões”, ainda que se tratasse de um neológico termo jurídico, não aceito pela Academia Brasileira de Letras, no Vocabulário Ortográfico de Língua Portuguesa (VOLP, 4ª edição). Na ótica do advogado, a mudança foi grande: antes ele se preocupava apenas com o prazo do recurso; agora, deve prestar atenção ao prazo e também à grafia. Vamos ter que engolir CONTRARRAZÕES! te” provocou impacto em vocábulos do dia a dia forense. Dois emblemáticos O mesmo raciocínio se estende a outros prefixos, quando antecederem as letras -s e -r. Portanto, agora se escreve SEMISSOBERANIA, SEMISSELVAGEM, ARQUIRRIVAL, CONTRARREGRA, CONTRASSENSO e ULTRASSOM, entre outros casos. grafia pouco estética: CORRESPONSÁVEL. A regra se estendeu aos termos relacionados: corresponsabilidade, corresponsabilizar, corresponsabilizante e corresponsabilizável. A situação de “exclusão do hífen ‘versus’ inclusão de consoan- É importante destacar que o Acordo também alterou algumas regras de acentuação. No campo do acento diferencial, não mais se distingue a forma verbal “PARA” – antes, com o acento agudo (“ele pára”) – da preposição “PARA”. Agora ambas as formas são grafadas da mesma forma, sem o acento agudo que as diferenciava. Deve-se escrever sem acento agudo, em ambas os contextos, “ele PARA na faixa de pedestre” e “ele luta PARA vencer”. Cabe ao usuário perceber, por conta própria, a função sintática dos termos e distingui-los. O desafio se torna patente se observarmos o exotismo da forma “ele para para ver”! Além disso, o Acordo Ortográfico determinou a supressão do acento circunflexo nas formas verbais dissílabas terminadas por “-eem”. Antes da medida unificadora, convivíamos com as formas acentuadas “crêem”, “dêem”, “lêem” e “vêem”. Tais palavras, ditas “paroxítonas”, isto é, aquelas cuja sílaba tônica é a penúltima, circulavam por aí com o acento circunflexo – um sinal gráfico dispensável, até certo ponto, em tais palavras. Após o Acordo, tudo mudou: passamos a escrever as formas verbais sem o acento gráfico (“creem”, “deem”, “leem” e “veem”). No estudo dos verbos, quando conjugávamos os verbos “crer”, “ler” e “ver” na terceira pessoa do plural do presente do indicativo, obtínhamos as formas acentuadas: Eu creio, tu crês, ele crê, nós cremos, vós credes, eles crêem. Eu leio, tu lês, ele lê, nós lemos, vós ledes, eles lêem. Eu vejo, tu vês, ele vê, nós vemos, vós vedes, eles vêem. Após o acordo, passamos a ter: Eu creio, tu crês, ele crê, nós cremos, vós credes, eles creem (sem acento). Eu leio, tu lês, ele lê, nós lemos, vós ledes, eles leem (sem acento). Eu vejo, tu vês, ele vê, nós vemos, vós vedes, eles veem (sem acento). Nesse passo, quando conjugávamos o verbo “dar” na terceira pessoa do plural do presente do subjuntivo, obtínhamos a forma acentuada: (Que) eu dê, (que) tu dês, (que) ele dê, (que) nós demos, (que) vós deis, (que) eles dêem. Após o acordo, passamos a ter: (Que) eu dê, (que) tu dês, (que) ele dê, (que) nós demos, (que) vós deis, (que) eles deem (sem acento). Curiosamente, deve-se notar que tal regra, após o Acordo Ortográfico, será estendida aos verbos derivados dos acima destacados. Observe: Se agora escrevemos “creem”, deve-se grafar “descreem”, ambas sem o acento gráfico; Se agora escrevemos “leem”, deve-se grafar “releem”, ambas sem o acento gráfico; Se agora escrevemos “veem”, deve-se grafar “reveem”, ambas sem o acento gráfico. Aliás, por analogia ao verbo “ver”, sobressai o verbo “prover”, na acepção de “suprir, abastecer”, avocando a mesma regra: Ele provê a casa de alimentos. Eles proveem a casa de alimentos (sem acento). Recomenda-se, todavia, muita cautela com um verbo similar a “ver”, mas que com este não se confunde: o verbo “vir”. Trata-se de verbo que, ao lado dos seus derivados (convir, provir etc.), permaneceu com o chamado acento diferencial. Assim, vamos continuar usando “ele vem” / “eles vêm”. Da mesma forma, o acento diferencial permanece incólume nas oxítonas “ele intervém” / “eles intervêm” e “ele convém” / “eles convêm”. De fato, nós, professores, diante das novas regras de ortografia e acentuação, estamos assumindo em sala de aula um importante desafio, com o propósito de continuar a demonstrar que Olavo Bilac tinha razão: nossa língua, apesar de “inculta”, continua a ser bela... *Advogado; Doutorando em Direito Tributário, na PUC/SP; Mestre em Direito Público e Evolução Social, pela UNESA/RJ; Coordenador e Professor do Curso de Pósgraduação, em Direito Tributário, na Rede LFG/UNISUL; Autor do “Manual de Direito Tributário - Ideal para Concursos Públicos” publicado pela Editora Saraiva e “Redação Forense e Elementos da Gramática” pela Editora Premier Máxima.

