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revista da defensoria pÚblica do estado do rio grande do sul centro de apoio operacional porto alegre/rs 2011

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issn 2177-8116 dados internacionais de catalogação na publicação cip revista da defensoria pública do estado do rio grande do sul [on line defensoria pública do estado do rio grande do sul ­ ano 2 n 3 jan/abril 2011 ­ .porto alegre dpe 2011modo de acesso

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defensora pÚblica-geral do estado jussara maria barbosa acosta subdefensor pÚblico-geral do estado nilton leonel arnecke maria corregedora-geral da defensoria pÚblica dirce dione bravo martins coordenadora do centro de apoio operacional rafaela consalter diretora da revista conselho editorial claudia aparecida de camargo barros elizandro todeschini felipe kirchner andréia paz rodrigues editoraÇÃo tÉcnica henrique haag ribacki defensoria pÚblica do estado do rio grande do sul rua sete de setembro 666 ­ centro cep 90010-100 porto alegre/rs tel 51 3211-2233 www.dpe.rs.gov.br/site/revista_eletronica.php

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sumÁrio i doutrina cientÍfica 1 o estado democrÁtico de direito brasileiro e a proteÇÃo do direito À saÚde 7 2 as novidades legislativas sobre a regularizaÇÃo fundiÁria 34 3 direito fundamental ao silÊncio 59 4 a relaÇÃo entre democracia e direitos fundamentais sociais e o papel da jurisdiÇÃo constitucional 124 5 a legitimaÇÃo para a causa na tutela coletiva crÍtica À classificaÇÃo clÁssica 145 ii doutrina argumentativa 6 a saÚde da populaÇÃo negra polÍticas afirmativas consciÊncia cultural e social para dirimir o preconceito velado 195 ©§ ¥¦ £¡§¥¥ £ ¦ ¤§©§ ¤£§¨ ¦ ¡§ © ¢¥© ¢§¥ § £© ¦ ¡¥ §¤ § £©§¨ §¦ ¥¤£¢¡ ¥¤¤£§ § ¤£§ § ¢¥ ¡§¥ ¥#

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revista da defensoria pÚblica o estado democrÁtico de direito brasileiro e a proteÇÃo do direito À saÚde resumo a compreensão da inexistência do estado democrático de direito no brasil passa por um estudo histórico-evolutivo do surgimento do estado brasileiro que se expressa de diversas formas e sob diferentes nomes mas cuja efetivação prática é duvidosa se considerada a atual situação econômica social política e cultural do país já que o contrato social é constantemente violado pelo próprio poder público quando desrespeita os direitos fundamentais de seus cidadãos em especial na área da saúde o caos que se verifica no sistema de saúde demonstra que o país está longe de alcançar o exercício de uma democracia plena palavras-chaves estado democrático de direito constituição evolução-histórica direito à saúde sumÁrio considerações iniciais 1 considerações histórico-evolutivas do estado 2 o estado de direito 3 o estado liberal o estado social e o estado democrático 4 o estado democrático de direito no brasil 5 o estado democrático de direito no brasil e o direito à saúde considerações finais e referências consideraÇÕes iniciais na atividade jurídica diária exercida em favor dos necessitados junto à defensoria pública buscando garantir-lhes o acesso à justiça para proteção de seus direitos e consequentemente a uma ordem jurídica justa não são raros os momentos em que se constata que a democracia preconizada na constituição federal de 1988 inexiste na prática isso têm-se mostrado corriqueiro nas ações propostas individual e diariamente para proteção do direito à saúde tanto que inspirou a elaboração deste texto defensora pública do estado na comarca de santo Ângelo/rs professora do mestrado em direito da uri bem como dos cursos de graduação em direito na uri e na unijuÍ mestre em gestão desenvolvimento e cidadania pela unijuí e doutora em direito pela universidade de osnabrück alemanha ©£§¨ §¥©§¨ §¦¥¤£¢¡ 7

