Arraes Editores em Revista

 

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Nesta edição com tiragem especial e distribuição gratuita que será entregue em diversas instituições de ensino do país, a Arraes Editores faz uma homenagem especial ao tema Direito Internacional, tratando-o em diversos artigos em seus mais variados enfo

Popular Pages


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arraes editores em revista www.arraeseditores.com.br setembro 2012 direito internacional em expansão entrevista celso lafer ele revolucionou o estudo do direito internacional no brasil wagner menezes artigos andré de carvalho ramos augusto jaeguer cláudio finkelstein george galindo jorge fontoura sidney guerra umberto celli

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É arraes editores em revista expediente diretor-executivo renato caram diretor administrativo-financeiro thiago ferrari costa editor plácido arraes coordenação editorial fabiana carvalho marketing joana rodrigues de souza comunicação marilia caram projeto gráfico e diagramação usina de ideia revisão aline zanin lemes arte da contra capa vladimir oliveira costa tiragem 10 mil exemplares contato avenida brasil 1843 loja 213 ­ savassi belo horizonte/mg telefone 31 3031-2330 email arraes@arraeseditores.com.br revista@arraeseditores.com.br editorial com satisfação e alegria que oferecemos a comunidade acadêmica essa edição especial da arraes editores em revista o objetivo não podia ser outro senão o de marcar o posicionamento e comprometimento da arraes editores com eventos de qualidade e com publicações que atendam áreas estratégicas para os interesses do país como é o direito internacional nesta edição com tiragem especial e distribuição gratuita que será entregue em diversas instituições de ensino do país a arraes editores faz uma homenagem especial ao tema direito internacional tratando-o em diversos artigos em seus mais variados enfoques e para isso convidou respeitados professores das mais variadas instituições do país para dar sua contribuição a revista traz entrevista com o ilustre professor celso lafer que fala de sua experiência ao longo de anos atuando no direito internacional e também com o brilhante professor wagner menezes que tem sido apontado como responsável por uma verdadeira revolução no estudo do direito internacional no brasil nas entrevistas os respeitáveis professores falam de sua carreira seus objetivos e seu comprometimento acadêmico a arraes editores é uma editora jovem que surgiu com o objetivo de editar e publicar obras de conteúdo técnico-científico com especial destaque aos trabalhos acadêmicos de qualidade o nosso conselho editorial é integrado por professores cujo trabalho tenha se destacado pela seriedade e contribuição na construção de um marco teórico consistente em sua area de pesquisa e atuação e também por editores com grande experiência no mercado editorial a arraes editores tem como missão o estabelecimento de uma relação ética e transparente com os autores com o mercado editorial e sobretudo com os leitores primando pela publicação de obras criteriosamente selecionadas bem como pela excelência e qualidade na concepção dos projetos gráficos com a aplicação da mais moderna técnica de diagramação e impressão zelando pela mais ampla proteção e garantia dos direitos autorais de nossos parceiros e colaboradores desejamos uma boa leitura a todos renato caram 2 entrevista celso lafer 25 matéria de capa wagner menezes ele revolucionou o estudo do direito internacional no brasil 8 artigos a arraes editores em revista é uma publicação da arraes editores ltda com distribuição gratuita e dirigida esta é uma edição especial e exclusiva e as opiniões expressas nos artigos desta edição são de responsabilidade exclusiva de seus autores 8 andré ramos o mercosul democrático e a crise no paraguai 10 augusto junior o mercosul frente às mudanças terminológicas da união europeia 12 cláudio finkelstein decisão arbitral estrangeira e a exceção de ofensa à ordem pública 14 george galindo cidades globais e direito internacional 17 jorge fontoura os dilemas da diplomacia climática 20 sidney guerra onu meio ambiente e o desafio da sustentabilidade 20 umberto celli junior a omc e os acordos preferenciais de comércio da coexistência à coerência

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entrevista entrevista celso lafer o professor celso lafer é o homenageado do 10º congresso brasileiro de direito internacional professor titular da universidade de são paulo ex-ministro das relações exteriores teve toda a sua vida dedicada a pesquisa e formação de uma geração de juristas e por suas ideias é respeitado nas principais universidades estrangeiras em entrevista para arraes editores adota posições corajosas e de vanguarda que marcam a sua trajetória acadêmica arraes o senhor foi professor titular do departamento de filosofia e teoria geral do direito da faculdade de direito da usp sobre essa matéria qual é a importância do seu conhecimento para o estudo do direito e das relações internacionais cl o direito internacional público mais do que qualquer outra disciplina jurídica caracteriza-se por uma abertura em relação à filosofia do direito isto se explica porque dada a distribuição individual porém desigual do poder entre os estados no plano internacional a relação entre as normas e a realidade é sempre mais problemática do que dogmática daí as tradicionais indagações por exemplo sobre a natureza das normas do direito internacional público e as suas funções sobre o fundamento do direito internacional público sobre a juridicidade do direito internacional público sobre o papel e a relevância da argumentação e das posições baseadas no direito no dia a dia das relações internacionais e da condução diplomática de um país sobre as características da sociedade internacional que engendra o direito internacional público bobbio analisando um livro de roberto ago apontava a relevância da contribuição dos internacionalistas à teoria do direito pois estudam um direito em movimento por isso têm melhores condições para repensá-lo sem os hábitos mentais e os preconceitos provenientes das considerações que provêm exclusivamente de um direito estatal no qual a soberania postula o poder de declarar em última instância a positividade da lei daí uma relação dialética como diria miguel reale de mútua implicação e complementaridade entre filosofia do direito e direito internacional público não é por acaso assim que existe um terreno comum entre internacionalistas e jusfilósofos que vêm explorando de maneira convergente estes dois campos do conhecimento grócio e kelsen para citar dois nomes ilustres são ao mesmo tempo grandes pensadores da teoria do direito e do direito internacional público a obra de martti koskenniemi e mireille delmas-marty dois dos mais instigantes internacionalistas contemporâneos tem como carac terísticas a presença da filosofia do direito na lida com um direito em movimento numa era como a nossa assinalada pela dinâmica contraditória e complementar entre as forças centrífugas e as centrípetas que operam na sociedade internacional contemporânea em síntese na minha avaliação e experiência a filosofia do direito enriquece-se com o conhecimento do direito internacional público e o campo teórico do direito internacional público vê-se adensado pela reflexão jusfilosófica permito-me fazer um comentário adicional a propósito do direito internacional privado um dos grandes temas da teoria geral do direito diz respeito aos problemas que suscitam a reflexão sobre o ordenamento jurídico a partir da consagrada 2 arraes editores em revista setembro 2012

