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revista da procuradoria-geral do estado publicação da procuradoria de informação documentação e aperfeiçoamento profissional estado do rio grande do sul issn 0101-1480 rpge porto alegre n 67 p 1 133 2010

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revista da procuradoria-geral do estado procuradoria-geral do estado do rio grande do sul ­ vol 9 n 24 1979 porto alegre pge 1979v 21 cm de 1971 a 2007 periodicidade semestral a partir de 2010 anual publicação interrompida de 2008 a 2009 continuação da revista da consultoria-geral do estado v.1-9 n 123 1971-1979 issn 0101-1480 catalogação na publicação biblioteca da pge/pidap todos os direitos são reservados qualquer parte desta publicação pode ser reproduzida desde que citada a fonte sendo proibida as reproduções para fins comerciais os artigos publicados nesta revista são de exclusiva responsabilidade de seus autores e não representam necessariamente a posição desta procuradoria-geral procuradoria-geral do estado do rs procuradoria de informação documentação e aperfeiçoamento pessoal av borges de medeiros 1501 ­ 13 andar 90119-900 porto alegre/rs fone/fax 51 32881656 ­ 32881652 e-mail conselho-editorial@pge.rs.gov.br site http www.pge.rs.gov.br impresso no brasil pede-se permuta piedese canje we ask exchange on demande échange wir bitten um autausch si richiede lo scambio

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tarso fernando herz genro governador do estado beto grill vice-governador do estado carlos henrique kaipper procurador-geral do estado roselaine rockenbach procuradora-geral adjunta para assuntos administrativos bruno de castro winkler procurador-geral adjunto para assuntos jurídicos helena beatriz cesarino mendes coelho procuradora-geral adjunta para assuntos institucionais euzÉbio fernando ruschel corregedor-geral da pge juliano heinen coordenador da procuradoria de informação documentação e aperfeiçoamento profissional

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conselho editorial carlos henrique kaipper presidente fabiana azevedo da cunha barth jacques alfonsin josé luis de bolzan morais juliano heinen márcia regina lusa cadore weber max möller equipe tÉcnica execução revisão e distribuição maria carla ferreira garcia secretária-executiva bibliotecária crb 10/1343 av cel aparício borges 2199 fone 51 3288-9700 e-mail editora_tecnica@corag.com.br www.corag.com.br

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sumÁrio editorial doutrina redução da judicialização e efetivação das políticas públicas sob o enfoque do planejamento e gestão sistêmicos euzébio henzel antunes janaína barbier gonçalves juízes gestores do crédito tributário o ativismo judicial ditando os rumos ds execuções fiscais guilherme valle brumm controle judicial das políticas públicas no estado constitucional carla pozza o controle judicial de políticas públicas no brasil a decisão judicial e sua fundamentação hector cury soares trabalhos forenses contestação eduardo cunha da costa pareceres parecer 15.298 maria denise vargas de amorim parecer 15.465 ana cristina brenner 7 9 25 41 69 97 113 119

