Revista LEX NOVA 250

 

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Revista del Colegio de Abogados del Estado Zulia

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fundada el 24 de julio de 1935 año 2010 no 250 sumario presentación abog mario torres carrillo 05 la interpretación del tribunal supremo de justicia y los medios alternos resolución de conflictos dra laudibeth avendaño y dra pamela celedón 06 la mediación en el derecho penal dra laudibeth avendaño 30 implicaciones del perfil actual del empleador susana atencio shank-serrano 54 la dimensión espacial como elemento condicionante del ejercicio de la potestad tributaria municipal dra lorayne finol romero y dra susana pérez báez 96 aporte al derecho comparado discurso dr alexander torres 133 lex nova 2010 250 2

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año 2010 nº 250 directora-editora dra nelly manasía asistente de la revista lcdo erick gonzález consejo editorial dra alix aguirre andrade dra edith mabel cuñarro dr luis eduardo díaz dra laura garcía dr francisco marín dr josé mena duarte dr jesús párraga dr iván pasqualucci dra maría inés arias dra marielis caridad consejo de asesores dr luis acosta dra carmen celinda alcalá dra miriam Álvarez dra elida aponte dr paúl aponte dr merving gonzález dr alberto la roche dr salvador leal wilhelm dra carmen adela lópez dra maría milagros matheus dr ney molero dra eduviges morales dr jorge morales manzur dr kurt nagel von jess dr hermann petzold dra lorena rincón dra gladys rodríguez dr rafael romero dr juan maría rouvier dra maría eugenia soto dra fabiola tavares duarte dr kaled yorde lex nova 2010 250 3

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los artículos publicados han sido sometidos a arbitraje la revista lex nova no se hace responsable del contenido de los artículos firmados los cuales reflejan únicamente la opinión del autor la reproducción total o parcial de la revista deberá realizarse con permiso de la editora la revista arbitrada lex nova fue fundada el 24 de julio de 1935 por insignes abogados zulianos teniendo una circulación ininterrumpida hasta la actualidad tiene una periodicidad semestral y se distribuye gratuitamente a los profesionales agremiados y además cuenta con una versión electrónica para que todo el público en general pueda tener acceso los trabajos de interés jurídico actual y las recientes investigaciones doctrinarias legales y jurisprudenciales son los temas fundamentales recogidos en la revista lex nova contribuyendo de esta manera a la difusión y divulgación de la actividad científica y del acontecer jurídico propio de la región zuliana publicación auspiciada por el colegio de abogados del estado zulia publicación semestral versión electrónica de lex nova en www.abogadoszulia.org.ve e-mail rrppcaez09@gmail.com issn 1317-5149 depósito legal pp00102zu955 registrada en revencyt rvr 027 academia de ciencias políticas y sociales dirección avenida 16 goajira n° 52-100 teléfonos 0261 7491789 7490265 7570355 7570311 lex nova 2010 250 4

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presentación al iniciar esta presentación es oportuno felicitar a la división de estudios para graduados de la facultad de ciencias jurídicas y políticas de la ilustre universidad del zulia con motivo de haber aperturado el programa de doctorado en ciencias jurídicas por tal motivo extendemos nuestra felicitación al comité académico y le auguramos el mayor de los éxitos en el desarrollo de sus actividades el gremio de abogados se siente altamente complacido de que nuestra alma mater haya completado la oferta de programas de estudios de cuarto nivel la publicación del número 250 de la revista lex nova que abarca los meses enero-diciembre del año 2010 coincide con la celebración del día del abogado zuliano por esta razón nos complace felicitar al fuero zuliano por la mística labor que desempeña en el ejercicio de tan digna profesión e invitarlos a que continúen en la defensa de los derechos tan vulnerados de nuestra sociedad en este sentido el colegio de abogados del estado zulia continuará propiciando la actualización y superación profesional bien sea a través de los estudios de cuarto nivel que ofrecemos en convenio con las más reconocidas universidades del país así como también a través del instituto Ángel francisco brice el cual ofrece la realización de cursos foros talleres conferencias seminarios y toda aquella actividad que acreciente y actualice los conocimientos de la ciencia del derecho el presente número contiene temas variados de actualidad jurídica tanto en el campo del derecho interno como internacional de esta manera le ofrecemos a nuestros agremiados cinco selectos temas de relevancia en el campo del arbitraje comercial de la visión futura del derecho del trabajo de los medios alternos de resolución de conflicto y de las relaciones consulares entre los estados además de los acertados comentarios bibliográficos sobre la publicación de diferentes libros de reciente edición esperamos que la presente edición enriquezca los conocimientos sobre los temas expuestos y sea de utilidad par el ejercicio de nuestra profesión mario torres carrillo presidente lex nova 2010 250 5