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revista da defensoria pÚblica a crescente demanda judicial nessa seara enseja debates acirrados em diversos setores da administração pública como também do judiciário discute-se se o estado democrático de direito que se quer perfectibilizar no país tem condições de suportar a demanda nesse setor bem como quem seriam os legitimados a fazer as escolhas no sentido de deferir-se a um ou ao outro indivíduo o exercício e o gozo dos referidos direitos o que se percebe hoje é que ante a inexistência de políticas públicas adequadas por parte do executivo o judiciário acabou assumindo essa função a legitimidade do judiciário no entanto é questionada por diversos autores assim como pelos administradores públicos por entenderem que em um regime democrático tal atividade deveria ser típica dos representantes do povo ou seja do executivo e do legislativo o que exclui o judiciário se considerado o sistema de ingresso na carreira as discussões parecem estar longe de acabar e a cada momento são retomadas haja vista o aumento progressivo da demanda por saúde seja pelo fornecimento de medicamentos realização de exames clínicos e laboratoriais cirurgias etc e a aparente falta de estrutura tanto do executivo como do judiciário para suportá-la apesar da complexidade do tema e dos riscos que se corre em decorrência de uma simplificação dadas as limitações deste estudo o objetivo do presente é compreender a questão da inexistência do estado democrático de direito no brasil considerando a crise no sistema de saúde para tanto faz-se necessário primeiramente um estudo históricoevolutivo do surgimento do estado até se chegar à noção de estado de direito que por sua vez apresenta-se em diferentes fases como estado liberal estado social e estado democrático ao final são feitas algumas considerações acerca da proteção do direito à saúde dos brasileiros no intuito de conduzir a uma conclusão acerca da existência ou não de um estado de direito democrático no brasil sob esta ótica o que se propõe aqui é portanto um estudo sob um ângulo estritamente jurídico voltada à questão da saúde pública em especial no que se refere à efetivação do direito à saúde de todos sem adentrar em seu conteúdo retórico-político 8

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revista da defensoria pÚblica 1 consideraÇÕes histÓrico-evolutivas do estado não se pode iniciar o estudo acerca da origem do estado sem se fazer algumas considerações acerca do estado de natureza cuja abstração se justifica para legitimar a sociedade politicamente organizada para tanto de se indagar o que é o estado de natureza estado de natureza segundo rousseau constitui-se em um estado onde os homens nascem livres e vivem felizes para thomas hobbes é um estado permanente de guerra de selvageria já john locke sinaliza seu entendimento no sentido de que ele constitui-se em uma paz relativa onde há razão mas reina a paixão.1 esse mesmo estado de natureza cuja conceituação diverge entre os autores acima nominados é no entanto tido por eles como um estágio na evolução para um estado político o que teria se dado por meio do contrato social já que este seria o meio adequado para superar os inconvenientes do estado de natureza e legitimar o estado da sociedade.2 para hobbes o contrato social refere-se a um acordo firmado por cidadãos visando a preservar suas vidas transferindo a um terceiro ­ leviatã ­ os seus poderes direitos e possibilidades em troca de segurança para ele a partir do estado surgem os direitos bem como o conceito voluntarista e positivo da lei como um comando sobre os demais já segundo locke o contrato social caracteriza-se por um pacto de consentimento para preservar e consolidar os direitos que já existiam no estado de natureza de modo a somente dirimir eventuais conflitos a partir desse contrato surge então o estado civil onde os direitos passam a ser garantidos pelo soberano e a lei é tida como um instrumento que assegura a liberdade 3 a teoria contratualista de rousseau é por sua vez concebida por ele de modo 1 streck lênio luiz morais josé luis bolzan de ciência política e teoria geral do estado porto alegre livraria do advogado 2000 2 streck lênio luiz morais josé luis bolzan de ciência política e teoria geral do estado porto alegre livraria do advogado 2000 p 36 3 canotilho j.j gomes direito constitucional e teoria da constituição 3 ed coimbra portugal livraria almedina 1999a p 662 9

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revista da defensoria pÚblica que os indivíduos confiram momentaneamente os seus direitos ao estado o qual em seguida os restitui a todos mudando-lhe os nomes já não se chamam direitos naturais e sim direitos civis 4 com o passar do tempo e sob forte influência do cristianismo surgiu o estado medieval com forte participação da igreja que pretendia expandir-se transformando a humanidade em cristã para manter seu poder ocorre porém que os imperadores recusaram-se a se submeter à autoridade religiosa o que deu origem a outros centros e formas de poder nessa época as invasões bárbaras estimularam o alargamento das fronteiras formando novas regiões as quais tornaram-se imunidades políticas independentes embora a predominância do feudalismo considerado o elemento que gera dependência pessoal concessão de privilégios e regalias nobiliárquicas já que é um sistema ligado à situação patrimonial com a evolução da sociedade medieval e sem data precisa o feudalismo foise esvaindo e sendo transformado em capitalismo oportunidade em que surgiu o estado moderno em sua primeira versão absolutista concentração do poder pelos soberanos para limitá-lo a fórmula consistia em colocar o homem acima do estado anterior a ele através de uma combinação teórica entre contratualismo e direitos naturais do homem para formalizar tal inversão surgiram as constituições.5 a segunda versão do estado moderno o estado liberal por sua vez está subdividida em estado legal e estado de direito dentro deste último também há evoluções e diferenciações que são denominadas de estado liberal de direito estado social de direito e estado democrático de direito os quais seguem explicados 2 o estado de direito o estado de direito é conceituado por canotillho como um estado ou uma forma de organização político-estadual cuja atividade é determinada e limitada pelo 4 vecchio apud bonavides paulo do estado liberal ao estado social 4 ed rio de janeiro forense 1980 p 19 5 corrÊa darcísio a construção da cidadania ­ reflexões histórico-políticas ijuí unijuí 2000 10