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editorial quem defende o estado defende todos nós e esta talvez seja a uma premissa que tipifique com muita propriedade a procuradoria-geral do estado do rio grande do sul especialmente neste prematuro milênio defender a coisa pública se tornou um ministério um desafio e uma paixão frente aos atropelos jurídicos e políticos que perpassam as instituições que compõe o que se entende por poder público É imperioso abordar a necessidade de que o estado volte e acolha a advocacia pública como sua carreira essencial e não há mistério maior àquele que defende a coisa pública do que esta ausência temas como separação de poderes controle judicial das políticas públicas efetivação dos direitos fundamentais ativismo judicial dentre tantos outros são consagrados por vezes por meio de uma visualização míope e pela via de uma inteligência ­ dita científica ­ completamente esquizofrênica para estancar-se em um aspecto isolado já não se consegue mais visualizar até onde no estado de direito destaque a este último signo uma lei vale vige ou possui efetividade diante da existência de tantos códigos quantos são as jurisdições eis um dos desafios da advocacia pública defender o cumprimento da normatividade constitucional e legal em elo ao padrão republicano e democrático e da mesma forma necessário perceber a intimidade com que estes signos se completam e devem perfazer a agenda de qualquer jurista que trate das questões envolvendo a administração pública então neste número a revista da procuradoria-geral do estado do rs passou a catalogar um eixo temático tratando exclusivamente de temas ligados à advocacia pública neste número procurou-se desenvolver a seguinte linha editorial direitos fundamentais e controle judicial1 recebendo-se contribuições de alto padrão científico em várias áreas da dogmática jurídica tal tema é enfrentado perfazendo-se portanto um debate acerca dos limites e da efetivação contemporânea do dito controle por fim espera-se que a reformulação do formato da revista da pge-rs agrade a todos e possa contribuir sensivelmente à discussão do tema na linha editorial proposta boa leitura a todos juliano heinen coordenador da pidap estes dois elementos eixo temático e linha editorial foram agregados ao periódico como forma de lhe conferir maior cientificidade e qualidade 1

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9 reduÇÃo da judicializaÇÃo e efetivaÇÃo das polÍticas pÚblicas sob o enfoque do planejamento e gestÃo sistÊmicos reduction of judicialization and effective public policy under the perspective of systemic planning and management euzébio henzel antunes1 janaína barbier gonçalves2 resumo o presente artigo tem por escopo trazer para o leitor dados que demonstrem os problemas enfrentados pelos gestores do sistema Único de saúde em decorrência da intervenção judicial sem critérios que cresceu no brasil a partir da década de 90 através da experiência exitosa da adoção do planejamento e gestão sistêmicos pretende evidenciar que a identificação das causas que levam à interposição das demandas com o intuito de atuar através da implementação de grupos de trabalho multidiciplinares na sua eliminação ou diminuição é fundamental para possibilitar a redução das demandas judiciais bem como uma melhor compreensão das políticas públicas pelos operadores do direito e pelos gestores contribuindo por conseguinte para a efetivação do direito à saúde palavras-chave judicialização saúde planejamento gestão sistêmicos abstract this paper aims at bringing the reader data to demonstrate the problems faced by the managers of the unified health system as a result of judicial intervention without criteria which grew in brazil since the 90s through the successful experience of adopting the systemic planning and management aims to highlight that the identification of causes leading to the commencement of demands in order to act through the implementation of multidisciplinary working groups in their elimination or reduction is fundamental to enable the reduction of litigation and a better understanding of especialista em direito púbico e especializando em direito empresarial pela pontifícia universidade católica do rio grande do sul advogado 2 especialista em processo e constituição pela universidade federal do rio grande do sul especialista em direito sanitário pela escola superior de saúde pública do rio grande do sul procuradora do estado do rio grande do sul 1 rpge porto alegre v 31 n 67 p 9-23 2010