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la interpretaciÓn del tribunal supremo de justicia y los medios alternos resoluciÓn de conflictos autoras abog laudibeth maría avendaño teléfono celular 0414-6460965 e ­ mail laudibethmaria@hotmail.com abog pamela teresa celedón teléfono celular 0414-6460965 e ­ mail pamelaceledon@hotmail.com avendaño a laudibeth maría abogada egresada de la universidad del zulia diplomada en medios alternos de resolución de conflictos universidad dr rafael belloso chacín aspirante al titulo de magíster scientiarum en ciencias penales y criminológicas universidad del zulia celedón a pamela teresa abogada egresada de la universidad del zulia aspirante al titulo de magíster scientiarum en derecho procesal civil universidad del zulia resumen en derecho se suele distinguir la verdad en dos categorías la verdad procesal obtenida de la actividad judicial reflejada en las actas del expediente de la verdad material que se define como aquella que se obtiene de presenciar los hechos en forma directa no obstante observamos con preocupación que las decisiones judiciales nos conducen a soluciones en las cuales existe una verdad procesal que es muy disímil a la verdad material en consecuencia el poder judicial debe plantearse estrategias que lo legitime frente a la sociedad y entre las mismas surgen los métodos alternos de resolución de conflictos como un medio de otorgar soluciones a los ciudadanos que nos lleven a una verdadera paz social y jurídica muestra de la creciente efectividad del uso de los medios alternos de resolución de conflictos en venezuela es la tendencia de la jurisprudencia del tribunal supremo de justicia de exhortar a las partes a llegar a acuerdos conciliados y los esfuerzos que se hacen en las salas del máximo tribunal de la república para que los litigantes lleguen a obtener decisiones provenientes de la auto composición procesal muy distintas a la sentencia palabras claves verdad procesal verdad material decisión judicial medios alternos de resolución de conflictos lex nova 2010 250 6

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abstract in right one is in the habit of distinguishing the truth in two categories the procedural truth obtained of the judicial activity reflected in the minutes of the process of the material truth that is defined as that one that is obtained of attending the facts in direct form nevertheless we observe with worry that the judicial decisions lead us to solutions in which there exists a procedural truth that is very dissimilar to the material truth in consequence the judicial power must appear strategies that ithe,she it legitimizes opposite to the society and betweenamong the same ones there arise the alternate methods of resolution of conflicts as a way of granting solutions to the citizens who take us to a real social and juridical peace sample of the increasing efficiency of the use of the alternate means of resolution of conflicts in venezuela is the trend of the jurisprudence of the supreme court of justice of exhorting to the parts to coming to harmonized agreements and the efforts that are done in the rooms of the máximo tribunal of the republic in order that the litigators manage to obtain decisions from the procedural autocomposition very different from the judgment key words procedural truth material truth judicial decision alternate means of resolution of conflicts lex nova 2010 250 7