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entrevista compreensão do direito como uma kelseniana pirâmide escalonada das normas subjacente à qual paira a pirâmide do poder cujo vértice é a soberania o escalonamento da pirâmide propicia a unidade do ordenamento e a função do controle da constitucionalidade é a de assegurar esta unidade no mundo contemporâneo verifica-se no plano jurídico uma erosão do modelo hierárquico e a emergência da horizontalidade das redes jurídicas para evocar uma reflexão de mario losano neste contexto pirâmide e rede convivem e não é fácil para o jurista nesta fluidez captar o direito na rede dos conceitos e de suas múltiplas fontes ou identificá-lo numa pirâmide normativa em erosão com dificuldades de assegurar a unidade do ordenamento esta dificuldade é particularmente complexa na lida com um dos problemas inerentes à teoria do ordenamento que são os que provêm do inter-relacionamento entre distintos ordenamentos com efeito a globalização propicia a internacionalização das relações jurídicas e por via de consequência uma intensificação do inter-relacionamento entre uma pluralidade de ordenamentos como é sabido os procedimentos básicos na teoria do ordenamento para enfrentar estes problemas são o reenvio e a recepção que requerem no contexto contemporâneo um aprofundamento adicional e uma atenção especial para com princípios mais gerais de disciplina como por exemplo ordem pública boa-fé fraude à lei comitas gentium etc em síntese por obra do fato de uma generalizada internormatividade a abordagem técnica não esgota a matéria e beneficia-se das contribuições que a filosofia do direito pode oferecer não é por acaso assim que autores como battifol e werner goldschmidt anteciparam esta convergência para concluir não só existe uma aproximação crescente entre direito internacional público e privado e a dinâmica da arbitragem internacional é neste sentido elucidativa como também cabe apontar a relevância que tem neste contexto a filosofia do direito concebida como um parar para pensar os problemas jurídicos que não encontram solução no âmbito stricto sensu do direito positivo arraes na sua opinião quais os rumos do direito internacional contemporâneo como o senhor analisa o debate entre a fragmentação e o pluralismo do direito internacional contemporâneo cl vou dar uma só e integrada resposta a estas duas perguntas que estão substantivamente correlacionadas começo lembrando que bobbio distingue as normas de conduta das de organização as normas de conduta têm como função tornar possível a convivência de grupos ou indivíduos que buscam seus fins dos standards aceitáveis de conduta indicando deste modo a provável conduta aos demais integrantes do sistema internacional as normas de organização são as que têm como função promover a cooperação de grupos ou indivíduos dirigindo os seus fins específicos para uma finalidade comum as normas de mútua colaboração do direito internacional público para as quais wolfgang friedmann chamou a atenção ao discutir as mudanças de estrutura do direito internacional são paradigmas deste tipo provêm das exigências de cooperação entre os estados os quais por seu turno constituem uma consequência da distância entre o pressuposto da plenitude irrestrita das soberanias jurídicas e as possibilidades mais circunscritas da soberania operacional originam-se das realidades da interdependência dos estados num mundo unificado daí uma relação dialética como diria miguel reale de mútua implicação e complementaridade entre filosofia do direito e direito internacional público pela técnica e pela economia que levaram à diluição das fronteiras e amainaram as diferenças entre o interno dos estados e o externo da dinâmica de funcionamento do sistema internacional a travessia do direito internacional de normas de mútua abstenção para as de mútua colaboração não é nem linear nem automática o conceito de comunidade internacional é uma ideia civilizadora sujeita a marchas e contramarchas e não é particulares as normas de mútua abstenção do direito internacional clássico são por excelência deste tipo resultam da lógica de vestfália e da sua concepção do funcionamento do sistema internacional e almejam salvaguardar através do recíproco reconhecimento no âmbito do sistema internacional a plenitude jurídica das múltiplas soberanias têm como função evitar a instabilidade da fricção num sistema descentralizado e informar aos estados a respeito arraes editores em revista setembro 2012 3