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Estado de Direito, julho e agosto de 2009 9 O que é o “stare decisis”? Pedro Paulo Guerra de Medeiros* A doutrina do stare decisis tem sua origem no direito inglês, decorrente da expressão latina stare decisis et non quieta movere, sendo utilizado ou aplicado na esfera civil. No âmbito constitucional, essa expressão tem um significado mais abrangente: os EUA são o grande exemplo, para o qual essa expressão assume o significado de um comando mediante o qual as Cortes devem dar o devido peso e valor ao precedente, de forma que uma questão de direito já estabelecida deveria ser seguida sem reconsideração, desde que a decisão anterior fosse impositiva. Há uma íntima correspondência entre o stare decisis e o Estado Democrático de Direito, já que ela assegura que o direito não se altere de forma errática, constante e permite que a sociedade presuma que os princípios fundamentais estão fundados no direito, ao invés das inclinações ou voluntariedades pessoais, dos indivíduos. Desta forma, temos a construção do stare decisis horizontal e o vertical. A idéia de que os Tribunais e outros órgãos do Poder Judiciário devem respeitar os seus próprios precedentes, internamente, é chamado de stare decisis horizontal ou em sentido horizontal, sendo vinculante, portanto, para o próprio órgão, que não pode mais rediscutir a matéria, o que também é denominado de binding effect (efeito vinculante), mas interno. Já o stare decisis vertical significa que as decisões vinculam externamente, também a todos, sendo obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive a Administração Pública Direta e Indireta e demais Poderes. Apesar de a expressão binding effect (efeito vinculante) ser usada em ambas as situações, tem sido hodiernamente utilizada como sendo o próprio efeito vinculante vertical (tal como sói ocorrer com o efeito vinculante emanado da Súmula Vinculante do STF e com as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo Excelso Supremo Tribunal Federal), “The interpretation of the XIV Amendment enunciated by this Court in the Brown case is the supreme law of the land, and art. VI of the Constitution makes it of binding effects on the States (...). Every state legislator and executive and judicial officer is solemnly committed by oath taken pursuant to art. VI, cl. 3, ‘to support this Constitution’", 358 US 18 (1958). Convém chamar atenção ao fato de que efeitos erga omnes (em que todos os envolvidos diretamente na questão à decisão proferida se submetem) não são os mesmos que efeitos vinculantes (quando todas as Instâncias do Poder Executivo e do Poder Judiciário, excetuado o Supremo Tribunal Federal e o Poder Legislativo Federal, devem decidir naquele sentido, ou seja, há força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes), devendo ainda se considerar se a análise é feita pela forma do controle concentrado ou difuso, relativos a direitos abstratos ou concretos, subjetivos ou objetivos (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Método, 2008; O efeito vinculante nas decisões do Supremo Tribunal Federal . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1136, 11 ago. 2006). Esse efeito é expressamente previsto em nossa Constituição Federal (art. 102, III, §2°, CRFB/88), que determina que as decisões em sede de controle abstrato de constitucionalidade vinculam “...os demais órgãos do Poder Judiciário... “e no art. 28 da Lei n. 9.868/99”... e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”. Portanto o stare decisis é a obrigatoriedade de cumprimento das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade abstrato, já que possuem efeito vinculante (binding effect), tanto em relação ao próprio órgão prolator da sentença (efeito horizontal excetuado o próprio Supremo Tribunal Federal) quanto aos demais órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública (efeito vertical – excetuado o Poder Legislativo Federal). Ainda sobre o tema, merecem realce os fenômenos jurídicos "Overruling e distinguishing", institutos que guardam afinidade com o tema do respeito aos precedentes, do efeito vinculante das decisões em sede de controle de constitucionalidade, assim como o "stare decisis". O Distinghishing é uma distinção na qual o precedente é afastado em razão de uma circunstância fundamental que o diferencia do caso anterior, ou seja, quando se utiliza este instituto aplica-se em certo caso concreto uma determinada circunstância fundamental para esse caso sob análise não possa ter sobre ele aplicado aquele precedente original, o que por sua vez não significa que o precedente esteja sendo abandonado (e.g: um Enunciado de Súmula não seria revogado, nem abandonado, continua sendo válido) só que naquele caso específico por existir uma circunstância fundamental que o diferenciava dos casos que deram origem a um Enunciado ou entendimento prévio (e.g), afasta-se assim a sua aplicação. É o que está ocorrendo com a aplicação do Enunciado 691 da Súmula Não-Vinculante do STF, a qual tem sido mitigada, permitindo seja analisado cada caso concreto para se concluir quanto à possibilidade de análise do pedido de “habeas corpus” que ataca indeferimento de liminar em outro Tribunal. Se o "Distinguishing" não implica o completo abandono do precedente, o "Overruling", por seu turno, revela justamente o contrário, de modo a caracterizar um rompimento brusco e irremediável abandono do precedente. Tem sido aventada a hipótese de sua aplicação com relação ao Enunciado 266 da Súmula Não-Vinculante do STF, ou seja, pode ser que haja uma ruptura de sua jurisprudência no tocante ao não cabimento do MS contra lei em tese. *Advogado. Professor da Rede LFG de Ensino. Doutorando em Ciências Jurídicas pela UMSA. Mestrando em Direito e Relações Internacionais pela UCG. Conselheiro da Associação Brasileira de Advogados Criminalistas. Conselheiro Penitenciário do Estado de Goiás. Conselheiro Estadual da OAB/GO. Diretor da Escola Superior da Advocacia da OAB/GO. GZ EDITOR A SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA DIREITO CONTEMPORÂNEO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES Estudos jurídicos em homenagem aos 20 anos de docência do Professor Rolf Madaleno Mariângela Guerreiro Milhoranza Sérgio Gischkow Pereira coordenadores GZ ED IT O RA GZ EDITO A LEI DO INQUILINATO COMENTADA SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA Comentando a lei, artigo por artigo, e enriquecido pevro servirá de fonte segura e confiá-vel de consulta e los diversos formulários elaborados pelo autor, este li- cartonado – R$ 110,00 5ª edição, 2009 – 444 páginas cartonado que nele encontrarão as respostas que procuram. do imóvel urbano, inclusive os locadores e locatários, citação para todos os que atuam no campo da locação SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA DIREITO CONTEMPORÂNEO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES Estudos jurídicos em homenagem aos 20 anos de docência do ARNALDO RIZZARDO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Professor Rolf Madaleno A Lei do Inquilinato Comentada GZ EDITOR A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ARNALDO RIZZARDO GZ EDITOR A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO A Lei do Inquilinato Comentada RA Mariângela Guerreiro Milhoranza Sérgio Gischkow Pereira GZ EDITOR A G ED GZ IT O RA Z GZ EDITOR A EDITO GZ RA GZ EDITOR A DIREITO CONTEMPORÂNEO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES Coordenadores: Profs. Mariângela Guerreiro Milhoranza e Sérgio Gischkow Pereira (Estudos Jurídicos em homenagem aos 20 anos de docência do Prof. Rolf Madaleno). AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ARNALDO RIZZARDO O âmbito da ação civil pública visa à proteção de valodade em geral, as categorias ou classes de indivíduos, res e interesses supraindividuais, que abrange a socie- Ao completar 20 anos de magistério, seus colegas resolveram marcar esta passagem através da produção de ensaiar sobre direito de família e direito das sucessões. 1ª edição, 2009–300 páginas, cartonado– R$ 79,00. GZ EDITORA e-mail: marketing@editoragz.com.br cartonado – R$ 135,00 1ª edição, 2009 – 591 páginas o Estado contra os atos de improbidade. bito da ação de improbidade administrativa, protege-se as instituições e as pessoas jurídicas estatais. Já no âm- Travessa do Paço nº 23, salas 609, 610 e 1.208 – Centro – 20010-170 – Rio de Janeiro – RJ – Tels.: (0XX21) 2240-1406 / 2240-1416 Fax: (0XX21) 2240-1511