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la verdad procesal como obstÁculo de la justicia el sistema judicial venezolano manifiesta una crisis estructural que le hace cada vez menos eficiente cada vez más oneroso crecientemente propenso a la corrupción e incapaz de dotarse a través de su actuación de legitimidad garcía 2000:99 esto obedece a razones múltiples tales como la gran acumulación de expedientes dentro del despacho de un tribunal la insuficiente cantidad de funcionarios del poder judicial se ha asegurado que el poder judicial sólo cuenta con la cantidad de personal del que dispone uno sólo de los ministerios que forman parte del poder ejecutivo el desconocimiento de las leyes por parte de abogados y jueces un ordenamiento jurídico desorganizado asistemático e inoperante que no responde a las necesidades de la población los costos que genera el proceso y que en muchos de los casos se trata de personas de escasos recursos afirma laura garcía leal que el sistema judicial actual se muestra ineficaz para resolver gran parte de los problemas que aquejan al ciudadano hoy día en más de una oportunidad el ritualismo procesal puede acabar decretando la nulidad de todo lo actuado u ordenando una declinatoria de competencia de allí que la respuesta jurisdiccional llegue tardía y muy costosa nos encontramos así ante una de las mayores causas de violencia en el país pues el ciudadano está convencido de que no hay una solución pronta por parte del estado para justas reclamaciones 2000:101 lex nova 2010 250 8

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sin embargo todo proceso debe concluir en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por lo tanto toda cosa juzgada debe preservar la verdad la cual es única e indivisible al respecto piero calamandrei en su ensayo el proceso como juego estableció lo siguiente la sentencia no es por consiguiente el producto automático de aplicación de las leyes a los hechos sino la resultante psicológica de tres fuerzas en juego dos de las cuales al tratar cada una de arrastrar en su propia dirección a la tercera despliegan entre sí una competición reñida que no es sólo de buenas razones sino también de habilidad técnica para hacerlas valer afortunada coincidencia es la que se verifica cuando entre los dos litigantes el más justo sea también el más hábil pero cuando en ciertos casos y quiero creer que en raros casos esa coincidencia no se dé puede ocurrir que el proceso de instrumento de justicia creado para dar la razón al más justo pase a ser un instrumento de habilidad técnica creado para dar la victoria al más astuto es verdad que las leyes procesales están dictadas en interés público de la justicia el fin supremo que el estado pone idealmente como meta a todo litigante y en general a todas las personas que en uno u otro carácter participan en el proceso o colaboran en él es la observancia del derecho el triunfo de la verdad la victoria de la razón pero en concreto si se puede esperar que en la mayoría de los casos se logre efectivamente esa finalidad ello ocurre no porque todos los personajes que toman parte en el proceso lo quieran conseguir del mismo modo en realidad si excluimos al juez en quién debería personificarse concretamente ese superior interés de la justicia que es propio del estado todos los demás sujetos persiguen en el proceso finalidades más limitadas y burdamente egoístas tal vez en contraste aunque no se le confiese con aquel fin superior depende de la suma algebraica de esos esfuerzos contrastantes de las acciones y de las omisiones de las astucias o de los descuidos de los movimientos acertados y de las equivocaciones si al final el proceso como síntesis consigue lograr un resultado que responda verdaderamente a la justicia pero en cuanto a las dos partes en contraste tesis y antítesis ocurre a menudo que lo que importa no es tanto la justicia cuanto la victoria de manera que para ellas el proceso viene a ser nada más que un juego en el que hay que vencer citado por roversi 2002:9 y 10 lex nova 2010 250 9

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entonces se dan dos planteamientos la verdad material la que constituye la realidad de los hechos y la verdad formal la planteada dentro del iter procesal las cuales pueden coincidir o ser contrapuestas así se tiene aparentemente una bifurcación entre una verdad calificada como verdadera y una verdad procesal cubierta de formas y apariencias lo cual no es concebible pues la verdad es una sola e indivisible la verdad como principio ético acogido y titulado por el proceso se impone como búsqueda necesaria para el juez en su condición de director del proceso roversi 2002:14 en el código de procedimiento civil en el artículo 12 se establece que los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad que procurarán conocer en los límites de su oficio al respecto se señala este objetivo rector del proceso ha sucumbido ante la sobre valoración del principio dispositivo dejándose así la búsqueda de la verdad en manos de las partes que como interesadas la acomodarán a su conveniencia roversi 2002:14 se ha planteado el juez no puede tener una actitud contemplativa gestionadora de la verdad la ley le otorga múltiples recursos que por la sobre valoración del principio dispositivo han sido echados al saco del olvido en este sentido su condición de director le impone por vía de consecuencia la inmediatez en el proceso lo cual le permite una vivencia del proceso de evacuación de las pruebas roversi 2002:14 lex nova 2010 250 10