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entrevista simples a criação pelos estados de modelos jurídicos baseados em normas de mútua colaboração porque isto depende num sistema internacional heterogêneo da capacidade de identificar interesses comuns e compartilháveis de administrar as desigualdades do poder e de saber mediar a diversidade cultural e o conflito de valores a isto cabe agregar que hoje se verifica no plano internacional uma disjunção entre ordem e poder com efeito a crescente multipolaridade econômica e política que substituiu a constituição material do período da guerra fria sob cuja égide foram se ampliando ratione materiae e ratione personae as normas do dirável relatório de 2006 da comissão de direito internacional da onu um dos pontos por ele sublinhado é o de não serem nítidas as relações inter se entre os mais diversos regimes jurídicos estes inclusive criam uma cultura jurídica própria que frequentemente tem dificuldade de dialogar por exemplo a cultura jurídica da omc defende uma interpretação estrita de suas normas e a cultura jurídica do direito internacional dos direitos humanos advoga o ativismo judicial em matéria de interpretação jurídica de suas normas as dificuldades de precisar juridicamente as relações inter se entre esses diversos regimes jurídicos afecos especiais sem impor uma fusão para construir uma ordem apta a dar uma resposta à complexidade jurídica do mundo a encontrar uma harmonização que não seja fruto de imposição mas sim de hibridação a tratar da relação entre o relativo e o universal pelo sábio uso do conceito da margem nacional de apreciação em síntese na visão de mireille delmas-marty no trato dos impasses da fragmentação convém deixar de lado a utopia da unidade e a ilusão da autonomia a fim de explorar os caminhos de um processo de integração recíproca entre o uno e o múltiplo para engendrar um pluralismo ordenado É neste desafiante contexto que se situam no meu entender os rumos do direito internacional arraes adensamento de juridicidade e jurisdicionalização do direito internacional são temas que podem dialogar em uma análise do direito internacional contemporâneo cl agradeço a pergunta que me dá a oportunidade de retomar este tema que considero de grande importância na análise do direito internacional contemporâneo charles de visscher no seu grande livro théories et realité en droit international public faz uma distinção uma dicotomia ao modo de bobbio entre tensões e controvérsias as tensões são difusas têm objeto menos definido exacerbam conflitos relacionados à distribuição de poder relativo dos estados e por isso mesmo são menos redutíveis à razoabilidade da lógica diplomática e jurídica na morfologia das tensões de visscher faz referência às de hegemonia que estão presentes na alta política do sistema internacional e às de equilíbrio estas são afetadas pela tensão de hegemonia mas sua incidência usualmente ocorre no âmbito regional variando de grau à luz das especificidades políticas e das rivalidades próprias de cada região do mundo é muito significativa a presença do legado do direito internacional nas minhas duas gestões no itamaraty tam o direito internacional público geral pois uma normatividade de conteúdo variável leva para voltar ao que disse na resposta à primeira pergunta à horizontalidade da rede daí para o jurista os problemas de identificar no diálogo das fontes normativas existentes qual é a unidade e coerência do direito internacional público pois não é inequívoca no seu âmbito a hierarquia das normas parar para pensar os problemas de um direito flou é um tema recorrente da obra recente de mireille delmas-marty que com muita imaginação jurídica e não menor precisão vem se dedicando a explorar as possibilidades de ordenar o atual pluralismo jurídico do direito internacional contemporâneo são muito instigantes as reflexões por ela propostas voltadas para resguardar a existência destes regimes jurídi reito internacional não foi capaz até agora de gerar uma ordem internacional mais estável e dotada de visão de futuro É por essa razão que o direito internacional como um direito em movimento continua instaurando no plano mundial um estado de direito que é apenas provisório e tem dificuldades de consolidar-se É neste horizonte que no meu entender coloca-se o debate em torno da fragmentação e do pluralismo o debate sobre a fragmentação resulta da emergência intensificada pela globalização de regimes jurídicos especiais voltados para a cooperação específica no campo do comércio do meio ambiente dos direitos humanos das comunicações da prevenção da criminalidade transnacional da segurança do mar para dar alguns exemplos da fragmentação tratou martti koskenniemi em admi 4 arraes editores em revista setembro 2012

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entrevista as controvérsias em contraste são específicas e configuram um desacordo sobre um assunto suficientemente circunscrito que por isso mesmo presta-se a reivindicações mais suscitáveis de encaminhamento por via diplomática e jurídica as tensões são mais frequentes quando existem entre os atores do sistema internacional conflitos de concepção sobre como organizar e lidar com uma determinada área da agenda internacional ou regional na situação-limite das relações internacionais e do direito internacional público que é a da paz e da guerra são escassas as probabilidades de jurisdicionalização porque a questão tende a ter a complexidade de uma tensão que não se reduz à lógica de uma controvérsia em contraste quando se verifica maior homogeneidade de visão e perspectiva sobre os modos de estruturar a convivência numa determinada área da vida internacional aumenta a possibilidade da redução do campo das tensões abrindo espaço para a solução diplomática e jurídica de controvérsias contextos deste tipo favorecem o adensamento da juridicidade e por via de consequência a jurisdicionalização ou seja a solução jurídica de contenciosos por meio de um tertius supra partes foi no horizonte desta linha de reflexão que apontei as razões pelas quais se verificou na passagem do gatt para a omc um adensamento da juridicidade das normas de direito internacional público do comércio internacional este adensamento de juridicidade resultou da diluição no mundo pós-guerra fria dos conflitos de concepção sobre como organizar a ordem comercial mundial foi isto que levou a um sistema multilateral de comércio efetivamente regido por normas rules-based no qual adquiriu relevância própria o princípio da legalidade que transita pela segurança e previsibilidade das expectativas de todos os membros da omc preservar as normas do sistema multilateral de comércio que são o ativo da omc exigiu tanto coibir o unilateralismo de ação quanto ir além da jurisprudência diplomática do gatt foi o objetivo comum de fortalecer institucionalmente um sistema multilateral de comércio regido por normas que ensejou no âmbito da omc um inédito sistema de solução de controvérsias tanto por meio da automaticidade de jurisdição a regra do consenso invertido que permite a criação de panels quanto pelo controle dos reports de primeira instância por via do duplo grau de jurisdição representado pela criação do Órgão de apelação isto só foi possível porque os membros da omc aceitaram que os contenciosos comerciais que surgem da living law de aplicação das suas normas são contenciosos de interesses amoldáveis à natureza de controvérsias e não tensões políticas provenientes de conflitos de concepção em síntese na minha avaliação processos de adensamento de juridicidade e de jurisdicionalização são convergentes porém só se desenvolvem no plano internacional com a diluição num determinado campo de conflitos de concepção que ensejam tensões as dificuldades de jurisdicionalizar o direito internacional do meio-ambiente por exemplo estão vinculadas à existência não apenas de contenciosos ambientais mas de tensões relacionadas ao como lidar de maneira estruturada com a construção de uma ordem internacional do meio ambiente arraes política externa pragmática e direito internacional podem caminhar juntos na sua gestão à frente do itamaraty qual foi o lugar do direito internacional cl a constituição republicana de 1891 afirmou no seu art 88 a proibição da guerra de conquista e contemplou no seu art 34 o estímulo à arbitragem estabelecendo assim uma moldura jurídica para a condução da política externa aberta a princípios importantes do direito internacional a visão da constituição de 1891 nesta matéria encontrou subsequentemente guarida no art 4º da constituição de 1934 e de 1946 e no art 7 da constituição de 1967 e da emenda constitucional nº 1 de 1969 a constituição de 1988 a da redemocratização do brasil foi muito além destes dispositivos não apenas o seu preâmbulo que é a expressão da ideia a realizar da constituição de 1988 aponta o compromisso na ordem interna e internacional com a solução pacífica das controvérsias como também o art 4 estabelece os princípios que regem as relações internacionais do brasil estes princípios são representativos de uma abertura ao direito internacional pois a sua positivação constitucional indica a irradiação de conceitos elaborados no âmbito do direito das gentes no plano do direito público interno com efeito os princípios do art 4º estão próximos dos que basicamente regem de acordo com o direito internacional público ex vi do artigo 2º da carta das nações unidas a comunidade internacional e são muito semelhantes aos codificados na declaração sobre as relações de amizade e cooperação entre os estados aprovada pela assembleia geral da onu em 1970 É por isso que se pode dizer que nos termos da constituição de 1988 o respeito ao direito internacional é uma das dimensões do nosso estado democrático de direito É por esse motivo aliás que tenho uma preocupação muito especial em relação ao posicionamento do brasil em relação ao paraguai no recente episódio da sua suspensão das atividades do mercosul que entendo não ter sido lastreada no respeito ao direito internacional pelas razões articuladas abaixo na resposta à pergunta sobre esta questão o artigo 4º configura a moldura jurídica da ação diplomática brasileira É por esse motivo que no dia a dia da condução da política externa cabe ao ministro das relações exteriores como o principal cola arraes editores em revista setembro 2012 5