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10 Estado de Direito, julho e agosto de 2009 A violência familiar e suas repercussões Cristiane Krug Corrêa* A violência familiar é um mal que deixa marcas físicas e psíquicas nas suas vítimas. As formas de violência podem ser muitas: física, psicológica, sexual e por negligência. A marca física é observada, choca, pode trazer danos físicos por toda vida ou até mesmo a morte. Já, a marca psíquica permanece como uma dor, um sofrimento interno, carregado por toda vida. Quanto mais cedo uma criança é submetida à violência, maiores são as consequências para o seu desenvolvimento físico, psíquico, social, de aprendizagem e até mesmo orgânico. A criança que sofre violência apresentará inúmeras dificuldades psicológicas, como: psicose, depressão, Síndrome do Pânico, dificuldades de aprendizagem, adição ao álcool e drogas, dificuldades para conter a agressividade e outros impulsos. Conforme o artigo: Ganhos cerebrais, publicado na Revista Mente e Cérebro, n.187: pesquisadores têm sugerido que a ocorrência de stress recorrente durante a adolescência afeta o desenvolvimento normal de distintas estruturas cerebrais e que essas modificações poderiam ser as causas do aparecimento de psicopatologias como depressão, ansiedade social, e dependência de drogas na vida adulta (Bevilaquia, L.R.M.; Camarota M.; Izquierdo I., 2008, pg.70). Para as vítimas de violência familiar, o ambiente torna-se ameaçador, confiar em alguém torna-se muito perigoso. Esse ambiente instável não oferece a tranqüilidade necessária para um desenvolvimento psíquico saudável. A pessoa inserida nesse contexto aterrorizante, sente-se em constante stress, necessita utilizar mecanismos de defesa para proteger-se sempre, pois a qualquer momento algo de ameaçador ou de violento pode lhe acontecer. Assim, pode-se desenvolver a Paranóia ou a Síndrome do Pânico, é o efeito do traumático na vida do sujeito que retorna de diferentes modos na vida de quem é vítima dessa LOGAN ABASSI, ONU situação. Outra questão importante é o segredo, ou seja, o que não pode ser dito explicitamente na família. Entretanto, esse silêncio fica sendo mantido como um tabu, que não pode ser tocado, nem falado. Esse silêncio é doloroso, vai corroendo a alma. Fica como um fantasma rondando e manifestandose de outras formas como os sintomas. As psicopatologias estão presentes no caso da violência familiar. Quem a comete, apresenta dificuldade para enxergar o outro que a sofre. Dessa forma, a vítima é sentida como um objeto e não como uma pessoa inteira e diferenciada. É a dificuldade para enxergar a si mesmo e o outro. Existe um grande risco de o funcionamento violento perpetuar-se através das gerações. A marca da destrutividade possui um poder arrasador, sendo difícil de ser contida. Geralmente as crianças que convivem num ambiente violento, aprendem essa forma de viver, tendem a repetir o funcionamento ao longo de suas vidas e mais tarde com seus próprios filhos. Essa tendência é a repetição do que foi cruelmente vivido e nunca entendido. Necessitamos investir em programas preventivos na área da psicologia, através de intervenções, desde a infância, na comunidade, hospitais, escolas e também no tratamento das vítimas dessa violência. *Psicóloga e Psicanalista. Autora do livro Reflexões - Psicanálise, Sociologia, Pedagogia e Desenvolvimento Social. A reprodução humana assistida como alternativa à esterilidade ou infertilidade Claudia Gay Barbedo* I - INTRODUÇÃO vem empreendendo esforços na luta para a superação da esterilidade e da infertilidade. No primeiro caso, trata-se de uma incapacidade irreversível para procriar e, no segundo, de uma incapacidade para a concepção que, na atualidade, pode não ser definitiva, demonstrando a importância que tem para esses casais o poder de “gerar a prole”. A incapacidade para procriar atinge tanto o homem como a mulher e afeta a convivência harmônica do casal, o que pode dar origem a vários problemas psicológicos em face da negativa de se perpetuarem em seus descendentes. Desse desejo surgem os métodos e as técnicas de concepção para solucionar a infertilidade ou a esterilidade dos casais que, até então, não poderiam gerar filhos, os quais, de forma exemplificativa, serão abordados a seguir. II - REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: MÉTODOS E TÉCNICAS Diante das dificuldades que vários casais DE CONCEPÇÃO CIENTIFICAMENTE enfrentam quando decidem ter filhos, a Medicina ACEITOS A Lei nº 9.263/96 (Lei de Planejamento Familiar) não fala sobre o rol dos numerosos métodos e técnicas existentes para ter-se ou evitar-se filhos. A referida norma tão somente afirma, em seu artigo 9º, que “para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção”. Dentre os métodos e técnicas de concepção, dois deles são os principais, a saber, a inseminação artificial e a fecundação ou fertilização in vitro. A inseminação artificial (IA) consiste em uma técnica de procriação que é entendida como a implantação do esperma no colo do útero (inseminação intracervical), diretamente na vagina (inseminação intravaginal) ou na cavidade do útero (inseminação intra-uterina), previamente coletado em laboratório, hipótese em que a maternidade biológica e gestação coincidem devido ao fato de o processo de fecundação ocorrer dentro do próprio corpo materno. Essa técnica de procriação, quanto à origem dos gametas, pode ser classificada como homóloga ou heteróloga. A primeira ocorre na hipótese em que a solução da infertilidade é buscada pelo próprio casal, sem a intervenção de terceiro. Portanto, é realizada com o esperma do próprio marido ou companheiro da mulher receptora. A segunda ocorre na hipótese de o marido ou o companheiro ser infértil, situação na qual ou não são obtidos espermatozóides ou são obtidos em número insuficiente. Nessa hipótese, recorre-se à inseminação artificial com o sêmen coletado de um terceiro, um doador anônimo de espermatozóides, recurso mais conhecido como socorro ao banco de sêmen. A fecundação ou fertilização in vitro (FIV) é a retirada de um ou mais óvulos de uma mulher, para fecundá-los em laboratório, portanto fora do corpo feminino, com a posterior transferência dos embriões obtidos para o útero materno. Essa fecundação, assim como a inseminação artificial, pode ser classificada em homóloga ou heteróloga. Diante disso, além do espermatozóide, o óvulo também pode ser doado por um terceiro. O encontro do óvulo com o espermatozóide não ocorre na trompa, mas sim em um tubo ou em cultura laboratorial, o que se denomina fecundação extra-uterina ou extracorpórea. Essa técnica de reprodução humana assistida foi utilizada pela primeira vez em 1978, tendo como resultado o nascimento do primeiro “bebê de proveta”, ou seja, concebido fora do organismo materno. III - CONCLUSÕES Diante do exposto, tem-se que as técnicas de reprodução humana assistida têm auxiliado pessoas que, por alguma razão, não podem ter filhos pelo método natural, a tê-los por meio das tecnologias reprodutivas. Certo é que tais avanços têm, ainda, possibilitado a perpetuação da família por meio de seus descendentes. Advogada, Especialista pela Fundação Getúlio Vargas, Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professora da disciplina de Família e Sucessões do Centro Universitário Ritter dos Reis.