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además plantea rafael roversi thomas que se requiere de una actitud de aceptación por parte de los litigantes de esa actitud judicial otro aspecto cuya mención es importante destacar es la obligación impuesta a las partes de exponer los hechos de acuerdo a la verdad so pena de sanción de reparar los daños en los casos en que maliciosamente hayan ocultado o alterado los hechos que son esenciales a la causa sin embargo es conocido que algunos abogados acostumbran irrespetar este principio en su afán de conseguir una sentencia que le sea favorable cfr roversi 2002:15 louis josserand en su obra el espiritu de los derechos y su relatividad hace la siguiente reflexión así como existe un espíritu de las leyes y con más generalidad un espíritu del derecho entendido objetivamente y en su conjunto debe admitirse también la existencia de un espíritu de los derechos inherentes a toda prerrogativa subjetiva aisladamente considerada y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu como un río no podría modificar el curso natural de sus aguas nuestros derechos no pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social a diestra y siniestra se concibe que el fin pueda justificar los medios al menos cuando éstos son legítimos por sí mismos pero sería intolerable que medios aun intrínsecamente irreprochables pudiesen justificar todo fin hasta odioso e inconcebible precisamente contra tal eventualidad se formó la teoría del abuso de los derechos cuya ambición y razón de ser es asegurar el triunfo del espíritu de los derechos y por consiguiente hacer reinar la justicia no solamente en los textos legales y en fórmulas abstractas sino siendo este ideal más substancial en su aplicación y hasta en la realidad viviente 1949 los medios alternos de resoluciÓn de conflictos una opciÓn para lograr una justicia material la doctrina ha clasificado los sistemas jurisdiccionales en dos tipos el de derecho y el de equidad de acuerdo al primer tipo el juez en el ejercicio de sus lex nova 2010 250 11

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funciones debe tomar en cuenta sólo lo señalado en el ordenamiento jurídico positivo dentro del marco del segundo tipo el juez crea la norma jurídica para el caso concreto en la jurisdicción de derecho la creación de la norma jurídica es limitada ya que como se ha enseñado la sentencia entonces deviene como un acto de derivación formal teniendo como plano superior la constitución luego las leyes después los reglamentos etc febres 2002:88 en tanto para la jurisdicción de equidad la creación del derecho es absoluta porque la en la sentencia se establece la solución al caso planteado nuestro código de procedimiento civil de 1987 dispone en sus artículos 12 y 13 en sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad y el juez decidirá el fondo de la acusa con arreglo a equidad cuando las partes de común acuerdo así lo soliciten y la controversia se refiera a derechos disponibles lo que significa que venezuela tiene una jurisdicción de derecho aceptando la aplicación de la equidad por vía excepcional sin embargo como consecuencia de la entrada en vigencia de la actual constitución esta forma de concebir nuestro sistema de justicia teniendo la jurisdicción de derecho como la regla y la de equidad como la excepción ya no está muy clara en efecto ya la equidad no se asume en un segundo plano sino por el contrario pasa a ocupar un papel protagónico en la administración de justicia de ello no nos cabe la menor duda febres 2000:89 el artículo 26 de la constitución de la república bolivariana de venezuela en su parte in fine establece que el estado garantizará una justicia lex nova 2010 250 12