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entrevista borador do presidente da república neste campo estar atento a estes princípios ao formular juízos diplomáticos sobre os modos de atuação do brasil no mundo na formulação destes juízos diplomáticos tive como ministro das relações exteriores a constante preocupação de lastreá-los nestes princípios tanto na minha primeira gestão em 1992 quanto na segunda em 20012002 tratei de como foram aplicados e interpretados na minha gestão do itamaraty em 1992 no prefácio ao livro de 1994 de pedro b de abreu dallari constituição e relações internacionais discuti como foram aplicados e interpretados na minha segunda gestão em 2001-2002 no meu livro de 2005 a internacionalização dos direitos humanos constituição racismo e relações internacionais retomei e aprofundei a reflexão num ensaio de próxima publicação num dos volumes de estudos em homenagem ao prof jorge miranda neste ensaio que versa sobre a constitucionalização do direito internacional examinei os desafios inerentes à tomada de posição da política externa com base em princípios do direito internacional positivados pela constituição de 1988 observo que vital moreira e canotilho tratando dos princípios do direito internacional positivados pela constituição portuguesa que foi fonte inspiradora da nossa apontam que devem ser interpretados levando em conta o espaço semântico de onde provêm por isso o conhecimento do direito internacional é muito relevante para o exercício do cargo de ministro das relações exteriores a isto agrego que o direito internacional participa da discussão da maior parte das facetas da condução da política externa e dos temas de governança global assim como dos debates em torno destas questões por isso o domínio da substância e da linguagem do direito internacional até mesmo para a visão realista das relações internacionais é de grande relevância para a condução da política externa É o que apontam james crawford martti koskenniemi e gerry simpson no recente cambridge companion to international law os princípios do art 4º assim como os princípios em geral num texto constitucional tem uma função prospectiva proporcionam critérios para uma tomada de posição diante de situações concretas que no entanto são indeterminadas só adquirindo significado operativo no momento de sua aplicação em casos concretos os princípios do art 4º contêm um potencial de ambiguidades que propiciam antinomias É o caso por exemplo do potencial do conflito numa dada conjuntura da condução da política externa entre o princípio da prevalência dos direitos humanos art 4 ii e o da não intervenção art 4 iv princípios que guardam sintonia com a carta da onu em outras circunstâncias em função da dinâmica de funcionamento do sistema internacional a realizabilidade de um princípio pode ser maior ou menor assim por exemplo o princípio de cooperação entre os povos para o progresso da humanidade art 4 ix que também está em sintonia com a carta da onu depende de distintas constelações diplomáticas em 1992 o clima internacional pós-guerra fria abriu espaço para o trato multilateral dos temas globais o que permitiu seguir com sucesso a vis directiva do art 8 ix na condução pelo brasil da rio 92 já em 2001-2002 a aplicação deste princípio se viu limitada por uma realidade internacional de conflito fragmentação e unilateralismo daí as dificuldades de fazer avançar por ocasião da rio+10 em johanesburgo em 2002 os temas do desenvolvimento sustentável isto não impediu mas circunscreveu o alcance da realizabilidade do mandato de otimização do valor da cooperação consagrado no inciso ix do art 4 na condução da política externa brasileira dos desafios inerentes que surgem para a formulação de diretrizes da política externa com base nos princípios do artigo 4 concluí no exercício da função de chanceler que cabe ao responsável pelo itamaraty valer-se por analogia do método jurídico de ponderação no encaminhamento do processo decisório em outras palavras levar em conta nas distintas conjunturas diplomáticas a razoabilidade a adequação e a necessidade para buscar de boa-fé o efeito razoável e útil dos valores positivados nos princípios do art 4 que são representativos da abertura e do respeito ao direito internacional contemplados na constituição de 1988 estabelecer diretrizes da política externa com base no marco normativo do art 4º requer um juízo diplomático dentro do escopo de standards jurídicos este juízo diplomático é um juízo reflexivo ao modo de hannah arendt trata-se de pensar em particular que é o dado de uma situação concreta para dela extrair o seu alcance geral que está vinculado ao respeito pelas normas do direito internacional no exercício deste juízo diplomático cabe ao poder executivo uma margem nacional de apreciação para levar apropriadamente em conta tanto as características próprias das conjunturas que suscitam uma tomada de posição quanto a avaliação das transformações no plano internacional dos conceitos do direito internacional público que é um direito em movimento esta margem nacional de apreciação é indispensável pois a política externa é como tenho dito em várias ocasiões uma política pública voltada para traduzir necessidades internas em possibilidades externas à luz das especificidades nacionais partindo de um ponto de vista no caso do brasil sobre o funcionamento da máquina do mundo tendo como horizonte as normas do direito internacional em síntese é muito significativa a presença do legado do direito internacional nas minhas duas gestões no itamaraty e entendo que este legado coaduna-se com a condução de uma política externa compatível com os interesses nacionais e está em consonância com o que contemplam os valores e as normas da constituição 6 arraes editores em revista setembro 2012