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Estado de Direito, julho e agosto de 2009 11 O Mundo, a Bioética, a Biotecnologia e o Direito. Ricardo Marchioro Hartmann* O mundo em que vivemos se mantém em contínua transformação, sendo que um dos fatores para tal sinergia é o fato de o homem ampliar seus conhecimentos científicos de forma incessante, acabando por contrair o poder de modificar sua realidade. Por assim dizer, o homem possui cada vez maiores poderes sobre sua existência, fato que demonstra a relevância de suas decisões sobre o planeta em que vive. Muitos dos fatores que causam sensíveis mudanças no mundo, e especialmente na vida dos seres humanos, são os advindas da bioética e biotecnologia. Sendo que inúmeras destas transformações e possibilidades provenientes das novas tecnologias no campo da biologia, ademais de possuírem o condão de alterar a realidade dos seres humanos, podem afetar diretamente os seus direitos mais essenciais. Estas possibilidades de mutação de nosso planeta, por meio das novas tecnologias na área da biologia, são temas de grande relevância para fins de calcularmos os riscos e antevermos os resultados futuros das tomadas de decisões do dia de hoje. Para elucidar a questão, podemos fazer uso de uma situação atual, qual seja a famigerada “Gripe H1N1”, que, como exaustivamente noticiada, vem rompendo fronteiras e assustando as mais diferentes nações. Doença esta que demonstra a inexistência de fronteiras e diferenciações para com países desenvolvidos, de desenvolvimento tardio, ou sub-desenvolvidos, quando de um debate no campo da Bioética e, por conseqüência, do Biodireito. Sem qualquer pretensão alarmista, acreditamos que o mundo em que vivemos deva ser observado como um todo, realizando um estudo analógico do “Efeito Borboleta” (termo referente a condições iniciais na Teoria do Caos – Edward Lorez de 1963). Segundo esta teoria, o mero abanar de asas de uma borboleta, em determinado ponto do planeta, poderia alterar o curso natural das coisas, vindo, por exemplo, a causar um tufão em uma localidade remota. Analogicamente, no campo da biotecnologia, digamos, por exemplo, que estudos com insetos realizados na China, em dado momento, eventualmente, poderiam ocasionar sensíveis modificações no meio ambiente em outro continente, ou mesmo poderiam originar novas doenças, e quem sabe até mesmo, uma pandemia. Nesta linha de raciocínio, é evidente que, para um desenvolvimento sustentável de nosso planeta, faz-se necessária uma integração entre as diferentes nações, para somente assim ser possível alcançar-se alguma eficiência na busca pela manutenção da vida e dos direitos essenciais dos cidadãos do mundo. Não restando dúvidas de que as efervescentes questões no campo da Biotecnologia importam em influência direta sobre os direitos mais essenciais, ou seja, nos Direitos Humanos - desde uma perspectiva mandamental de otimização -, e nos Direitos Fundamentais – tidos como direitos constitucionalmente reconhecidos e com maiores condições de eficácia (GOMES CANOTILHO, Joaquim José, Direito Constitucional). Importando referir que os efeitos das novas tecnologias no campo da biologia não somente possuem o poder de modificação-adequação no catálogo de Direitos Fundamentais, como podem ocasionar o surgimento de novos direitos (BELLOSO MARTÍN, Nuria, Sociedad tecnológica y cuestiones de bioética: La busqueda de fundamentos de uma nueva disciplina). Nesse momento, percebe-se a necessidade de uma Universalização dos Direitos Fundamentais, desde uma perspectiva Bioética, ultrapassando o aspecto formal, visando a que a “solidariedade”, em sua versão jurídico-filosófica-política, sirva como núcleo informador, ou melhor, como fundamento para esta nova modalidade de sociedade, dita “sociedade global”, em que hoje vivemos. Restando-nos clara a necessidade de aprofundamento de temas de bioética, biotecnologia e biodireito, para que sejam tomadas decisões conscientes, com a participação de todos os interessados (tidos como quaisquer seres humanos que almejem participar de um debate informado sobre o futuro do nosso planeta) sobre os rumos a serem tomados na latente, e quem sabe inafastável, alteração de nossa realidade, mesmo que essa ainda seja imensurável. Esse fazer acarretará a defesa da universalização dos debates bioéticos, com a aproximação de toda a população a esses temas, com a finalidade última de defender a vida na terra – entendida esta não como mera sobrevivência dos seres vivos, mas como uma vida de qualidade, ou seja, digna. É necessário que este debate, assim como ocorre com os efeitos das novas tecnologias no campo da biologia, ultrapassem fronteiras e não se limitem a determinados territórios, povos ou culturas. Portanto, deve haver colaboração multicultural, para que as atitudes e políticas em cada Estado estejam em consonância com as necessidades mundiais. Quem sabe, chegando-se a alcançar-se um mínimo ético global, momento em que, gerar-se-á um ponto de convivência e coerência, aproximando todo o “cidadão do mundo” de uma sociedade ideal. No entanto, é óbvio que toda esta busca por uma sociedade ideal passa, necessariamente, pela evolução do Biodireito, assim como pela estruturação de um Biodireito-internacional. Direito este consciente da inexistência de fronteiras, que deve preocupar-se com questões de repercussão global e que, consequentemente, detenha eficácia geral. Ao fechar este breve ensaio sobre a necessidade de um debate aberto e dinâmico dos temas propostos, importa esclarecer que se espera ultrapassar o campo da utopia, visando uma propagação da matéria, assim como uma aproximação dessa à sociedade como um todo. E somente assim, com uma participação informada, consciente e efetiva de todos os cidadãos (entendidos como cidadãos do mundo sem fronteiras, e não como de um determinado Estado), garantir ao máximo uma vida digna a totalidade dos seres vivos de nosso planeta. *Advogado, Doutorando em Direito Público pela Universidade de Burgos (Espanha). Diretor das Unidades Porto Alegre e Canoas do FMB Curso Jurídico. www.fmbrs.com.br.

