p. 1

faculdade integrada de pernambuco ­ facipe curso de direito cristiano dias ferreira descriminalizaÇÃo do aborto em casos de feto inviÁvel uma analogia a casos de violÊncia sexual recife 2011

[close]

p. 2

cristiano dias ferreira descriminalizaÇÃo do aborto em casos de feto inviÁvel uma analogia a casos de violÊncia sexual trabalho de conclusão de curso apresentado à faculdade integrada de pernambuco como requisito parcial para aprovação na disciplina de monografia ii do curso de bacharelado em direito orientador dra ana cristina taunay recife 2011

[close]

p. 3

cristiano dias ferreira descriminalizaÇÃo do aborto em casos de feto inviÁvel uma analogia a casos de violÊncia sexual trabalho de conclusão de curso aprovado com a obtenção da nota xxxxxx pela banca examinadora como requisito indispensável para o recebimento do grau de bacharel em direito no curso de ciências jurídicas da faculdade integrada de pernambuco facipe com linha de pesquisa em direito público aprovado em banca examinadora ana cristina taunay faculdade integrada de pernambuco facipe examinador i faculdade integrada de pernambuco facipe

[close]

p. 4

dedico este trabalho a minha mãe que não mediu esforços para com minha educação ao meu pai in memoriam pelo exemplo de dignidade e caráter aos meus filhos e esposa pela cumplicidade do caminho.

[close]

p. 5

agradecimentos como agradecer de forma objetiva por sentimentos e conquistas que apenas podem ser apreciados no campo da subjetividade primeiramente agradeço ao meu deus a final sem a sua vontade nada seria possível apenas quem acompanha a vida os sonhos e os planos de uma pessoa consegue com exata perfeição de sentimentos e grandeza alcançar a magnitude das conquistas certamente chegar hoje aqui não foi fácil e nunca será a ninguém no entanto a dificuldade do caminho nos propícia a alegria do final da estrada sou grato ao meu deus pela família com a qual fui presenteado com a qual aprendi sobre honra ética lealdade amor e respeito ao próximo a meu pai por sua retidão de caminho e caráter inabalável in memorian a minha mãe por sua doçura ternura e amor a minha esposa por me mostrar dia a dia que vale a pena acreditar no ser humano e que este com amor sempre pode ser alguém melhor aos meus filhos por entenderem as dificuldades de meu caminho e estarem sempre às margens da vida me amparando quando necessário aos meus grandes amigos desta jornada irmãos que a vida me concedeu ana margarete luciana xavier tarcísio rino e cristine serralva como teria sido mais difícil sem eles e certamente menos divertido.

[close]

p. 6

o conceito de justiça possui uma gênese e esta gênese é psicológica não se trata de uma idéia inata nascida com o ser humano ao contrário a idéia de justiça surge de experiências e de antemão é bom que se indique que o conceito de justiça não pode derivar de experiências jurídicas pela simples razão de que a justiça não pressupõe a experiência jurídica mas ao contrário o direito é que pressupõe a idéia de justiça daniel christianini nery

[close]

p. 7

7 resumo diante do tema proposto a descriminalização do aborto em casos de feto inviável uma analogia a casos de violência sexual este estudo teve como objeto as diversas discussões implicações sociais religiosas e jurídicas na sociedade brasileira questões sociais como saúde pública o direito da mulher em dispor do próprio corpo o direito à vida garantias fundamentais e princípios constitucionais como a da dignidade e proporcionalidade foram suscitados neste trabalho monográfico num primeiro momento conceitua-se os tipos de abortos existentes no nosso ordenamento jurídico assim como a tutela do ato abortivo no brasil e sua classificação faz-se um apanhado histórico/legal sobre o assunto ainda uma breve explanação acerca do aborto em casos de violência sexual de forma a permitir entender a precariedade normativa e a total falta de flexibilidade do meio sociocultural para com essa realidade adiante as condições atuais exigidas pelo ordenamento jurídico para a prática do ato abortivo posicionamentos e decisões judiciais a valorização do direito à vida assim como o direito a dignidade da pessoa humana aspectos controversos em relação ao aborto em caso de violência polêmicas e implicações legais diante da legislação e da sociedade discute-se a opção da mulher em levar adiante a gravidez ou não em casos de anencefalia cabendo a ela o poder de decidir sobre a antecipação do parto observa-se a necessidade do judiciário equacionar os direitos em questão à luz do princípio da proporcionalidade palavra-chave aborto dignidade proporcionalidade