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10 public policy by law operators and managers contributing therefore to the realization of the right to health keywords judicialization health planning management systemic 1 introduÇÃo o crescimento das demandas judiciais que envolvem o direito à saúde no brasil chamado por muitos de fenômeno da judicialização da saúde vem sendo uma constante preocupação dos gestores do sistema Único de saúde e dos operadores do direito especialmente no tocante a necessidade de critérios para pautar as decisões o entendimento jurisprudencial de que o direito à saúde com base no art 196 da constituição federal é um direito ilimitado e absoluto que implica na obrigação do poder público de fornecer todo e qualquer medicamento em desatenção às políticas púbicas existentes acaba ainda que não seja esse o seu intuito combalindo ainda mais os escassos recursos públicos nesse contexto os diversos setores envolvidos têm buscado soluções para diminuir o número de ações judiciais e melhorar o acesso da população ao sistema Único de saúde para uma maior compreensão do tema é indispensável que se analise ainda que brevemente dados que demonstrem os problemas enfrentados pelos gestores do sistema Único de saúde em decorrência da intervenção judicial sem critérios que cresceu no brasil a partir da década de 90 bem como que se aponte possíveis soluções para o problema assim serão introduzidas algumas breves noções sobre o direito à saúde brasil abordando a atuação judicial posteriormente serão abordadas as principais críticas à judicialização da saúde por derradeiro tratar-se-á do planejamento e gestão sistêmicos como ferramentas para a efetivação do direito à saúde e a diminuição das demandas judiciais 2 breves noÇÕes sobre o direito À saÚde no brasil e a atuaÇÃo judicial o direito à saúde vem se consolidando ao longo dos anos no cenário internacional e no cenário nacional em 1948 foi criada a organização mundial de saúde oms que estabeleceu que saúde é o estado de completo bem-estar físico mental e social e não apenas a ausência de doença o referido conceito simboliza na verdade um compromisso uma meta a ser perseguida a saúde não pode ser vista somente como a ausência de doença e as políticas públicas não podem ser implementadas rpge porto alegre v 31 n 67 p 9-23 2010

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11 somente para tratar o indivíduo quando já estiver doente devendo primar pelo seu bem-estar no brasil até o advento da constituição federal de 1988 o serviço público de saúde encontrava-se adstrito aos trabalhadores que possuíam vínculo empregatício os quais pagavam mensalmente contribuição ao instituto nacional de previdência social e obtinham atendimento na rede pública de saúde todavia os brasileiros que não integravam o mercado formal de trabalho o que representava e representa ainda grande parte da população não podiam contribuir para o instituto e por conseqüência ficavam à margem do direito à saúde a constituição brasileira em seu art 6º assim como as constituições de países como a argentina o uruguai portugal espanha itália holanda e frança consagrou expressamente a saúde como direito fundamental da pessoa humana mas que por ser um direito social e portanto um direito fundamental de segunda dimensão depende para a sua efetividade de recursos humanos e materiais o que conduz à necessidade de atuação do poder público para efetivá-lo no sentir de josé afonso da silva3 os denominados direitos sociais dentre os quais o direito à saúde são prestações positivas proporcionadas pelo estado direta ou indiretamente enunciadas em normas constitucionais que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais são portanto direitos que se ligam ao direito de igualdade entretanto deve-se ressalvar que a necessidade de atuação do poder público não pode servir como argumento para a não efetivação do direito à saúde pois tratando-se de um direito fundamental tem aplicabilidade imediata nos termos do seu art 5º parágrafo 1º da carta magna.4 destaca-se que em nossa constituição o direito à saúde não vem somente previsto no art 6º estando também presente no título vii da carta magna nos artigos 196 a 200 e 227 229 e 230 sendo que os cinco primeiros artigos prevêem o dever do estado em assegurar a saúde com a possibilidade de participação de instituições privadas e os três últimos consagram o dever não só do estado mas da família e de toda a sociedade de garanti-lo no brasil como será visto no decorrer do presente artigo há uma forte atuação judicial para afirmação do direito à saúde previsto nos artigos 196 e seguintes da constituição federal que decorreu inicialmente de uma fraca atuação administrativa para a sua efetivação no entanto passados mais de vinte anos da promulgação da constituição federal de 1988 verifica-se que no âmbito administrativo houve diversos avanços no sistema Único de saúde com a implementação de diversas políticas públicas as quais acabam não sendo reconhecidas silva josé afonso curso de direito constitucional positivo 16ª ed são paulo ed malheiros 1999.p.289-90 sarlet ingo wolfgang a eficácia dos direitos fundamentais porto alegre ed livraria do advogado 1998.p.245 3 4 rpge porto alegre v 31 n 67 p 9-23 2010