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12 especial Estado de Direito, julho e agosto de 2009 O desafio do Condomínio da Terra Para que servirá o Direito se não consegue cumprir suas principais funções: organizar e prevenir? Paulo Magalhães* A pergunta que muito provavelmente irá servir para avaliar o sucesso ou o insucesso do século XXI será a mesma que irá resumir o sucesso ou insucesso da aventura humana no planeta que habitamos: como organizar a vizinhança global? Será a pergunta das perguntas. A pergunta que questiona as principais bases sob as quais construímos a civilização, que abraça todo o conhecimento, que viaja nos activadores primários e desmandos da natureza humana e que convoca a nossa espécie para o principal dos desafios: o desafio da cooperação e a aceitação da interdependência global, como algo irrenunciável. Como afirmava ainda no século passado, Maria de Lourdes Pintassilgo, primeira e única mulher que desempenhou o cargo de PrimeiroMinistro em Portugal, “Perspectivar o século XXI na lógica dos anteriores é uma espantosa cegueira face à interpretação da história”(...). Com a recente descoberta do funcionamento global e interdependente da biosfera, descobrimos que afinal, somos todos vizinhos em nível planetário. Logo, todos somos ignorantes, no que diz respeito à gestão desta vizinhança que desconhecíamos. E por isso, temos tão grandes LUCÍLIA MONTEIRO, VISÃO “A crise ambiental não reside no sistema natural terrestre, mas sim na deficiente adaptação das nossas sociedades ao funcionamento global da biosfera.” problemas no relacionamento com a nossa casa comum. Mas se somos ignorantes relativamente a muitas das regras que comandam o sistema natural de funcionamento deste planeta, muito mais ignorantes me parece que somos no que diz respeito às leis da própria natureza humana, dos nossos anseios, das nossas necessidades de glória e reconhecimentos e que no fundo comandam o funcionamento das relações entre nós humanos. Chegou o momento na história em que somos chamados a fazer as contas do nosso sucesso como espécie e do saldo desse exercício todos seremos vencedores ou todos perdedores. Não haverá espaço para existirem vencedores a conviver com vencidos. Ser vizinho é uma condição irrenunciável que existe pelo facto de dormirmos debaixo do mesmo telhado, ou debaixo da mesma atmosfera. A crise ambiental não reside no sistema natural terrestre, mas sim na deficiente adaptação das nossas sociedades ao funcionamento global da biosfera. Paradoxalmente, ao termos consciência que a crise é nossa, é interna e se busca na intimidade do ser humano, surge a maior das esperanças. Porque se a crise é nossa, está nas nossas mãos a possibilidade infinita de a mudar. Mas o mais dramático é continuar a tentar resolver a maior das incertezas, com o mesmo esquema da procura de certezas, que nos trouxe até essa crise. Discute-se se o mar vai subir 2 ou 20 metros; se o colapso é daqui a 2, 20 ou 200 anos; se vamos construir reflectores no espaço para reflectir o calor na terra; se o meu carro gasta 0,56 aos 100 e o teu 0,58 aos 200 e a principal tarefa continua por fazer. Como dizia Einstein, “Não podemos resolver os problemas usando a mesma forma de pensar que usámos quando os criámos.” E o raciocínio base desse problema parece fundar-se em duas disfunções fundamentais, a saber: uma disfunção jurídica e outra disfunção económica e que são profundamente interdependentes. A disfunção jurídica existe, no essencial, devido à perpetuação de um conceito de soberania que não reconhece a indivisibilidade jurídica de bens que circulam de forma global e que não conhecem fronteiras. Depois de sabermos que o sistema natural terrestre é global e todo ele interdependente, que os efeitos dos danos que causamos em qualquer ponto do planeta são cumulativos, duradouros, cujas consequências são as alterações climáticas, buraco do ozono, acidificação dos oceanos, destruição da biodiversidade ou a sopa de plástico acumulada no norte do pacífico, não nos resta alternativa senão a de tentarmos adequar as nossas ideias a essa realidade. A necessidade de adequar o conceito ainda vigente de soberania de Jean Bodin, que sobrevive em páginas envelhecidas por 500 anos de história, revela-se hoje, mais do que nunca, como a primeira e mais importante mudança que é necessário operar se os povos quiserem ousar viver debaixo do mesmo telhado atmosférico e cooperarem dentro da mesma casa comum que é o planeta terra. Como afirma Camilleri e Falk (1992), “a legitimidade do discurso da soberania reside na capacidade explicativa da “... a crise é nossa, é interna e se busca na intimidade do ser humano, surge a maior das esperanças. Porque se a crise é nossa, está nas nossas mãos a possibilidade infinita de a mudar.” realidade, pelo que, à medida que diminui a sua aptidão para reflectir a situação real do mundo, torna-se crescente a erosão da sua legitimidade. E, de entre todas as áreas em que o discurso da soberania deixou de poder retratar acertadamente os factos, é justamente o crescimento do fosso entre a teorização da realidade por ele ensaiada e a realidade mesma da dinâmica ecológica da biosfera, que mais clara se torna essa perda da legitimidade”. A aceitação de que existem partes do planeta que são juridicamente indivisíveis, e que por isso são obrigatoriamente comuns, e que como tal requerem uma gestão comum, será a pedra de toque que poderá desenvencilhar o nó do edifício de preconceitos que construímos, e que nos tem impedido de encontrar uma solução e conduzido o destino da humanidade para um abismo, como se duma fatalidade se tratasse. A conciliação de interesses privados com interesses comuns foi magistralmente resolvida pelo instituto jurídico-privado do condomínio. O condomínio teve a ousadia de juntar o impossível, de conciliar propriedade com compropriedade e de as tornar interdependentes. O direito cumpriu no domínio jurídico-privado aquela que será porventura a sua principal missão: a missão de prevenir antecipadamente o conflito através de uma organização dos diferentes interesses em potencial conflito. Será que o mundo urbano que conhecemos hoje seria possível sem a resolução prévia do conflito de interesses que o condomínio veio resolver? Como seriam as nossas cidades sem essa solução jurídica de conciliar os interesses simultaneamente privados e comuns que se exercem sobre o mesmo objecto, que neste caso são os prédios com vários andares? Será que o direito do ambiente, que se tentou implementar essencialmente ao nível sancionatório, cumpriu essa missão fundadora e organizadora nas sociedades, antecipando e prevenindo os conflitos? O conceito de soberania de Marcello Caetano – Direito Constitucional (1977) - foi entendido como “o poder político supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está limitado por nenhum outro na ordem interna, e por poder independente aquele que, na sociedade internacional, não tem que acatar regras que não sejam voluntariamente aceites e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros povos”. Hoje, apesar das evoluções resultantes de uma crescente integração da sociedade internacional (como é o caso europeu), é ainda esse o paradigma sobre o qual se constrói a organização dos povos na sua relação com o planeta. O erro de base dessa abordagem é que ela

