La crisi, le imprese & la continuità aziendale

 

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La crisi, le imprese & la continuità aziendale

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antonio ilacqua la crisi le imprese la continuitÀ aziendale

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antonio ilacqua avvocato esperto m diritto amministrativo societario bancario e delle procedure concorsuali la crisi le imprese la continuitÀ aziendale ~aderni popolari luglio 20 12 questo quaderno nasce dalla collaborazione tra il centro internazionale studi luigi sturzo e l associazione agenda c entro i nternazionale s tudi luigi s turw www centrosturzo.it ciss centrosturzo.it

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antonio ilacqua awocato specializzato sulle tematiche della sicurezza organizzazione risorse umane in ambito amministrativo societario bancario e delle procedure concorsuali già assistente di direzione del direttore centrale amministrazione del ministero dell economia e delle finanze agenzia delle entrate roma responsabile dell area contabilità e bilancio del gruppo banca di roma roma responsabile della funzione progetti speciali e responsabile ad interim della funzione esattorie capitalia gruppo bancario roma ha maturato esperienza anche nel settore della formazione universitaria quale docente incaricato ai master dall università degli studi di roma lumsa dell università degli studi di roma tor vergata e dall università di cassino facoltà di economia © ciss centro internazionale studi luigi sturzo via cavallini 24 00193 roma luglio 2012 impaginazione e stampa tipografia giammarioli via enrico fermi 10 frascati roma

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indice premessa la morsa della crisi il finanziamento interinale o finanziamento ponte i piani attestati ex art 67 comma 3 lettera d l.f gli accordi di ristrutturazione ex art 182 bis l.f conclusioni avviare l armonizzazione del sistema 5 7 9 11 14 -3-

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premessa la morsa della crisi la crisi economica che sta coinvolgendo quasi tutti i settori del libero mercato ha inciso profondamente sulla situazione finanziaria delle imprese italiane mettendo in pericolo la loro stessa sopravvivenza se da un lato in questa fase recessiva è priorità delle aziende comprendere e cogliere i cambiamenti in atto e definire nuove strategie da adottare per uscire dalla situazione di impasse dall altro il legislatore introducendo nuovi istituti di composizione negoziale della crisi d impresa cfr d.lgs 169 07 ha cercato e cerca tutt oggi per ultimo con il decreto sviluppo di salvaguardare la continuità aziendale delle imprese cosiddette fallibili qui di seguito verranno delineate le principali caratteristiche di ciascuno degli istituti giuridici disciplinati in sede di riforma della legge fallimentare -5-

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il finanziamento interinale o finanziamento ponte il finanziamento interinale o finanziamento-ponte che dovrebbe durare per il periodo strettamente necessario alla redazione del piano ed alla sua attestazione rimane al margine della riforma fallimentare non essendo né disciplinato né previsto almeno fino all ultimo decreto sviluppo dalla stessa si tratta comunque di un istituto di fondamentale importanza in quanto spesso essenziale alla conservazione di prospettive di continuità aziendale dell impresa in ristrutturazione pur ricorrendo alle procedure giudiziarie od ad un piano di risanamento attestato non può farsi a meno per fronteggiare le situazioni di crisi in atto di procedere al consolidamento dei debiti pregressi anche ricorrendo alla prestazione di garanzie disponibili sul patrimonio possibilmente extraziendale di mantenere le linee di credito corrente e disporre immediatamente di risorse finanziarie ponte con cui provvedere a realizzare il programma che sta alla base del risanamento il finanziamento-ponte essendo posto in essere prima ed in previsione delle procedure di risoluzione della crisi è sicuramente meno tutelato rispetto al ceto bancario erogante delle operazioni considerate in esecuzione dei nuovi strumenti di salvataggio pur tuttavia poiché esso viene concesso per un breve periodo ed in presenza di condizioni che al momento dell erogazione lo rendono almeno ragionevole deve ritenersi improbabile la circostanza che il finanziatore incorra in forme di responsabilità civili e penali essendo peraltro difficile ipotizzare e finanche comprovare l elemento psicologico del dolo o della colpa il finanziamento-ponte infatti viene posto in essere quando sono ancora incerti sia il successo del piano di ristrutturazione che la capacità dello stesso di soddisfare integralmente le posizioni ereditarie a ciò aggiungasi che le operazioni funzionali al finanziamento interinale non possono mai essere considerate in esecuzione del piano di salvataggio quand anche lo stesso venga poi realizzato con successo e chiaro allora che le banche sempre che vi sia una seria prospettiva di risanamento dell impresa sono costrette ad erogare il finanziamento con prudenza perizia e diligenza ciò al fine di evitare di essere falcidiate dalla scure della responsabilità sia dal punto di vista del concorso esterno in bancarotta fraudolenta art 216 l.f sia dal punto di vista dell abusivo esercizio dell attività finanziaria art 218 l.f più realisticamente si può ipotizzare che il finanziamento-ponte per essere concesso deve soddisfare i seguenti presupposti a essere giustificato dall esigenza di garantire la continuità aziendale o di evitare gravi danni ad esempio consentire il pagamento dei 7-