[close]

p. 8

8 abstract given the theme the decriminalization of abortion in cases of fetal unfeasible an analogy to sexual violence cases this study had as its object the various discussions social religious and legal in brazilian society social issues as public health women s right to dispose of the body the right to life security and fundamental constitutional principles such as dignity and proportionality have been raised in this monograph at first defines the types of abortions in our existing legal system as well as the supervision of the act of abortion in brazil and its classification it is a historical legal about it even a brief explanation about abortion in cases of sexual violence to allow rules to understand the precariousness and the total lack of flexibility of the socio-cultural environment to that reality further current conditions are required by law to practice the act of abortion attitudes and judgments the appreciation of the right to life as well as the right to human dignity controversial aspects in relation to abortion in cases of violence controversy and legal implications before the law and society it discusses the option of carrying out the woman in pregnancy or not in cases of anencephaly leaving her the power to decide on the earlier delivery there is a need to equate the rights of the judiciary in question under the principle of proportionality keyword abortion dignity proportionality.

[close]

p. 9

9 sumÁrio introduÇÃo 10 1 aborto 11 1.1 conceito do aborto 11 1.2 classificação 13 1.3 história da civilização e o aborto 13 1.4 o aborto no brasil 16 2 a tutela do aborto no brasil 23 2.1 condições exigidas pelo poder judiciário par concessão do aborto 24 2.2 a atual previsão legal acerca do aborto 28 2.3 medidas judiciais em defesa do nascituro 29 2.4 posicionamento favorável ao aborto 30 2.5 a laicidade do brasil como estado democrático de direito 31 3 a possibilidade de colisÃo de direitos fundamentais no caso do aborto 33 3.1 dos princípios fundamentais 33 3.2 do direito à vida 35 3.3 da dignidade da pessoa humana 38 3.4 do conflito principiológico dignidade humana versus inviolabilidade do direito à vida 40 3.5 analogia aborto resultante de estupro 42 4 o principÍo da proporcionalidade e sua aplicabilidade aos casos de aborto de feto inviÁvel 45 4.1 o princípio da proporcionalidade 45 4.2 a finalidade do princípio da proporcionalidade 45 4.3 a operacionalização do princípio da proporcionalidade e sua aplicação direta ao caso concreto deste estudo 46 4.5 a autonomia reprodutiva da mulher 47 consideraÇÕes finais 51 referencias bibliograficas 53

[close]

p. 10

10 introduÇÃo a interrupção da gravidez do feto anencefálico e a que seja fruto da violência sexual envolvem aspectos de alta indagação com discussões relacionadas na área da ética da moral da medicina do direito da religião e da filosofia para a medicina a mulher poderia recusar a maternidade haja vista que no período gestacional o feto é considerado parte das entranhas maternas em nosso código penal a conduta de interromper a gestação aparece desde a concepção até o início do parto momento em que se rompe a membrana amniótica tipificando o gesto como crime de aborto no entanto é importante salientar que a gravidez quando normal não sendo interrompida na gravidez molar não é configurada como um aborto diante disso questiona-se a legalização do aborto caso o feto seja inviável em casos de violência sexual É interessante notar que inicialmente buscaremos fontes que puna o aborto pautando o fato da escolha o código penal brasileiro de 1940 tipifica o delito de aborto apenas em causas excludentes da antijuridicidade ou seja o aborto será realizado no caso para salvar a vida da gestante e os casos onde a gravidez é resultante de estupro o aborto será objeto de análise no primeiro capítulo a evolução a tutela no ordenamento pátrio assim como os aspectos gerais acerca do aborto no segundo capítulo se fará uma abordagem sobre os conflitos dos direitos fundamentais que se relacionam com a problemática da permissibilidade do aborto de fetos inviáveis onde o direito a vida se contrapõe ao direito à autonomia da gestante e ainda sua dignidade o princípio da proporcionalidade assim como o direito de opção da mulher em prosseguir com a gravidez até o fim ou não será estudado detalhadamente no terceiro capítulo abordando os aspectos fundamentais deste princípio sua classificação e julgados jurisprudenciais que envolvem o conflito por fim a operacionalização da proporcionalidade constitucional e sua aplicabilidade direta aos casos em discussão.