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Estado de Direito, julho e agosto de 2009 pressupõe que cada soberania exista isoladamente. Na realidade, nenhuma soberania é isolada e todas dependem funcionalmente do mesmo “edifício planeta” onde essas soberanias se exercem. Ao dependerem do mesmo bem (planeta), materialmente indiviso, dependem uma das outras e esse facto condiciona o voluntarismo em acatar regras externas, sobretudo porque essas regras do funcionamento dos mecanismos naturais se impõem independentemente dos estados terem ou não voluntariamente aceite uma regra que tenciona acautelar a protecção de um elemento natural vital do planeta. Embora em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros povos, os efeitos externos da conduta interna de cada um implicam uma interacção comportamental, multidireccional, entre todas as soberanias do planeta, colocando todos numa mútua dependência relativa à salubridade do edifício comum. Esse facto torna no mínimo, esse voluntarismo condicionado, uma vez que em matéria de interesses comuns, o não acatamento de uma regra, implica a violação de um direito individual comum a todos os outros estados. Todas as soberanias estão em contacto directo com partes que são insusceptíveis de divisão e apropriação e que circulam por todo o planeta: a atmosfera, a hidrosfera e os serviços vitais prestados pelos ecossitemas. A impossibilidade de divisão dessas partes, que circulam ao nível planetário, implica que o exercício de soberania sobre elas seja comum ou partilhado. Esse facto incontornável coloca todos os estados na condição de serem simultaneamente soberanos dos seus territórios e comproprietárias das partes comuns do planeta. Por isso se avança um novo conceito de soberania, o da Soberania Complexa, como um poder político supremo e independente relativamente ao seu território e partilhado relativamente às partes comuns do planeta. Da mesma forma que num condomínio de edifício, cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do imóvel, cada um dos estados é soberano dentro do seu território e “consoberano”, ou seja, é detentor de uma soberania partilhada das partes comuns do planeta. Cada estado está funcionalmente dependente do uso de áreas comuns que estão a serviço de todos os outros estados, como a atmosfera e a hidrosfera e terá de acertar contas quanto ao uso que faz dessas partes e às diferentes quantidades de serviços de interesse comum que cada um dos estados presta a toda a comunidade. Essa relação entre soberania exclusiva e a comunhão de partes comuns globais, surge-nos como o elemento estruturante dessa nova abordagem da organização dos povos no planeta. Essa concepção jurídica de partes comuns permitirá implementar a já tão discutida economia ambiental. Sem o acordo prévio da existência de partes comuns, nenhum estado está em condições de construir uma economia ambiental, uma vez que os serviços positivos ambientais beneficiam todos e não só o estado que os produziu. E a mesma realidade será valida para a afectação negativa desses bens. Falamos agora da disfunção económica, e que se pode resumir da seguinte forma: enquanto os serviços vitais ambientais prestados pelos ecossistemas valerem zero na nossa economia, a palavra sustentabilidade não passará de uma palavra, que com o desgaste do seu uso e a ausência de resultados, passará rapidamente a um “palavrão”. Pagar pelos serviços de regulação do clima, de reciclagem de nutrientes, de polinização etc., não é dar dinheiro aos países pobres e subdesenvolvidos. Pagar pelos serviços vitais que usamos, é acertar as contas, é atribuirmos o devido valor 13 ESKINDER DEBEBE, ONU “... se avança um novo conceito de soberania, o da Soberania Complexa, como um poder político supremo e independente relativamente ao seu território e partilhado relativamente às partes comuns do planeta.” ao que mais precisamos. E sem as contas certas, não existe dignidade para ambos os lados da relação. Só depois desse acerto de contas e da reposição da dignidade de todos é que então poderemos falar de Paz, Segurança, Sustentabilidade e Solidariedade intergeracional. Como poderemos ser vítimas da nossa economia se fomos nós que a criamos? Como poderemos ser vítimas do nosso direito se fomos nós que o inventámos? Estamos reféns de nós próprios? Se a economia foi capaz de produzir coisas fantásticas como as que conhecemos hoje, não deverá ser ela capaz de reconstruir o planeta e manter os serviços vitais de que dependemos? O Prof. Gomes Canotilho, afirmou que o projecto do Condomínio da Terra não é utópico, mas sim realista. E se o fez, foi precisamente porque esse projecto propõe um acerto de contas e integra a Economia com o Direito e que como ele próprio afirma,” o Direito é incapaz de resolver isso sozinho”. *Jurista português, professor em Porto e ambientalista. Autor e coordenador do projecto: “Condomínio da Terra”.

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14 Estado de Direito, julho e agosto de 2009 Feminismo islâmico: um novo “pachakutik”? César Augusto Baldi* Se a luta por justiça social é também uma luta por “justiça cognitiva”, que traduções deveriam ser feitas entre os movimentos de direitos humanos, para desocultar ou revelar sofrimentos que passam como “necessários”, mas que ferem outras noções de direitos humanos? A versão hegemônica de direitos humanos tem assentado nos pilares de liberdade, igualdade e fraternidade e, apesar de sua defesa da universalidade e da interdependência entre as distintas dimensões de direitos, continua a dar maior ênfase àquela que destaca direitos civis e políticos. É o caso, por exemplo, das questões envolvendo o terror ou, mesmo de movimentos sociais reivindicatórios como o feminismo. Se é verdade que a teoria também canônica do feminismo fala em duas vagas/ondas, uma do “feminismo da igualdade” e outra do “feminismo da diversidade”, o fato é que as questões de raça, etnia colocaram novos desafios para pensar as lutas envolvendo “justiça de gênero”. Eram brancas ocidentais sendo questionadas por “chicanas”, “mulheres do Terceiro Mundo” ou por teorias pós-coloniais. Mas até que ponto as teorias póscoloniais teriam sido “descolonizadas”? A discussão envolvendo justiça de gênero com mulheres asiáticas, em especial islâmicas e budistas, toca em outras questões: existem outras noções do que significa “humano/a” no mundo, competindo com as concepções que o feminismo defende? O feminismo poderia aprender com movimentos não-liberais? Do que se trata, pois, é da observação de que se o feminismo quer ser um movimento vibrante e com uma tradição mais larga, deveria, diz Saba Mahmood, “expandir seus horizontes para a consideração de projetos, aspirações e desejos que não reproduzem seus pressupostos e telos – mas que os desafiam”. O que tem sido denominado – com todas as divergências possíveis, internas e externas - de “feminismo islâmico” tem colocado em questão muitos pressupostos do feminismo “internacional” e de suas lutas, mas, fundamentalmente, os seus pressupostos seculares. O secularismo tem sido visto como um processo de progressiva “privatização” de determinadas questões- família, religião- delimitando-se um espaço público e cívico. Neste, contudo, a religião não está incluída, porque o seu destino é resignar-se ao “espaço privado”. Ocorre que o próprio feminismo já colocara, na agenda, seja pela violência doméstica, seja pelo patriarcalismo, a politização da esfera privada, um espaço político que foi ampliado com os movimentos de gays, lésbicas, transgêneros e todas as teorias “queer”. O questionamento, contudo, tinha o limite da presunção de que lutas somente poderia ser secularizadas. Ficaram mantidas, incólumes, opressões estabilizadas por discursos “religiosos”. Salman Sayyid e Maldonado-Torres, apresentando outras genealogias do processo europeu de secularização, demonstram os acordos provisórios, as rearticulações entre os dois pólos e, mesmo reformulações, que, contudo, mantêm inquestionada a hegemonia “epistêmica ocidental”: deste ponto de vista, a religião se torna a forma mais eficiente de subalternização de conhecimentos e de povos (a religião cristã é mais moderna