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b c d e f dipendenti e dei fornitori dell impresa delle imposte e dei contributi previdenziali coprire il solo periodo necessario al perfezionamento dello strumento di risanamento essere effettuato tendenzialmente mediante la concessione o il mantenimento di linee di credito autoliquidanti non comportare il rilascio di garanzie da parte dell impresa essere subordinato ad una valutazione di stretta funzionalità ad un piano in corso di avanzata elaborazione e all esistenza di un serio pericolo di pregiudizio in caso di ritardo nell erogazione del finanziamento essere subordinato all assegnazione di un rating alle imprese stimato secondo i criteri fissati da basilea 3 e sulla base dell effettivo merito creditizio dell esistenza di questi requisiti dovrebbero dare conto o il professionista che assiste abitualmente l impresa o il consulente incaricato della redazione del piano essi dovrebbero in sostanza rassicurare i finanziatori del fatto che è in corso un processo di risanamento e che lo stesso viene portato avanti in buona fede e con mezzi potenzialmente idonei ancorché nella inevitabile incertezza circa la concreta realizzazione del piano di risanamento proprio nell ottica di facilitare la gestione della crisi aziendale l art 33 del decreto-legge sviluppo approvato dal consiglio dei ministri a metà giugno intervenendo in maniera decisa sul fronte del concordato consentendo all imprenditore di presentare una domanda anticipata di concordato preventivo senza obbligo contestuale di produrre il piano e la documentazione finora necessaria ha dato facoltà al debitore che presenta una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell art 182-bis di chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell art 111 l.f come si legge nella stessa relazione esplicativa al decreto con l articolato de quo si interviene per risolvere una delle criticità del sistema vigente che maggiormente impedisce la tempestiva risoluzione delle crisi di impresa si tratta della sostanziale inesistenza di un mercato della finanza interinale dovuta soprattutto alla circostanza che i finanziatori non possono sapere se il loro credito godrà o meno del beneficio della prededuzione sino ad un momento molto avanzato del procedimento di ristrutturazione l intervento consiste nel riconoscere al debitore che ha depositato una domanda di concordato preventivo ex art 161 l.f o di omologazione degli accordi di ristrutturazione ex art 182-bis l.f la facoltà di richiedere subito al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili e -8-

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a pagare i fornitori anteriori le cui prestazioni siano funzionali alla prosecuzione dell attività d impresa i finanziamenti e i pagamenti possono essere autorizzati sempre che siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori concorsuali in tal modo si evidenzia che la continuità aziendale non è un valore in sé ma soltanto in quanto strumentale alla soddisfazione dell interesse del ceto creditorio i piani attestati exart 67 comma3 lettera d l.f il piano attestato di cui all art 67 comma 3 lett d l.f è un istituto unilaterale in quanto consiste in una proposta di soluzione della crisi predisposta dal solo imprenditore la ratio della norma è quella di tutelare tutti gli atti esecutivi posti in essere nell ambito di un programma di risanamento aziendale attendibile nel caso di insuccesso dello stesso programma e quindi qualora sia inevitabile la procedura fallimentare a carico dell imprenditore che ha predisposto ed eseguito il piano questa salvaguardia si realizza tutelando i terzi che hanno confidato nella riuscita del piano dalle conseguenze negative provenienti da una possibile azione revocatoria fallimentare si è osservato che il fondamento giuridico della disposizione di cui sopra è ricollegabile da un lato al tentativo di ripresa dell attività d impresa ed al superamento delle difficoltà riscontrate garantendo ai fornitori l irrevocabilità dei pagamenti conseguiti nel periodo sospetto e dall altro nell incentivare e promuovere gli accordi stragiudiziali oltre che giudiziali tra il debitore ed i creditori inoltre si è altresì considerato che all espressione risanamento dell esposizione debitoria che compare nel dettato normativa non può essere riconosciuto altro significato se non quello di insieme di misure idonee a ristabilire le condizioni di equilibrio economico-finanziario prospettico della gestione con la conseguenza che sembra dubbia l ammissibilità di un piano meramente liquidatorio del patrimonio aziendale va opportunamente segnalato al riguardo il decreto del tribunale di milano sezione fallimenti del16luglio 2008 secondo cui il piano attestato è elaborato dall imprenditore autonomamente e non in contraddittorio con i creditori non è soggetto a pubblicazione e quindi non è conoscibile da terzi e normalmente rimane nel cassetto dell imprenditore per essere eventualmente utilizzato da questo in caso di successivo fallimento alfine di evitare l imputazione e la sanzione della bancarotta preferenziale e specularmente per evitare ai creditori in sede penale l imputazione di -9-