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12 pelo poder judiciário ao decidir as demandas5 ainda constata-se que a maioria dos magistrados brasileiros entende que o direito à saúde é obrigação somente do estado lato senso É importante observar que por previsão constitucional a competência prevista para legislar sobre proteção e defesa da saúde pertence concorrentemente à união aos estados e aos municípios cf/88 art 24 xii e 30 ii cabendo à união legislar sobre normas gerais art 24 § 1º aos estados suplementar a legislação federal art 24 § 2º e aos municípios legislar sobre os assuntos de interesse local podendo igualmente suplementar a legislação federal e a estadual no que couber art 30 i e ii com relação à competência para administrar o sistema a constituição atribuiu competência comum à união aos estados e aos municípios art 23 ii os três entes que compõem a federação brasileira podem formular e executar políticas de saúde a união os estados e os municípios defendem exaustivamente que a constituição não estabeleceu em nenhum momento a solidariedade acolhida pelos tribunais pátrios não prevendo obrigação solidária entre os entes públicos na prestação do direito à saúde limitando-se a dispor sobre a sua competência comum6 como bem observa luis roberto barroso7 a competência comum não significa que a constituição tenha por propósito que os três entes federados tenham competência irrestrita em relação a todas as questões in verbis como todas as esferas de governo são competentes impõe-se que haja cooperação entre elas tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional cf/88 art 23 parágrafo único a atribuição de competência comum não significa porém que o propósito da constituição seja a superposição entre a atuação dos entes federados como se todos detivessem competência irrestrita em relação a todas as questões isso inevitavelmente acarretaria a ineficiência na prestação dos serviços de saúde com a mobilização de recursos federais estaduais e municipais para realizar as mesmas tarefas após a promulgação da constituição de 1988 foi editada a chamada lei orgânica da saúde lei 8080/90 visando estabelecer a política pública de saúde brasileira a referida lei criou a estrutura e o modelo operacional do sistema Único de saúde sus e constituiu as competências de cada ente público no sistema repetindo em seu art 9º o disposto no artigo 23 ii da constituição federal no que sobre a falta de critérios nas decisões do poder judiciário em matéria de saúde e sobre a total desconsideração da política pública de medicamentos na maioria das suas decisões vide dallari sueli gandolfi marques silvia badim garantia do direito social à assistência farmacêutica no estado de são paulo revista saúde pública 2007 n.411 p.101-7 6 conforme dispõe o art 23 da constituição federal 7 barroso luís roberto da falta de efetividade à judicialização excessiva direito à saúde fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial disponível em http www.lrbarroso.com.br/web/pt/casos/direito acesso em 24 mai 2010 5 rpge porto alegre v 31 n 67 p 9-23 2010