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entrevista de 1988 como expus no correr desta longa resposta arraes a propósito do contexto do brasil na américa do sul qual a sua análise sobre episódios como o posicionamento no paraguai recentemente cl em artigo publicado na folha de s.paulo 4 de julho de 2012 p a3 já tive a oportunidade de manifestar-me sobre uma faceta jurídica deste posicionamento basicamente argumentei no artigo que a incorporação da venezuela ao mercosul patrocinada pelo brasil pela argentina e pelo uruguai sem a aprovação do paraguai suspenso de participar das atividades do mercosul pela aplicação do protocolo de ushuaia é uma ilegalidade fere frontalmente a explícita exigência desta aprovação contemplada no artigo 20 do tratado de assunção e o art 23 do protocolo de ouro preto sobre o processo decisório no mercosul desrespeitando deste modo o art 26 da convenção de viena sobre o direito dos tratados em matéria dos critérios de observação dos tratados em vigor e o art 31 da mesma convenção no que tange à regra geral de interpretação de tratados vou assim explorar na resposta a esta pergunta uma outra faceta jurídica do problema que diz respeito aos procedimentos de aplicação do protocolo de ushuaia que trata da cláusula democrática no mercoul estabelece o art 4º deste protocolo que no caso de ruptura da ordem democrática em um estado-parte do presente protocolo os demais estados-parte promoverão as consultas pertinentes entre si e com o estado afetado as consultas com o paraguai não foram realizadas a ausência destas consultas é um fato grave e configura uma quebra do devido processo legal com efeito no caso específico o argumento da ruptura democrática no paraguai tem como base a celeridade do processo de impeachment do presidente lugo que não teria tido tempo suficiente para preparar a sua defesa neste processo conduzido pelo legislativo paraguaio este processo no entanto foi considerado válido pelo judiciário do paraguai e em consonância com as normas constitucionais do paraguai e sua legislação infraconstitucional relacionada a um juízo político sobre a destituição do cargo de presidente por mau desempenho de sua função neste contexto impunham-se substantivamente as consultas com o paraguai como passo prévio para a aplicação de uma suspensão de sua participação no mercosul explico-me a consulta é um mecanismo clássico do direito internacional e tem como objetivo a troca de opiniões no caso ex vi do art 4 do protocolo de ushuaia entre o paraguai e a argentina o brasil e o uruguai sobre uma controvérsia em torno da existência de ruptura da ordem democrática a função da consulta em geral e neste caso específico tem como objetivo embasar uma avaliação jurídica sobre a existência ou não de uma ruptura da ordem democrática através da intelligence gathering na dupla acepção que a palavra intelligence comporta a da organização e seleção de informação pertinente e a da possibilidade de aprender o relevante para compreender a situação que levou ao impeachment no âmbito do ordenamento jurídico paraguaio neste caso esta função da consulta era uma exigência indispensável pois a avaliação da ruptura da ordem democrática no paraguai desconsiderou a avaliação feita pelo legislativo e pelo judiciário do país que não a considerou como tal neste contexto não foi inequívoca a ruptura da ordem democrática e por isso mesmo a afirmação da sua ocorrência precisaria ter sido bem fundamentada o que não se verificou É por isso que o paraguai tem plenas condições de alegar que a sua suspensão do mercosul não só não obedeceu ao iter do devido procedimento legal previsto pelo protocolo de ushuaia também a decisão da suspensão precisaria ser fundamentada levando em conta com base nas consultas que não se realizaram as características de funcionamento da divisão dos poderes e das normas constitucionais paraguaias tal como alegado pelo país É por esta razão que o paraguai pode arguir que a decisão tal como foi tomada fere o devido processo legal inerente aos direitos humanos no plano internacional e configura deste modo um desrespeito específico ao princípio de não intervenção o princípio de não intervenção é um princípio consagrado do direito internacional público e foi constitucionalizado como um dos princípios que regem as relações internacionais do brasil cf art 4 iv no caso do protocolo de ushuaia o desrespeito a este princípio cria um precedente grave com efeito a avaliação das condições democráticas de um país é complexa e se não for bem elaborada e fundamentada pode dar margem ao arbítrio na aplicação de uma sanção arbítrio que não se coaduna com a importância que têm as normas num processo de integração da natureza do mercosul em síntese a decisão de suspender o paraguai das atividades do mercosul que o brasil respaldou foi precipitada e poderá ter sérias consequências para o futuro do mercosul foi além do mais uma decisão que para o brasil é imprudente dada a profundidade do nosso relacionamento com o paraguai de que são exemplos a binacional itaipu e o tema dos brasiguaios para retomar o que disse em outra resposta o posicionamento do brasil tende a transformar em uma tensão de equilíbrio regional o que poderia ter sido encaminhado como uma controvérsia arraes editores em revista setembro 2012 7