e completa, Islã MARK GARTEN, ONU é uma religião violenta, budismo é místico, os povos coloniais vivem em estágios civilizacionais onde dominam a religião e a tradição, etc). Ficam mantidas as fronteiras moderno/não-moderno, ocidental/não-ocidental. O religioso só existe em função do seu “outro”, o secular (e em posição subalterna). Daí porque Saba Mahmood e Talal Asad assentem a “normatividade” do secularismo: ele não se destina tanto à separação Estado e religião, nem em garantir a liberdade religiosa, mas na forma de subjetividade que a cultura secular autoriza, as formas religiosas que resgata, e a forma peculiar de história e tradição histórica que receita. Este “aspecto normativo” é que faz diferentes também as percepções na Inglaterra, nos Estados Unidos, na França, na Turquia: em realidade, a dimensão religiosa não é indiferente ao Estado, pois é ele quem determina, pela visão secular, “como” e “quando” a afiliação religiosa pode e deve ser expressa na vida pública (daí a questão do véu, das festividades religiosas, das datas da Pátria, etc). Que defendem as distintas versões de “feminismo islâmico”? As atitudes plurais têm um norte no sentido que buscam, dentro de um referencial islamicamente centrado, verificar potencialidades emancipatórias no discurso e na prática, em relação às mulheres. As feministas seculares tendem a atribuir somente sentidos patriarcais ao Islã e, pois, a rechaçar qualquer outra possibilidade que não seja fundada em pressupostos de direitos humanos (sendo contrário a estes, o Islã deve ser descartado “in totum”). Ao contrário, Amina Wadud, nos EUA, sustenta a necessidade de “jihad de gênero”, a luta para “Asma Barlas, de origem paquistanesa, sustenta que seria incongruente que as mulheres sejam iguais aos homens perante Deus, mas desiguais perante os homens.” estabelecer justiça de gênero no pensamento e na práxis muçulmana, erradicando todas as formas, públicas ou privadas, de injustiça para a “inteira humanidade da mulher”, em nome do Islã, mas também para não-muçulmanos e não-heterossexuais muçulmanos. Uma flexibilização da leitura corânica, portanto, que seja consistente com a ética e os imperativos deste, mas que retire da luta contra o racismo e etnocentrismo “forças para uma efetiva unidade que possa superar os obstáculos para o empoderamento”. Asma Barlas, de origem paquistanesa, sustenta que seria incongruente que as mulheres sejam iguais aos homens perante Deus, mas desiguais perante os homens. A leitura que faz das “suras” do Corão dá conta de que a justiça consiste em nunca fazer “zulm” (transgredir) para os seres humanos: como o patriarcado transgride os direitos das mulheres, o Corão não pode endossar tais conceitos. Não existe, para ela, qualquer representação de Deus como pai ou masculino (aliás, nos 99 nomes de Allah, alguns são masculinos e outros femininos) e há explícita proibição de qualquer sacralização da figura paterna e do seu poder. Recentemente, tem destacado a necessidade de: a) “globalizar a igualdade”, o que significa a “assegurar a igualdade para as mulheres islâmicas indiferentemente do lugar onde vivem; b) “desprovincializar o feminismo” ; c) repensar as conexões entre “jihad” e empoderamento de direitos. Sadiyya Shaikh, na África do Sul, a partir de fontes sufis e do background africano do “ubuntu” (interdependência), vai reler os “hadiths” , um corpo de ensinamentos, ditos e relatos da vida de Maomé, a partir de uma antropologia que salienta elementos de um Islã como religião “sex-positive”, que afirma o valor espiritual da sexualidade. Procura desocultar a ideologia de gênero que opera nos textos de direito islâmico, analisa as tensões e oferece possibilidades alternativas de leitura interna. Consultando a jurisprudência clássica, mostra, por exemplo, que o verso que supostamente autoriza o marido a bater na esposa, era interpretado, na época medieval, com a finalidade de limitar violações físicas da mulher. Questionando o monopólio da produção da interpretação ( “tafsir”) nas elites escolarizadas, propõe que o mundo do texto corânico é uma “arena de engajados, dinâmicos e polissêmicos encontros”, um verdadeiro “tafsir da práxis”. Kecia Ali, nos Estados Unidos, vai defender uma nova jurisprudência do casamento, que coloque em primeiro plano a mútua proteção entre homens e mulheres (sura 9:71), antes que a manutenção pelo homem (sura 4: 34) ou que tenha foco na cooperação e harmonia dos esposos na declaração corânica de que são “vestimentas” um do outro (sura 2: 187). Heba Ezzat, no Egito, vai destacar a oportunidade de construir uma modernidade islâmica própria, sinalizar a necessidade de estudar os “limites sociológicos e filosóficos do discurso feminista ocidental” e as vinculações do capitalismo com a visão secular e propor um “secularismo islamicamente democrático”, que abrace uma “pacífica luta por uma civil jihad contra a pobreza e a discriminação”. Tampouco as questões ético-jurídicas de portadores de HIV e das teorias “queer” têm passado despercebidas. Ghazala Anwar, de origem paquistanesa, vivendo na Nova Zelândia, vai propor uma “ Samadiyyah Shariah”, que salientando a complementaridade entre homem e mulher, para além da heterossexualidade, vai mostrar outras formas de dignidade do humano (as ações são julgadas por Deus de acordo com as intenções, não havendo diferenciação entre heterossexuais ou homossexuais) e propor leituras interessantes para proibição de violações sexuais. A defesa de uma “teologia da compaixão”, as experiências com a troupe musical e dramática dos Nobles na fronteira Afeganistão-Paquistão trabalhando com os medos da pandemia de AIDS na Ásia, as disputas judiciais- muitas vezes vitoriosas- da ONG “Sisters in Islam” na Malásia, a formação

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Estado de Direito, julho e agosto de 2009 discurso islâmico deixa de ser masculino, havendo, ainda, ampliação das fontes de direito utilizadas. Segundo, o projeto secular é questionado, tanto em suas virtudes, quanto em suas limitações. Terceiro, procura-se uma legitimação interna do próprio discurso, a partir de epistemologias, cosmologias, tradições e recursos islâmicos e não meramente ocidentais. Quarto, coloca a necessidade de traduções a serem realizadas entre as feministas seculares e as islâmicas, procurando verificando as incompletudes e virtualidades de cada discurso. Na cosmologia aimará, acredita-se na inversão total de uma era em que uma certa ordem ( pacha) volta ou regressa ( kutik), para originar uma ordem 15 distinta, uma forma de “retorno ou regresso de tempos novos”, que se chama “pachakutik”. A “descoberta” das Américas teria sido um destes momentos, pelo lado trágico: não somente dos indígenas, mas também pela expulsão dos mouros na Ibéria. O ressurgimento de Abya Yala e os questionamentos do feminismo islâmico talvez estejam a indicar que é chegado o momento de buscar um novo “pachakutik” para os direitos humanos. *Mestre em Direito ( ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide ( Espanha), chefe de gabinete no TRF-4ª Região, é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” ( Ed. Renovar, 2004). “Consultando a jurisprudência clássica, mostra, por exemplo, que o verso que supostamente autoriza o marido a bater na esposa, era interpretado, na época medieval, com a finalidade de limitar violações físicas da mulher.” do movimento “Musawah” ( para o qual “não há justiça sem igualdade”), a discussão no direito islâmico se as portas do “ijtihad” (interpretação “independente”, não imitativa) estão abertas ou não, são algumas pequenas demonstrações de que a vitalidade do questionamento de gênero, raça, sexualidade, religião e secularismo, no âmbito islâmico, é muito mais vibrante e intensa