[close]

p. 11

11 1 aborto 1.1 conceito de aborto É latina a origem etimológica da palavra aborto decompondo-se em ab privação e ortus nascimento literalmente podendo ser definida a sua prática como cessação da gestação e consequente óbito do ser gerado conforme preceitua fernando capez entende-se por aborto a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção consiste na eliminação da vida intra-uterina 1 no entanto para os doutrinadores da área jurídica na se faz necessária à expulsão do resultado da concepção importante é ser a gravidez impedida de prosseguir o curso normal em qualquer fase É indiferente ser considerado como ovo embrião ou feto ou reabsorvido dissolvido ou mumificado no útero dois são os elementos básicos para a conceituação jurídica doutrinária do aborto a retirada prematura do feto do ventre materno tendo como consequência a sua morte em um primeiro momento o aborto podia ser visto de duas formas era considerado um assunto exclusivamente familiar com algumas repercussões apenas no direito privado ou um ato criminoso e passível de punição penal conforme a bíblia sagrada cristã2 o direito penal hebreu considerava o ato voluntário de abortar um crime punível com pena de morte sendo permitido apenas para resguardar a vida da genitora no oriente médio e na grécia antiga assim como os romanos os gregos consideravam o feto como parte das vísceras da mãe cabendo a esta a decisão sobre a continuidade da gravidez em roma a lei das xii tábuas e as leis da república não cuidavam do aborto pois consideravam o produto da concepção como parte do corpo da gestante e não como ser autônomo de modo que a mulher que abortava nada mais fazia que dispor do próprio corpo3 em tempos posteriores a prática do aborto passou a ser considerado uma supressão ao direito do marido à prole sendo a sua prática castigada 1 capez fernando curso de direito penal parte especial v.2.4 ed são paulo saraiva 2004 p 108 2 bÍblia sagrada livro de Êxodo capítulo 21 versículos 22 e 23 3 moisÉs elaine christine dantas [et al aspectos éticos e legais do aborto no brasil ribeirão preto são paulo funpec editora 2005 p 15.

[close]

p. 12

12 a prática do aborto é punida penalmente no brasil por ser considerada uma espécie de homicídio sendo excluída da punibilidade legal apenas duas hipóteses elencadas no artigo 128 do código penal brasileiro4 quais sejam o aborto necessário se não há outro meio de salvar a vida da gestante e o aborto emocional ou ético em caso de gravidez resultante de estupro foi então com o cristianismo que o aborto passou a ser efetivamente reprovado no meio social tendo os imperadores adriano constantino e teodósio reformado o direito e assimilado o aborto criminoso ao homicídio É certo que em se tratando de aborto a igreja sempre influenciou com os seus ensinamentos na criminalização do mesmo fato este que perdura até os dias atuais para a igreja católica o ser humano deve ser respeitado e tratado como pessoa desde a sua concepção e por isso desde aquele mesmo momento devem ser-lhe reconhecidos os direitos da pessoa entre os quais antes de tudo o direito inviolável a vida deve-se condenar qualquer favorecimento para a conexão entre diagnóstico pré-natal e aborto ou ainda que se induza as gestantes a se submeterem ao diagnóstico pré-natal planejado com a finalidade de eliminar os fetos atingidos por má formação ou doenças hereditárias 5 frisa-se ainda no contexto religioso a defesa pela vida esta como bem suprema a ser preservado e condenando desta maneira os diagnósticos médicos uma vez que são tidos como sombrios e desesperançosos eliminando qualquer expectativa de vida entretanto a igreja desconsidera desde já o sofrimento da mãe e ainda critica a possibilidade da mulher fazer uso da ciência moderna que lhe serviria de instrumento garantidor de sua saúde e porque não dizer da própria vida a lei humana é feita para multidão dos homens composta na sua maior parte de homens de virtude imperfeita por isso ela não proíbe todos os vícios de que os virtuosos abstêm mas só os mais graves dos quais é possível à maior parte da multidão abster-se e principalmente os que causam danos a outrem ou aqueles sem cuja proibição à sociedade humana não o substitui assim a lei humana proíbe o homicídio o furto e atos semelhantes6 a igreja impõe aos homens seus princípios e seus dogmas de forma absoluta e incontestável entretanto existem situações como no caso em tela que não se pode 4 brasil código penal brasileiro decreto-lei nº 2.848 promulgado em 7/12/1940 disponível em