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concorso in quel reato e sul versante civilistico la sanzione della revoca dei pagamenti e delle garanzie ricevuti dal debitore inoltre si è altresì rilevato che sotto il profilo sistematico risulta evidente che la figura del piano attestato si riferisce a un piano aziendale suscettibile di realizzazione contrattuale ossia sulla base aziendale di contratti per la soluzione della crisi di impresa quanto al suo contenuto il legislatore non fornisce alcuna disposizione in merito ai requisiti e/o ai principi minimi che l esperto è tenuto ad osservare in sede di predisposizione del cosiddetto piano attestato di risanamento si ritiene comunque che la relativa relazione oltre a contenere l attestazione di ragionevolezza debba altresì contenere una illustrazione tecnica del piano illustrando gli elementi posti a fondamento delle elaborazioni predisposte -un giudizio in merito alla validità o meno delle scelte dell imprenditore in crisi un giudizio relativamente alle capacità delle risorse finanziarie del piano di permettere il soddisfacimento delle obbligazioni dell impresa in crisi agli effetti dell attestazione della fattibilità del piano si è considerato che il professionista deve procedere con criticità in ordine alla corretta valutazione dei dati aziendali contenuti nel piano perché oltre ad accertarne la veridicità deve pronunciarsi favorevolmente sulla loro idoneità a realizzare il piano che il debitore ha predisposto al riguardo la prevalente dottrina ritiene che il giudizio sulla ragionevolezza del piano di risanamento non si discosta da quello che caratterizza l intervento del professionista nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione il professionista è chiamato infatti ad analizzare da un lato le cause che all origine hanno determinato la crisi aziendale e dall altro le strategie di risanamento i cambiamenti da apportare al management i beni strumentali che si vogliono dismettere non mancando di considerare i fattori esterni che potrebbero influenzare ed ostacolare la realizzazione del piano in ogni caso la norma in oggetto non richiede affatto una indicazione analitica degli atti od operazioni da porre in essere in esecuzione del piano anche perché l eccessivo formalismo renderebbe l istituto poco operativo nella pratica l imprenditore così come successivamente l attestatore fonda infatti la sua valutazione di ragionevolezza del piano di salvataggio su un giudizio prognostico ex ante in un mercato quello industriale con notevoli limiti di prevedibilità e previsionalità pur essendo quindi onerato della messa a punto di un progetto organico di evoluzione gestionale che consenta alla società di riposizionarsi sul mercato in maniera corretta e la cui implementazione almeno in astratto 10-