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revista da defensoria pÚblica direito 6 diferencia-se do estado de não direito pois neste o poder não possui limites jurídicos e aos cidadãos não são reconhecidos os direitos e liberdades protegidos pelo direito segundo o autor referido o estado de não direito caracteriza-se por decretar leis arbitrárias cruéis e desumanas em que há o exercício abusivo do poder e da força deixando os cidadãos sem defesa jurídica eficaz onde o direito identifica-se com a ou seja pela lei imposta por ¥¤ §£ ¦£ ¢§¦ £ ¢ ¢¡ §© ou melhor pela vontade do partido ou do governante em nome do bem do povo onde reina a injustiça e a desigualdade na aplicação do direito já que imperam dois pesos e duas medidas na aplicação das leis dependendo para quem devam ser impostas.7 o estado de não direito caracteriza-se pois pela identidade entre o direito e a força no qual as leis devem ser obedecidas mesmo que representem a vontade política e arbitrária dos déspotas e desrespeitem os direitos e garantias fundamentais inalienáveis dos indivíduos e da coletividade como exemplos de um estado de não direito pode-se citar os regimes nazi-fascistas embora outros chegaram a denominá-los de estado de direito fascista por entenderem que continham uma ordem legal.8 o estado de direito ao contrário pressupõe a existência dos princípios da separação dos poderes a garantia dos direitos e liberdades o pluralismo político e social a subordinação do estado à constituição e o controle da constitucionalidade das leis ele visa a desenvolver-se fundado em princípios e valores que o conduzam a uma ordem justa e pacífica dentre esses princípios ou valores encontram-se a dignidade humana a liberdade a segurança a igualdade a vedação de práticas discriminatórias e a responsabilidade e responsabilização dos detentores ou titulares do poder por isso é tida como uma ordem jurídica carregada de conteúdos não apenas de formalismos o estado deve submeter-se à lei por ele criada de modo que o poder político não é livre mas vinculado curvado ao direito isso significa que o estado seus poderes 6 canotilho j.j gomes estado de direito lisboa gradiva ­ cadernos democráticos 1999b p 12 7 canotilho j.j gomes estado de direito lisboa gradiva ­ cadernos democráticos 1999b 8 canotilho j.j gomes estado de direito lisboa gradiva ­ cadernos democráticos 1999b 11

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revista da defensoria pÚblica locais e regionais seus órgãos e agentes devem respeitar observar cumprir e fazer cumprir as normas jurídicas vigentes assim como os particulares dessa feita os governantes não estão acima das leis e o estado como um todo deve desenvolver suas atividades e desempenhar suas atribuições de acordo com os preceitos legais referentes à competência à legalidade à legitimidade outrossim não basta que o estado se submeta ao império da lei por ele positivada mas deve estar informado e conformado por princípios e valores que estejam na consciência jurídica geral pois as leis podem ser más arbitrárias e injustas no processo de afirmação do estado de direito a submissão do poder ao direito vem acompanhada da exigência de que o poder se expresse através de normas gerais e abstratas já que os indivíduos postulam a um tratamento geral e abstrato enquanto exigência de igualdade b a defesa perante a arbitrariedade que estaria ínsita na atuação do poder à margem do direito e c o incremento da segurança jurídica dada a previsibilidade das ações do estado 9 a opção pela forma jurídica do poder pressupõe que o direito é o único meio legítimo de expressá-lo razão pela qual seu exercício dá-se por intermédio de normas abstratas e gerais permitindo a submissão ao direito alcançando-se o princípio da legalidade substancial para tanto além da abstração e da generalidade a norma deve ser originária da vontade geral de modo a evitarem-se governos absolutistas ou autoritários disfarçados em estado de direito o estado de direito está pois vinculado ao direito ou seja à constituição a uma ideia de justiça e em ele estando sujeito ao direito o poder político não é livre ao contrário encontra limites na legislação nas regras e princípios jurídicos vigentes e instituídos de modo que aqueles que integram os órgãos públicos também devem obediência às normas jurídicas em vigor além disso em o poder estando vinculado ao direito seu exercício pelo estado somente poderá ocorrer ou efetivar-se por meio de instrumentos previamente institucionalizados pela ordem jurídica e por aqueles que detêm competência legal para praticá-lo outrossim quando se relaciona o estado à ideia de justiça está-se referindo à 9 cademartori sérgio estado de direito e legitimidade uma abordagem garantista porto alegre livraria do advogado 1999 p 20 12