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gratuita accesible imparcial idónea transparente autónoma independiente responsable equitativa y expedita sin dilaciones indebidas sin formalismos o reposiciones inútiles en consecuencia venezuela además de ser un estado social de derecho tiene un sistema de justicia en el cual la equidad constituye uno de sus principios primordiales josé rodríguez urraca en un artículo científico intitulado el proceso civil y la realidad social comenta no basta con acercar al ciudadano a la justicia y la obtención de una pronta respuesta no es cuestión de abrir al ciudadano las puertas de la justicia y después abandonarlo a su suerte es necesario abordar el problema del costo de la justicia el cual es hoy uno de los mayores obstáculos al libre acceso a los tribunales y un supuesto de denegación de justicia el hecho de carecer de recursos económicos suficientes para litigar no puede impedir a nadie el acceso a la justicia pero el vigente código de procedimiento civil parte de principios opuestos el libre acceso a los tribunales y el aseguramiento del ejercicio del derecho así el código de procedimiento civil pareciera establecer una justicia para ricos pues el beneficio de la justicia gratuita se establece como excepción y a través de un complicado procedimiento que concluye con la declaratoria de pobre si la justicia es un servicio público y el acceso a la misma un derecho constitucional tal postulado procedimental es netamente inconstitucional citado por garcía 2000 se requiere por lo tanto de la búsqueda de alternativas para lograr una justicia más eficaz y más real u objetiva nadie más que las propias partes pueden determinar la solución del conflicto que puedan tener en este sentido se destaca la parte final del artículo 258 de la constitución de la república bolivariana de venezuela la ley promoverá el lex nova 2010 250 13

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arbitraje la conciliación la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos en efecto se tiene la constitucionalización de los medios alternativos de resolución de conflictos m.a.r.c o métodos de resolución alternativa disputas r.a.d o su equivalente en inglés alternative dispute resolution a.d.r calificadas así todas las formas de resolución de controversias que no terminen en sentencia judicial o abandono del litigio además el artículo 253 ejusdem en su último parágrafo deja por sentado el sistema de justicia está constituido por el tribunal supremo de justicia los demás tribunales que determine la ley el ministerio público la defensoría pública los órganos de investigación penal los y las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia el sistema penitenciario los medios alternativos de justicia los ciudadanos y ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados y abogadas autorizados y autorizadas para el ejercicio subrayado nuestro los métodos alternativos al litigio judicial de solución de conflictos más conocidos y usuales son la negociación directa la negociación asistida mediación y la adjudicación privada arbitraje en sus diversas formas y las combinaciones de los dos últimos caivano gobbi y padilla 1997 la negociación y la mediación constituyen métodos de autocomposición es decir el tercero no es quien decide la solución de la controversia en cambio el arbitraje es un método de heterocomposición aquí sí del árbitro emana un laudo arbitral el cual contiene la decisión que debe ser acatada de manera vinculante lex nova 2010 250 14

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la negociación directa es la forma más común de resolver las diferencias y tiene la ventaja de permitir a las propias partes ejercer el control absoluto sobre el procedimiento y la solución es posiblemente el método más habitual y que de ser exitoso no trasciende del ámbito de los interesados pero este modelo no será siempre y algunas veces tampoco arrojará resultado positivo caivano gobbi y¨padilla 1997:47 la mediación es también conocida como la conciliación en varias partes del mundo la mediación no constituye un procedimiento de carácter obligatorio por ende no se puede imponer una decisión a las partes además las partes no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación una vez excitado en la mediación está presente la participación de un tercero imparcial quien controlará la dirección del proceso pero no la resolución del conflicto existen dos tipos o modelos principales de mediación el primero de ellos es la mediación ­ facilitación en donde el mediador tiene la función de facilitar la comunicación entre las partes y ayudar a cada una de ellas a comprender la posición y los interese de la otra parte el segundo modelo es la llamada mediación ­ evaluación en éste el mediador va a evaluar de forma no vinculante los aspectos del conflicto y propone una solución que podrán las partes bien aceptar o rechazar las partes son las que deciden qué modelo van a seguir el arbitraje o adjudicación privada consiste en la sustitución de la jurisdicción estatal por uno o más árbitros a quienes la ley o las partes respaldadas por una disposición legal que lo permite atribuyen el deber de lex nova 2010 250 15

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