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13 tange à divisão de competências entre os entes públicos para formular e executar políticas públicas de saúde na lei orgânica da saúde foram estabelecidos os princípios que devem nortear o sistema Único de saúde dentre os quais o princípio da universalidade eqüidade e integralidade em termos de organização do sus a lei previu que o sistema deverá ser regido pelos princípios da regionalização da hierarquização e da descentralização com relação aos medicamentos fornecidos pela rede pública não há na constituição de 1988 ou na lei orgânica da saúde definição da distribuição de competências entre a união os estados e os municípios a partir da edição da lei 8.080/90 surgiu no âmbito do sus uma infinidade de portarias e resoluções que regulamentam o seu funcionamento nas mais diversas áreas de atuação a portaria do ministério da saúde 3.916/98 aprovou a política nacional de medicamentos com o objetivo precípuo de garantir a necessária segurança eficácia e qualidade dos medicamentos a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais com esse espírito dentro da política nacional de assistência farmacêutica foi elaborada pelo ministério da saúde através da portaria 2.475/2006 uma relação nacional de medicamentos essenciais ­ rename que é o instrumento norteador das ações de assistência terapêutica do sistema Único de saúde sus a preocupação com a efetivação do direito à saúde e com as críticas à intervenção judicial dita excessiva e de critérios duvidosos motivou em 2009 a audiência pública promovida pela presidente do supremo tribunal federal ministro gilmar mendes na qual foram ouvidos os principais atores em matéria de saúde pública gestores públicos representantes da magistratura da oab do ministério público da defensoria pública da procuradoria-geral dos estados da sociedade médica e da sociedade civil como resultado da referida audiência e em decorrência da compreensão de que a atuação judicial na defesa dos direitos humanos deve ser redimensionada com o estabelecimento de critérios o então presidente do supremo tribunal federal ministro gilmar mendes assim manifestou-se ao relatar a suspensão de tutela antecipada sta nº 1758 após ouvir os depoimentos prestados pelos representantes dos diversos setores envolvidos ficou constatada a necessidade de se redimensionar a questão da judicialização do direito à saúde no brasil ainda como resultado da referida audiência pública o ministério da saúde editou a portaria gm-ms 2.981/09 dispondo sobre a dispensação de medicamentos segundo a qual os medicamentos que integravam o componente de medicamentos de dispensação excepcional passam a integrar agora o componente especializado de assistência farmacêutica e os medicamentos deste componente brasil supremo tribunal federal suspensão de tutela antecipada sta nº 175 ata nº 7 de 17/03/2010 relator ministro gilmar mendes divulgado em 24/03/2010 in dje nº 54 8 rpge porto alegre v 31 n 67 p 9-23 2010

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14 deverão ser autorizados somente para as doenças descritas de acordo com o cidlo constantes no anexo iv da portaria art 14 parágrafo único nos termos da portaria arts 18 e 19 a incorporação inclusão ou substituição de medicamentos ocorrerá mediante os critérios estabelecidos pela comissão de incorporação de tecnologias do ministério da saúde citec/ms conforme ato normativo específico e pactuação na comissão intergestores tripartite cit bem como a incorporação efetiva de um medicamento nos grupos 1 2 e 3 do componente ocorrerá somente após a publicação na versão final do protocolo clínico e diretrizes terapêuticas específico pelo ministério da saúde observadas as pactuações na cit 3 principais crÍticas À judicializaÇÃo da saÚde por certo a audiência pública realizada pelo supremo tribunal federal foi um marco para a aproximação de todos os atores envolvidos nas demandas judiciais que envolvem o direito à saúde na prática constata-se que a existência de a infinidade de atos administrativos federais estaduais e municipais que regulam a política de assistência farmacêutica no brasil conduz muitas vezes à impossibilidade de conhecimento e de compreensão do sistema até mesmo para os seus principais operadores predominando a opacidade do direito ou a não compreensão do direito É importante observar que a principal crítica à atuação judicial para a concessão de medicamentos em casos individuais em que pese pareça ser a solução salvadora é o fato de ser na realidade extremamente prejudicial à população pois a canalização de recursos para situações individualizadas independente do valor a ser destinado e da organização do sistema Único de saúde fere o espírito do art 196 da constituição que é propiciar o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde no sentir de dalmo de abreu dallari9 É preciso ter muito claro entretanto que para a real proteção judicial dos direitos humanos não é suficiente e pelo contrário é perigoso só cumprir as formalidades judiciárias ter uma aparência de proteção judicial que adormece a vigilância e que não é porém mais do que uma ilusão de justiça sobre a opacidade do direito é oportuno citar carlos maría cárcova10 existe pois uma opacidade do jurídico o direito que atua como uma lógica da vida social como um livreto como uma partitura paradoxalmente não é conhecido ou não é compreendido pelos atores em cena estes realizam certos rituais imitam condutas reproduzem certos gestos com pouca ou nenhuma percepção de seus significados e alcances 9 10 dallari dalmo de abreu o poder dos juízes 2ª ed são paulo ed saraiva 2002.p.38 cÁrcova carlos maria a opacidade do direito 1ª ed são paulo ed ltr 1998 rpge porto alegre v 31 n 67 p 9-23 2010

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