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mercosul e o paraguai o mercosul democrÁtico e a crise no paraguai por andré de carvalho ramos o processo de impeachment e a destituição do presidente lugo em aproximadamente 30 horas no paraguai em 22 de junho de 2012 é um episódio que ficou marcado pela ausência do `devido processo legal a revelação de que o libelo acusatório sequer apresentou provas do que foi alegado para remover um presidente da república sob o argumento de que eram fatos notórios e não precisariam ser provados lançou a suspeita de que a decisão foi tomada arbitrariamente sem que houvesse qualquer espaço para ampla defesa e contraditório se no paraguai não há expectativa de revisão judicial dessa decisão resta a defesa da democracia e do necessário devido processo legal que deve ser seguido para se romper o mandato de um presidente eleito no plano internacional nesse sentido cabe discutir o papel do mercado comum do sul na promoção da democracia entre seus membros a defesa da democracia acompanha o desenvolvimento dos esforços de integração do mercado comum do sul mercosul organização internacional composta por brasil argentina uruguai e paraguai cuja construção iniciou-se em 1991 com o tratado de assunção já em 1992 foi adotada a declaração presidencial de las leñas que explicitou a vontade política dos estados a favor da plena vigência das instituições democráticas como condição indispensável para a existência e o desenvolvimento do mercosul e em 1996 foi elaborada a declaração presidencial sobre compromisso democrático no mercosul andrÉ de carvalho ramos professor de direito internacional e direitos humanos da faculdade de direito da universidade de são paulo largo são francisco procurador regional da república doutor e livre-docente em direito internacional autor entre outros do livro direitos humanos na integração econômica rio de janeiro renovar 2008 e teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional são paulo saraiva 2012 8 arraes editores em revista setembro 2012

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mercosul e o paraguai de 25 de junho de 1996 adotada na localidade de potrero de los funes provincia de san luis argentina nessa última declaração os estados decidiram que o regime democrático era condição indispensável para a continuidade do processo integracionista natural então que dois anos depois em 1998 tenha sido celebrado o protocolo de ushuaia que estabelece que a manutenção da democracia é razão de continuidade da existência ou desenvolvimento do bloco É difícil imaginar a continuidade de um ambicioso processo de integração que almeja em última analise a criação de um mercado comum sem que houvesse a construção em paralelo de normas referentes ao estado de direito e democracia a confiança mútua que advém de compromissos políticos é passível de ser utilizada para aprofundar a integração além desse confidence building entre os estados parceiros o respeito ao estado de direito e à democracia incutem também nos agentes econômicos a confiabilidade necessária para que sejam feitas as transações e investimentos esperados no caso de ruptura da ordem democrática em um estado-parte do protocolo de ushuaia os demais estados-partes iniciarão consultas entre si e com o estado em crise quando as consultas resultarem infrutíferas os demais estados-partes do protocolo no âmbito específico dos acordos de integração vigentes entre eles devem decidir sobre a natureza e o alcance das medidas de coerção ­ visando o retorno ao regime democrático a serem aplicadas levando em conta a gravidade da situação existente o protocolo em seu artigo 5º estabelece que as medidas compreenderão desde a suspensão do direito de participar nos diferentes órgãos dos respectivos processos de integração até a suspensão dos direitos e obrigações resultantes destes processos as medidas previstas no mencionado artigo 5º deverão ser adotadas por consenso pelos estados-partes do presente protocolo e comunicadas ao estado afetado que não participará do processo decisório pertinente tais medidas entrarão em vigor na data em que se faça a comunicação respectiva de acordo com o artigo 7º do protocolo as medidas cessarão com o pleno restabelecimento da ordem democrática a falta de vontade de explicitar o teor das medidas de coerção ao estado-membro no qual ocorreu a ruptura democrática ficou evidente além disso a regra do consenso que impera no mercosul foi também aqui adotada o que pode dificultar a adoção de qualquer medida mais gravosa profeticamente em dezembro de 2011 foi aprovada pelo conselho do mercado comum a futura reforma do mecanismo democrático do mercosul por intermédio da adoção do protocolo de montevidéu sobre compromisso com a democracia no mercosul chamado pelos próprios redatores de protocolo ushuaia ii para demonstrar suas origens o novo protocolo supre a lacuna do anterior e prevê exemplificadamente algumas medidas que podem ser adotadas para estimular o retorno à democracia como a suspensão do direito de participar nos diferentes órgãos da estrutura institucional do mercosul b fechamento das fronteiras c suspensão ou limitação do comércio o tráfego aéreo e marítimo as comunicações e o fornecimento de energia serviços e abastecimento d suspensão da parte afetada do gozo dos direitos e benefícios emergentes do mercosul e ações dos demais estados para incentivar a suspensão do estado infrator em outras organizações internacionais e também de direitos derivados de outros acordos de cooperação e ação dos estados para apoiar os esforços regionais e internacionais por exemplo onu para o retorno à democracia e f adoção de sanções políticas e diplomáticas adicionais o novo procotolo almeja evitar que o inocente pague pelo culpado as medidas devem respeitar a proporcionalidade com a gravidade da situação existente e não deverão pôr em risco o bem-estar da população e o gozo efetivo dos direitos humanos e liberdades fundamentais no estado afetado o protocolo ushuaia ii não entrou em vigor mas pode servir como norte para a atuação dos estados envolvidos uma vez que algumas das medidas de coerção listadas acima podem ser adotadas pelos países do mercosul no interior do bloco ou ainda em suas próprias ações diplomáticas e em outras organizações internacionais arraes editores em revista setembro 2012 9