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permetta di soddisfare i creditori dell impresa l imprenditore non può rimanere imbrigliato nelle strette maglie del dettaglio la norma citata del resto si limita a prevedere che non sono soggetti all actio revocatoria gli atti i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore purché posti in essere in esecuzione del piano e sufficiente quindi che l operazione realizzata risulti sulla base di una valutazione questa volta ex post funzionale al risanamento dell impresa un eccessivo rigorismo infatti oltre ad allungare con prevedibili risvolti negativi i tempi di realizzazione dei piani di risanamento potrebbe sortire l ulteriore effetto di portare l impresa in default allorché l imprenditore in presenza di scostamenti non significativi per identità di ratio non abbia il tempo di redigere un nuovo piano programmatico e sottoporlo a nuova attestazione ciò che è invece necessario nella fase esecutiva del piano è che l andamento dello stesso sia costantemente monitorato dall imprenditore per verificare il puntuale raggiungimento delle milestones e per fornire ai creditori e ai terzi interessati un adeguato flusso informativo l organo deputato ex lege al controllo e per l effetto al monitoraggio del piano è il collegio sindacale ai sensi dell art 2403 c.c il collegio sindacale vigila sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull adeguatezza dell assetto organizzativo amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento ancora a norma dell art 2403-bis sindaci possono in qualsiasi momento procedere anche individualmente ad atti di ispezione e di controllo le omissioni collegiali non sono esenti da responsabilità in caso di inadempimento ai suddetti doveri infatti i sindaci rispondono ex art 2407 c.c gli accordi di ristrutturazione ex art 182 bis l f numerosi sono i vantaggi in termini di sicurezza dei creditori l sovvenzionatori che il richiamato istituto da ultimo modificato con il decreto sviluppo apporta nella pratica l accordo di ristrutturazione è infatti omologato quindi per certi versi giurisdizionalizzato solo in presenza di tal uni rigorosi presupposti relazione di un professionista con i medesimi requisiti previsti per l attestatore del piano attestante la veridicità dei dati aziendali e l attuabilità dell accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini a entro centoventi giorni dall omologazione in caso 11 -

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di crediti già scaduti a quella data b entro centoventi giorni dalla scadenza in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell omologazione allegazione delle dichiarazioni di tutti i creditori aderenti autenticate da un notaio regolare pubblicazione del accordo nel registro delle imprese al fin e di eventuali opposizioni assenza di opposizioni all omologazione da parte di un creditore o di altro soggetto interessato nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione alcuni dei menzionati requisiti sono stati aggiunti/modificati proprio con l ultimo decreto sviluppo degno di nota è in particolare l obbligo dell integrale anziché del regolare pagamento dei creditori estranei all accordo i quali sono assoggettati ad una moratoria legale di cento venti giorni dall omologazione ove titolari di crediti scaduti a quella data e di cento venti giorni dalla scadenza se successiva in questo modo si consente al debitore in crisi di poter beneficiare del c.d scaduto fi siologico con riferimento agli orientamenti giurisprudenziali riguardo all istituto de quo occorre precisare che nella fase immediatamente successiva alla prima riforma fallimentare d.lgs 169 07 nonostante la novella della l.f avesse reso sufficiente ad assicurare la fattibilità dell accordo in termini di garanzia di pagamento l attestazione dell esperto e la sua conseguente responsabilità i giudici fallimentari di rimini con una decisione singolare si erano spinti sino al punto da nominare un consulente tecnico d ufficio per la verifica dei requisiti di cui all art 182-bis l.f con ciò non riconoscendo affatto soddisfacente l attestazione dell esperto la scelta dei giudici sicuramente spinta almeno in quel caso dai creditori coinvolti nell accordo di ristrutturazione colse appieno l esigenza di quella maggior sicurezza in ordine alla terzietà dell esperto che la nomina giudiziale può conferire nelle pronunce più recenti l indirizzo giurisprudenziale si è conformato pienamente al dettato normativa l accertamento che il tribunale in considerazione della natura privatistica dell istituto deve effettuare in sede di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti è un controllo di legittimità teso a verificare il rispetto delle condizioni di omologazione ovverosia il coinvolgimento di creditori rappresentanti almeno il 60 dei debiti nonché per il tramite della relazione del professionista l attuabilità dell accordo alfine di assicurare il regolare pagamento dei creditori che non vi hanno aderito nel caso di specie la corte ha riformato la decisione del tribunale che non ave 12-