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revista da defensoria pÚblica subordinação aos pressupostos axiológicos previstos na constituição de forma a coibir abusos que possam advir do próprio estado no que tange à criação de normas jurídicas ou de sua aplicação ao caso concreto por isso as leis devem estar adstritas à legitimidade à ideia material de justiça pena de tornarem-se abusivas e não merecerem respeito e obediência sob outro ângulo o estado de direito deve primar pelos direitos fundamentais pois estes constituem a base de sua fundamentação e de sua legitimidade político-jurídica 10 por tal razão os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos legitimam a ordem jurídica de modo a estarem no topo da pirâmide hierárquica das normas fazendo com que o legislador o estado e quem quer que seja respeitem-nos uma outra dimensão do estado de direito é aquela que garante o acesso ao judiciário caso houver violação ou ameaça de violação a direitos dos cidadãos aliados a essa garantia estão os princípios do contraditório da ampla defesa da igualdade material entre as partes no processo da assistência judicial ou jurídica gratuita e integral a todos os necessitados economicamente e em sendo o estado de direito o garantidor do acesso à justiça deve proporcionar segurança e confiança aos administrados quanto à aplicação da lei desse modo para a realização do estado de direito deve haver um estado subordinado ao direito que defende os direitos fundamentais e a segurança de seus cidadãos e que tem por base o princípio da razoabilidade da responsabilidade por seus atos e do respeito da via judicial além disso estrutura-se a partir da divisão dos poderes e da descentralização de suas atividades sendo a sua administração orientada pelo princípio da legalidade e voltada à supremacia dos princípios da liberdade e da igualdade sem nunca afastar o fundamento popular do poder e a defesa do bem público 11 como dito o estado de direito encontra-se estruturado na teoria da divisão dos poderes e na interdependência entre eles bem como na liberdade e na igualdade dos 10 bedin gilmar antonio estado direito e justiça em busca de um conceito de estado de direito in revista direito em debate ijuí unijuí n° 16/17 2002 p 176 11 bedin gilmar antonio estado direito e justiça em busca de um conceito de estado de direito in revista direito em debate ijuí unijuí n° 16/17 2002 p 178-179 13

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revista da defensoria pÚblica cidadãos por isso também deve ser um estado social de forma a intervir nas relações privadas das pessoas para dar valia aos princípios citados sob pena de formar uma sociedade cada vez mais desigual e injusta em ocorrendo essa situação a estruturação social torna-se perversa e criam-se três categorias de pessoas o cidadão que tem direitos e deveres o sobre-cidadão que tem apenas direitos e o sub-cidadão que possui apenas deveres 12 o estado de direito não pode pois ser considerado somente sob o aspecto formal da limitação técnica do poder mas como uma concepção acerca da democracia da liberdade e do próprio papel do estado em efetivá-los assim ele pode apresentar-se como liberal social ou democrático de acordo com seu conteúdo 3 o estado liberal o estado social e o estado democrÁtico o estado liberal caracteriza-se pela ideia de limites com relação aos poderes do estado bem como com relação a suas funções embora a definição de liberalismo seja complexa em face das transformações ocorridas em sua história a teoria do contrato social prevê a limitação e a legitimação do poder na constituição sendo esta uma das reivindicações dos movimentos revolucionários e do pensamento liberal da época assim sendo a conceituação do liberalismo e do modelo liberal são difíceis já que sofrem a influência do tempo e do local onde são empregados bem como do pensamento de quem os define ele apresenta como características fundamentais que o definem as seguintes a separação entre estado e sociedade civil mediada pelo direito este visto como ideal de justiça b a garantia das liberdades individuais os direitos do homem aparecendo como mediadores das relações entre os indivíduos e o estado 12 bedin gilmar antonio estado direito e justiça em busca de um conceito de estado de direito in revista direito em debate ijuí unijuí n° 16/17 2002 p 178 14

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