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mercosul e união europeia o mercosul frente às mudanças terminológicas da união europeia por augusto jaeger junior já há muitos séculos a europa transfere a outros continentes conhecimentos e experiências em um constante processo de circulação de modelos no âmbito do direito mais recentemente tais modelos vêm sendo observados com frequência pelo continente americano sempre que ocorre um desenvolvimento no processo de integração atualmente chamado de união europeia em 1957 foi criada a comunidade econômica europeia um bloco econômico que previu naquele momento como objetivo máximo o alcance de um mercado comum em um período de doze anos em função da criação de uma comunidade com vistas a um mercado comum o direito que surgiu para regulá-los foi chamado de direito comunitário com o tempo ele assumiu características também supranacionais e o bloco se expandiu qualitativa e quantitativamente a parte supranacional desse direito foi pelos juristas de lá chamada de direito privado comunitário e por vezes direito privado comunitário europeu certo é que o desenvolvimento comunitário emprestou modelos jurídicos e a atual união europeia segue como exemplo para outras regiões do mundo que pretendem alcançar alguma forma de integração entre os seus países e que apesar de não seguirem um modelo idêntico tomam alguns elementos substanciais para serem aplicados nos processos de integração desenvolvidos em seus territórios cedo em 1960 a ideia de um mercado comum em um período de doze anos foi absorvida também pela associação latino-americana de livre comércio tratado de montevidéu 1960-1980 por exemplo o primeiro desses modelos é a fase de mercado comum e a própria expressão mercado comum o processo de integração que se desenvolve na região do mundo conhecida como cone sul desde 1991 tem o nome de mercosul devido à importação do objetivo e da expressão mercado comum do processo europeu que aqui foram acrescidos da partícula do sul mercado comum do sul o adjetivo comum pode ter sido buscado não unicamente na clássica expressão da economia mas também no radical do substantivo comunidade com o ato Único europeu de 1987 o termo mercado comum passou a ser afrontado por um novo termo mercado interno que passou a constar em paralelo squele dos tratados fundacionais da hoje união europeia a entrada em vigor do tratado de lisboa em 2009 aboliu em definitivo o termo mercado comum dos textos normativos um segundo modelo interessante é o nome que foi dado para o ramo da ciência jurídica que regeria as comunidades direito comunitário europeu ocorre que também por força do tratado de lisboa duas remanescentes comunidades europeias foram incorporadas à união europeia que as substituiu à luz do direito internacional público elas não mais existindo o direito comunitário em ambas facetas intergovernamental e supranacional passou a ser referido criativamente de direito da união europeia jornais e revistas europeus especializados trataram da questão da manutenção ou modificação do nome dado ao direito que rege o processo de integração europeu e aviltou-se uma troca dos seus próprios nomes posto isto cabe então discorrer sobre como nós integrantes do mercosul compreendemos o novo direito da união e como entendemos que devem restar agora depois dessas modificações terminológicas 10 arraes editores em revista setembro 2012

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mercosul e união europeia as menções ao mercado comum do sul à fase de integração econômica pretendida por esse bloco a de mercado comum e ao direito que rege esse processo quase não prestamos atenção à distinção entre o direito supranacional privado e o público intergovernamental da união a distinção que mais nos interessa é aquela entre o direito da integração e o direito comunitário esse último deverá permanecer conhecido e utilizado entre nós por força da sua popularização no meio acadêmico ou pelo fato de ainda ser almejado um mercado comum entre os estados-partes do mercosul contudo em verdade vemos diferenças entre esses ramos o direito da união refere-se ao momento temporal após a desaparição das comunidades europeias já entre direito da integração e direito comunitário há uma constante confusão temos que o direito comunitário é aquele que diz respeito aos tratados constitutivos e ao direito do bloco europeu não importando se de caráter intergovernamental ou supranacional o direito comunitário é um direito de integração evoluído aperfeiçoado hoje presente na união europeia trata-se de uma disciplina autônoma que não está inserida no ramo do direito internacional público por outro lado direito da integração é aquele que se refere aos processos ainda conduzidos unicamente pela intergovernabilidade como é o caso do mercosul embora afins em alguns aspectos essas não são disciplinas idênticas os termos não são sinônimos versam sobre objetos diversos tratam de conceitos próprios e abordam normas distintas nos blocos econômicos em que a autonomia de seus integrantes é mais acentuada e que em contrapartida a integração é menor estar-se á frente ao direito de integração posto que fundados na intergovernabilidade as normas desse último não possuem efeito direto as comunitárias têm autonomia e estão hierarquicamente acima das nacionais a diferença essencial entre o ordenamento comunitário e o internacional consiste em que este não se impõe à ordem jurídica dos estados não existindo como se sabe uma ascendência jurídica do tribunal internacional sobre as cortes nacionais até porque não existe um órgão institucionalizado com essa competência já em relação ao direito comunitário ocorre fruto de composição sui generis uma subordinação das ordens jurídicas internas ao tribunal de justiça da união europeia nesse sentido não há que se falar em direito comunitário do mercosul em direito comunitário da integração também não em direito comunitário europeu pois é somente o europeu que existe e em direito europeu também pelo fato de que a união europeia não representa toda a europa ela é a única organização na atualidade que tem direito comunitário ou da união assim sendo não é necessário referir-se a ele como direito comunitário europeu ou da união europeu o termo direito da união é simpático expressivo e deverá ser aceito entre nós do sul como referente ao processo eurofoto angelika harksen max planck institute for comparative and international private law in hamburg augusto jaeger junior professor da faculdade de direito da ufrgs porto alegre peu público e privado supranacional e intergovernamental mas seja pela popularização do termo entre nós quando referimos à união europeia ou porque nós seguimos na busca de um mercado comum não de um mercado interno para o mercosul vemos com apreço também a manutenção do termo direito comunitário arraes editores em revista setembro 2012 11