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va omologato l accordo a causa della mancata conoscenza dei dettagli delle condizioni di un finanziamento previsto dal piano nell ottica invece della tutela dei creditori estranei all accordo l indirizzo prevalente è nel senso che l accordo di ristrutturazione dei debiti potrà considerarsi autosufficiente nella sola ipotesi in cui la ristrutturazione dei debiti persegua finalità di liquidazione dell impresa che cessi l attività o venga ceduta a terzi laddove invece l accordo sia funzionale alla continuazione dell attività il pagamento dei creditori estranei potrà essere assicurato e l operazione considerata attuabile solo in presenza di un piano che indichi le cause della crisi nonché i rimedi che si intendono attuare per evitare che l impresa si ritrovi nella medesima condizione il tribunale tuttavia non valuterà la bontà del giudizio espresso dal professionista bensì la coerenza e completezza dell iter procedimentale ed argomentativo del professionista attestatore con la conseguenza che l omologazione dell accordo non potrà mai essere ritenuta una certificazione giudiziale della sua fattibilità oggetto del controllo del giudice fallimentare in sede di omologazione è infatti la ragionevolezza della relazione di asseverazione dell esperto il quale deve attestare non solo la veridicità dei dati contabili posti a base del piano di ristrutturazione su eu si fonda l accordo trattandosi di requisito pur non previsto espressamente dalla legge 1 imprescindibile per una argomentazione ragionevole sulla attuabilità del piano ma anche il regolare pagamento dei creditori estranei quanto al primo elemento relativo all affermazione del precedente capoverso sovviene una recente pronuncia del tribunale di piacenza secondo il quale la veridicità dei dati aziendali costituisce presupposto logico indefettibile dell attestazione dell esperto di cui all art 182 bis comma l lf anche in mancanza di espressa previsione normativa posto che l esperto può articolare un percorso logico argomentativo serio e coerente solo sulla base di dati contabili veritieri debitamente riscontrati della cui veridicità risponde con personale assunzione di responsabilità contrattuale nei confronti del proponente-committente ed extracontrattuale nei confronti dei creditori e dei terzi interessati il tribunale nel esercitare il controllo di legalità sulla relazione che attesta l attuabilità dell accordo di ristrutturazione deve prescindere da ogni considerazione sulla convenienza dell accordo medesimo o sul merito del piano limitandosi a valutare se nella relazione siano presenti e rinvenibili gli elementi necessari affinché la relazione possa assolvere alla funzione ad essa attribuita dalla legge di fornire ai creditori ed ai terzi interessati la conferma della veridicità dei dati aziendali e di sottoporre al loro giudizio utili elementi di valutazione sul attuabilità del accordo 1 l inciso sulla veridicità dei dati aziendali è stato aggiunto con l ultimo decreto sviluppo 13-

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con riferimento invece alla tutela dei creditori in una recente pronuncia i giudici fallimentari di roma hanno precisato che non può far difetto nell accordo di ristrutturazione la specificazione in ogni singola procedura di come quando e da parte di chi verranno onorati i debiti della società proponente non potendo ritenersi sufficiente un generico rinvio alla capacità della stessa di far fronte alla debitoria nel caso di specie il professionista ha attestato che il gruppo sarà in grado di provvedere al regolare pagamento dei debiti alle normali scadenze ai sensi della vigente normativa fallimentare conclusioni avviare l armonizzazione del sistema il percorso che è stato avviato dal legislatore di recente con il decreto sviluppo e prima ancora con la riforma della legge fallimentare appare di per sé idoneo a creare strade alternative alla crisi di impresa che non debbano necessariamente sfociare in un percorso concorsuale che porti alla liquidazione dell impresa e non alla sua continuità aziendale la differenza è infatti macroscopica sia dal punto di vista sociale sia dal punto di vista della contrazione dei consumi e della produzione che porta ad una minore competitività dell impresa paese i percorsi così definiti di restructuring che consentono la continuità aziendale e non solo la soddisfazione delle poste ereditarie di terzi che peraltro sarebbero sempre soddisfatti in maniera parziale permetterebbero la continuazione o quanto meno il tentativo di riavviare quel circolo virtuoso fatto da produzione occupazione consumi che allo stato sembra essersi fermato con tale consapevolezza però è necessario augurarsi che l esecutivo abbia il coraggio di armonizzare nel senso di cui sopra tutte le norme in materia di imprese sia dal punto di vista dei crediti vantati dal sistema imprese nei confronti della pubblica amministrazione sia nei confronti di tutte quelle procedure di riscossione dei crediti erariali e previdenziali che di fatto a fronte di importi pur dovuti non tengono in alcun conto della crisi del sistema procedendo alla completa soddisfazione di tale tipologia di crediti cfr art 48 bis d p r 29 settembre 1973 n 602 senza consentire alla stessa impresa di trarre fonti di finanziamento proprie che le consentano di onorare i debiti diversi quali quelli dei creditori finanziari nonché di quelli non finanziari con ciò decretando il sicuro default della stessa impresa 14-

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