que a idéia orientalista de uma cultura fixa, rígida, imutável e nada questionadora. Tudo isto vem colocar algumas questões importantes. Primeiro, o monopólio da produção do Crimes contra a dignidade sexual César Dario Mariano da Silva* O Código Penal, em seu Título VI, traz uma série de dispositivos que têm por função resguardar a liberdade sexual e proteger o homem e a mulher contra a exploração sexual. Também há normas que tutelam o pudor público sexual. Recentemente, o Título VI do Código Penal, cuja maioria dos tipos penais data de 1.940, foi alterado pela Lei nº 11.106, de 28 de março de 2.005. As principais alterações foram: a) revogou expressamente o artigo 217, que definia o crime de sedução; b) revogou expressamente os artigos 219 a 222, que tratavam do crime de rapto; c) excluiu a elementar “honesta” do crime de posse sexual mediante fraude (art 215); d) o crime de atentado ao pudor mediante fraude (art. 216) passou a ter como sujeito passivo qualquer pessoa; e) revogou a hipótese de crime praticado por pessoa casada como sendo majorante da pena (art. 226, III), haja vista o crime de adultério (art. 240) também ter sido abolido de nosso sistema penal; f) modificou a definição legal do delito previsto no artigo 231 (tráfico internacional de pessoas) para colocar como vítima do crime qualquer pessoa, inclusive o homem; g) criou o tipo penal de tráfico interno de pessoas (art. 231-A). No dia 16 de julho deste ano, após cinco anos de tramitação no Congresso Nacional, foi aprovado no Senado Federal o PLS 253/04, que altera praticamente todo Título VI do Código Penal. O projeto teve origem no Senado Federal. Ao ser apreciado pela Câmara dos Deputados, foi sobremaneira alterado, originando um substitutivo. Ao retornar ao Senado Federal, algumas das alterações propostas pela Câmara foram acolhidas pelo Relator Senador Demóstenes Torres. O texto aprovado pelo Senado fez uma junção de dispositivos do projeto de lei original com o substitutivo da Câmara dos Deputados, sendo encaminhado à sanção presidencial. O projeto traz sensíveis alterações no Código Penal. No entanto, como sói acontecer com a maioria dos projetos que tratam de matéria penal, há diversos dispositivos confusos, que podem trazer dúvidas de interpretação. Passaremos a tecer breves considerações sobre algumas modificações que poderão ser introduzidas no Código Penal com a sanção do projeto. A primeira alteração ocorre no nome do Título VI do Código Penal. Ele mudará de “Dos crimes contra os costumes” para “Dos crimes contra a dignidade sexual”. Inovação interessante, mas que vai trazer perplexidade no mundo jurídico, foi a de reunir em único dispositivo os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Assim, tanto o homem quanto a mulher poderão ser autores e vítimas do crime de estupro. Pela atual redação do artigo 213 do CP, o estupro é crime próprio e só pode ser cometido pelo homem contra a mulher. Poderá, portanto, deixar de viger o artigo 214 do Código Penal, que cuida do delito de atentado violento ao pudor, já que sua definição típica estará contida no artigo 213 do mesmo estatuto, sob o nome de estupro, cuja pena em sua forma simples será de seis a dez anos de reclusão. Aliás, o artigo 214 é expressamente revogado no projeto. Outra modificação apresentada foi a revogação do artigo 224 do Código Penal. Esse dispositivo, de acordo com sua atual redação, traz situações em que a violência é presumida, ou seja, mesmo que a pessoa consinta com o ato sexual, quem com ela o praticar poderá ser responsabilizado por estupro ou atentado ao pudor com violência presumida. Em substituição ao artigo 224 do Código Penal, o projeto cria o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP). De acordo com essa norma, quem tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de quatorze anos, será punido com a pena de reclusão de oito a quinze anos. Já o § 1º desse artigo pune, com a mesma pena, aquele que tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. Pessoas nessas situações são tidas pela lei como vulneráveis, ou seja, não podem validamente consentir em matéria sexual. Quanto aos menores de quatorze anos, acabará a discussão se a presunção de violência é absoluta ou relativa, haja vista decisões recentes dos Tribunais no sentido de que a pessoa já prostituída não pode ser vítima de estupro ou atentado ao pudor quando aquiesce com a prática do ato sexual. O novo tipo penal, caso aprovado, não deixará margens a dúvidas. Praticado o ato sexual com alguém menor de quatorze anos, tendo o agente conhecimento dessa circunstância (dolo direto) ou, suspeitando dela, aceitar a hipótese e realizar a conduta (dolo eventual), responderá pelo delito. Pela atual redação do artigo 225 do Código Penal, a regra é que a ação penal, nos crimes definidos nos capítulos I e II do Título VI, proceda-se mediante ação penal privada (queixa-crime). Em algumas hipóteses, a ação penal é pública condicionada à representação ou incondicionada. Com a alteração promovida no referido dispositivo, a ação penal passará a ser, em regra, pública condicionada à representação. Quando a vítima for menor de dezoito anos ou vulnerável, a ação penal passará a ser pública incondicionada. Embora a nova redação do artigo 225 do CP seja omissa, também se processará mediante ação penal pública incondicionada o crime de estupro (art. 213, §§ 1º e 2º) e de estupro de vulnerável (art. 217-A, §§ 3º e 4º), quando da conduta advierem lesões corporais graves, gravíssimas ou a morte da vítima como eventos preterdolosos. É que, nesses casos, o crime é complexo (estupro + homicídio ou lesões corporais graves ou gravíssimas) e determina o artigo 101 do Código Penal que, quando um dos componentes do crime complexo é de ação penal pública incondicionada, o todo também o será. Os crimes de posse sexual mediante fraude (art. 215 do CP) e o de atentado ao pudor mediante fraude (art. 216 do CP) também foram reunidos em um só dispositivo com o nome de violação sexual mediante fraude, cuja pena será de dois a seis anos de reclusão (art. 215 do CP). Cuida-se de espécie de estelionato, mas que o intuito do agente é a manutenção da conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso. O Capítulo II, que tratava dos crimes de sedução (já revogado) e o de corrupção de menores passará a se chamar “Dos crimes sexuais contra vulnerável”. O artigo 217-A dispõe sobre o estupro de vulnerável. No lugar do crime de corrupção de menores (art. 218 do CP), que será revogado, cria-se o delito de induzimento de vulnerável à satisfação da lascívia alheia (art. 218-A), cuja pena será de dois a cinco anos de reclusão. Também são instituídos os crimes de satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente, com a pena de dois a quatro anos de reclusão, e o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, cuja pena será de quatro a dez anos de reclusão (art. 218-B). Aliás, será punido com a mesma pena a pessoa que tiver relações sexuais com pessoa prostituída ou explorada sexualmente, quando menor de dezoito e maior de quatorze anos ou vulnerável. Resta, agora, aguardar a sanção presidencial ou o veto total ou parcial ao projeto de acordo com o interesse público. *Promotor de Justiça em São Paulo, Mestre em Direito das Relações Sociais, Especialista em Direito Penal, professor universitário e de cursos preparatórios para ingresso nas carreiras jurídicas e na Ordem dos Advogados do Brasil. É autor dos livros: Manual de Direito Penal e Estatuto do Desarmamento pela GZ Editora; Tutela Penal da Intimidade pela Editora Podivm e Provas Ilícitas pela Editora Forense. www.bierfass.com.br Cozinha Internacional Lago Pontão do Lago Sul Reservas: 61 3364.4041

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