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arbitragem e ordem pública decisão arbitral estrangeira e a exceção de ofensa à ordem pÚblica por cláudio finkelstein em aulas de direito internacional privado discorremos a nossos alunos sobre o procedimento de homologação de sentenças estrangeiras e o processo inerente a sua incorporação ao nosso sistema enquanto pressuposto de validade da própria decisão como regra o procedimento de homologação de laudos arbitrais estrangeiros segue o mesmo rito da homologação da sentença estrangeira empreendido pelo stj iremos analisar brevemente a questão da legalidade do procedimento adotado em arbitragem internacional e a consequente homologação do laudo quando houver em tese ofensa à ordem pública brasileira pela eleição da lei aplicável as partes indicam exatamente qual ordenamento desejam para reger as obrigações contraídas essa faculdade atribuída às partes de escolher a lei que será aplicável ao contrato celebrado deriva do chamado princípio da autonomia da vontade1 por ser em tese admitida na elaboração dos contratos internacionais a autonomia da vontade é princípio de grande relevância no âmbito do comércio internacional diz-se em tese pois a despeito de grande discussão doutrinária a respeito de sua validade os tribunais brasileiros até o presente ainda não se pronunciaram quanto a sua validade tendo no mais das vezes o afastado2 algumas

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arbitragem e ordem pública recentes decisões indicam uma tendência pró-autonomia nos procedimentos arbitrais3 cumpre então aprofundar a conceituação do instituto da autonomia da vontade4 aplicada ao campo dos contratos internacionais seria assim a faculdade outorgada às partes de uma obrigação para criar nos estritos limites da lei aplicável as regras oponíveis aos contratantes irineu strenger parte da conceituação de vontade para formular sua definição de autonomia da vontade para ele vontade é uma forma de atividade pessoal que comporta de maneira praticamente completa a representação do ato a produzir ou uma suspensão provisória da tendência a praticar esse ato intervindo nesse processo o sentimento do valor das razões que podem determinar ou não o seu cumprimento 5 a partir daí strenger define a autonomia da vontade como um poder insuprimível no homem de criar por ato de vontade uma situação jurídica desde que esse ato tenha objeto lícito a autonomia da vontade no direito internacional privado implica em autorização para criar para as partes do contrato novas formas e modelos contratuais cláusulas e modalidades de cumprimento pagamentos e garantia assim como a possibilidade da escolha da lei aplicável a tais contratos e a escolha do órgão jurisdicional competente para dirimir eventuais litígios decorrentes do mesmo assim como o procedimento para seu curso no entanto essa liberdade de ação conferida às partes contratantes não é ilimitada vez que não pode afastar a aplicabilidade das chamadas normas de ordem pública vigentes nos países com os quais o contrato internacional esteja relacionado ou seja aquelas jurisdições nas quais referido contrato internacional produzirá seus efeitos importante notar no entanto que pelo atual e arrojado entendimento do stj a lei aplicável à forma do ato é a lei a que as partes se submeteram ou na falta dela à do país onde a sentença arbitral foi proferida sec 3.709/us dje 29/06/2012 assim como no caso acima a ausência de assinatura da parte brasileira em contrato contendo cláusula compromissória não seria um óbice à ordem pública vez que ao participar da arbitragem internacional ainda que de acordo com as regras processuais alienígenas a parte brasileira cláudio finkelstein mestre doutor e livre-docente em direito professor e coordenador de subárea do curso de pós-graduação da puc/sp ex-coordenador do curso de contratos internacionais do cogeae puc e da fgv/sp Árbitro advogado participou do compromisso arbitral para reconvir em arbitragem sendo ofensivo ao princípio da boa-fé negar a validade do procedimento homologatório notas 1 para alguns a questão confunde-se com a autonomia contratual dal punto di vista dell ordinamento giuriudico questo significa in generale che l ordinamento stesso rinuncia entro certi limiti ad intromettersi in alcune relazioni interindiuviduali com regole proprie e che rende giuridicamente vincolante e tutela i regolamenti di interessi posti in essere dalle parti secondo le modalità previste dalla legge di nella lucca mercato e autonomia contrattuale nell ordinamento comunitário edizioni scientifiche italiane napoli 2003 ainda que autorizado pelo trabalho legislativo na construção de nosso arcabouço jurídico autonomia privada e previsto na lei de arbitragem portanto disponível às partes em virtude de sua autonomia de vontade a eleição de lei estrangeira encontra óbices intransponíveis na imperatividade da nossa lei ou na reserva legal outorgada ao nosso ordenamento para reger determinadas operações 2 recurso extraordinário nº 93.131-mg 1981 3 tjsp ai n 0037936-4519/06/2012 relator roberto mac cracken ao árbitro também cabe verificar os pressupostos de existência validade e eficácia do direito disponível que será objeto da arbitragem afastando assim via de regra a competência do estado-juiz em promover tal apreciação 4 cabe pontificar que autonomia da vontade não se confunde com autonomia privada esse último é o poder que os particulares recebem pelo ordenamento jurídico para criar dispositivos negociais vinculantes já a autonomia da vontade conforme a lição de heleno tôrres só é exercida em um segundo momento quando o particular valendo-se da autonomia privada seleciona os sujeitos as condições os procedimentos que irá adotar no negócio jurídico pretendido tÔrres heleno direito tributário e direito privado são paulo editora revista dos tribunais 2003 p 116 5 strenger irineu da autonomia da vontade p 24.

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