[close]

p. 13

13 chamar de homicida àquela mulher que por decisão íntima optou pela antecipação do parto por se tratar de um feto inviável 1.2 classificação o aborto conforme classificação do conselho federal de medicina se divide nas quatro formas seguintes interrupção eugênica da gestação ieg são os casos de aborto ocorridos em nome de práticas eugênicas isto é situações em que se interrompe a gestação por valores racistas sexistas éticos etc comumente sugere-se o praticado pela medicina nazista como exemplo de ieg quando mulheres foram obrigadas a abortar por serem judias ciganas ou negras regra geral a ieg processa-se contra a vontade da gestante sendo esta obrigada a abortar interrupção terapêutica da gestação itg são os casos ocorridos em nome da saúde materna isto é situações em que se interrompe a gestação para salvar a vida da gestante hoje em dia em face do avanço científico e tecnológico ocorrido na medicina os casos de itg são cada vez em menor número sendo raras as situações terapêuticas que exigem tal procedimento interrupção voluntária da gestação ivg refere-se à autonomia reprodutiva da gestante ou do casal isto é situações em que se interrompe a gestação porque a mulher ou o casal não mais deseja a gravidez seja ela fruto de um estupro ou de uma relação consensual muitas vezes as legislações que permitem a ivg impõem limites gestacionais à prática interrupção seletiva da gestação isg são os casos de aborto ocorridos em nome de anomalias fetais isto é situações em que se interrompe a gestação pelas constatações de lesões fetais em geral os casos que justificam as solicitações de isg são de patologias incompatíveis com a vida extra-uterina sendo o exemplo clássico da anencefalia7 dentro da perspectiva clínica o aborto é classificado nos parâmetros obstétricos a fim de denominar a causa do pedido e a necessidade do ato abortivo uma vez que são várias as motivações que levam a gestante a tomar uma decisão tão conflitante 1.3 a história da civilização e o aborto a prática do aborto parece ser tão antiga quanto à humanidade as mulheres nunca deixaram de realizá-lo apesar das sanções controles legislações e intimidações entre os motivos que levam a mulher a procurá-lo podem ser enumerados vários tais como ordem econômica social sentimental planejamento entre outros 7 diniz débora almeida marcos de bioética e aborto in costa sérgio ibiapina ferreira garrafa volnei oselka gabriel coord iniciação à bioética brasília conselho federal de medicina 1988 p 126.

[close]

p. 14

14 sabe-se que a raça humana em qualquer época ou lugar geográfico manifestou sempre o desejo de regular sua própria fecundidade o que torna o aborto uma prática atávica espontânea pois corresponde a um desejo natural de não querer ou não poder levar a termo uma gravidez as propostas de planejamento familiar não incluem o aborto provocado entre suas metas por motivos éticos o recurso ao aborto como diz hélio gomes é o resultado direto de falhas anticoncepcionais8 logo há uma relação direta entre a prática de aborto e o verdadeiro planejamento familiar ocorre mais aborto onde não tem um planejamento satisfatório como é o caso do brasil África países de terceiro mundo estudiosos discutem qual seria a mais antiga civilização uns encontram argumentos de que foi a mesopotâmia o berço da primeira civilização outros de que foi o vale do nilo localizado aí a civilização egípcia e é aí que surge o primeiro código de lei segundo a história só por volta de 2100 1000 a.c no império do egito é que encontramos um sistema de leis denominado código de dungi sobreviveram alguns fragmentos de sua forma original que serviam de inspiração ao rei babilônico hamurabi em 1790 a.c mas nessas civilizações não existe nenhuma informação histórica de aceitação ou rejeição à prática de aborto encontramos pela primeira vez o aborto punido na história dos hebreus narrada no livro de Êxodo no capítulo 21 versículo 22 que diz o seguinte se alguns homens planejarem e ferirem uma mulher grávida ou forem causas do aborto porém se não houver morte certamente será multado conforme aos que lhe impuser o marido da mulher e a pagará diante dos juízes 9 o código persa enfatizava uma conceituação quase perfeita de co-autoria considerando igualmente responsáveis autores e cúmplices como se verifica nas legislações mais modernas eis o texto art 41 ­ se ela declara que a criança é desse homem art 42 ­ se este lhe diz manda ir consultar uma velha art 43 ­ se a mulher manda consultar e procura uma velha art 44 ­ se essa velha traz venenos ou remédios próprios para matar o germe ou expulsar ou plantas capazes de fazer abortar art 45 ­ e se disser a mulher desembaraça-te dessa criança art 46 ­ e se a mulher se desembaraça da criança 8 gomes hélio atualizado por dr hygino hercules medicina legal 33 ed rio de janeiro freitas bastos 2004 p.410 9 bíblia mensagens de deus edições loyola

[close]

p. 15

15 art 47 ­ o homem a mulher e a velha são igualmente culpados por esse crime na grécia era corrente a provocação do aborto para se punir fazia-se necessário provar na fase do processo que o feto no momento da expulsão era ser humano a teoria da animation fetus serviu de embasamento a hipócrates para defender que a expulsão do feto do ventre materno poderia ser provocada licitamente por ser ele matéria inerente 10 isso quer dizer que entre eles o aborto voluntário era frequente não o considerava crime punível quando a gravidez tivesse avançado o bastante para que se presumisse a vida intra-uterina as mosaicas puniam o aborto com pena de multa arbitrada em favor do marido tal multa era definida pelo próprio marido ou por juízes e paga por toda pessoa cujo comportamento violento determinasse o aborto de uma mulher grávida porém se tal violência levasse tanto a morte da mãe como do filho o culpado incorria em pena capital os romanos trataram o aborto de forma diversa durante o passar dos anos houve tempo em que ele era praticado livremente pois consideravam o filho intra-uterino como parte integrante da mulher que podia dessa maneira dispor absolutamente dele com o advento do cristianismo surgiu a não aceitação ao aborto eles faziam distinção entre o feto animado e o feto inanimado alguns diziam que a alma só se une ao corpo no momento do nascimento quando o ser respira pela primeira vez outros que esse momento só acontecia quarenta dias após a concepção e outros diziam que ocorreria no momento em que se produzissem os primeiros movimentos intra-uterino os filósofos do século xviii ficaram contra a severidade excessiva com que se punia o aborto exigindo que a pena de morte não fosse mais aplicada nestes casos É por conta disso que o código penal de 1791 abolindo as determinações anteriores declarou que seria punido com 20 anos quem fosse culpado e nenhuma pena foi cominada à mulher que consentia em se fazer abortar mais de um século depois é que este artigo foi alterado e passou a punir quem praticasse o aborto com ou sem consentimento da gestante 10 gomes hélio atualizado por dr hygino hercules medicina legal 33 ed rio de janeiro freitas bastos 2004 p.410

[close]