Fallo Consejo para la Transparencia

 

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entidad pública subsecretaría de pesca decisiÓn amparo rol c1036-11 requirente alex muñoz wilson en representación de oceana inc ingreso consejo 19.09.2011 en sesión ordinaria nº 305 del consejo directivo celebrada el 23 de diciembre de 2011 con arreglo a las disposiciones de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la administración del estado en adelante ley de transparencia aprobada por el artículo primero de la ley nº 20.285 de 2008 el consejo para la transparencia en adelante indistintamente el consejo ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol c1036-11 vistos los artículos 5º inc 2º 8º y 19 nº 12 de la constitución política de la república las disposiciones aplicables de las leyes nº 20.285 y nº 19.880 lo previsto en el d.f.l nº 119.653 del ministerio secretaria general de la presidencia que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la ley nº 18.575 en el decreto n° 430 de 1991 del ministerio de economía fomento y reconstrucción que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la ley nº 18.892 de 1989 y sus modificaciones ley general de pesca y acuicultura en el decreto n° 461 de 1995 del ministerio de economía fomento y reconstrucción que establece requisitos que deben cumplir las solicitudes sobre pesca de investigación en las instrucciones generales n° 4 7 y 9 de este consejo y los d.s nº 13/2009 y nº 20/2009 ambos del ministerio secretaría general de la presidencia que aprueban respectivamente el reglamento del artículo primero de la ley nº 20.285 en adelante el reglamento y los estatutos de funcionamiento del consejo para la transparencia teniendo presente 1 solicitud de acceso don alex muñoz wilson en representación de oceana inc el 4 de julio de 2011 solicitó a la subsecretaría de pesca en adelante e indistintamente la subsecretaría ­por medio de su sistema electrónico de gestión de solicitudes­ que le otorgara copia de la siguiente información a solicitudes de pesca de investigación ingresadas por la universidad del mar durante los años 2010 y 2011 así como de la documentación acompañada como respaldo a cada una de dichas solicitudes morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 1

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b documentación interna de tramitación de las solicitudes en la subsecretaría incluyendo en particular el proceso consultivo y las respuestas de otras reparticiones estatales tales como gobernaciones armada de chile y otras 2 respuesta la subsecretaría de pesca por medio de correo electrónico de 26 de julio de 2011 dio respuesta a la solicitud de la requirente informando lo siguiente a la universidad del mar solicitó autorización para efectuar pesca de investigación en sardina austral xi región pero posteriormente la dejó sin efecto según consta memorándum técnico p.inv n°286/2011 con posterioridad efectuó dos solicitudes de autorización de pesca de investigación sobre sardina austral xi región una para embarcaciones menores ­esto es aquellas naves cuya eslora es hasta 12 metros­ y la otra para embarcaciones medias y mayores ­esto es naves cuya eslora es mayor a 12 metros y hasta 18 metros­ las que fueron autorizadas por medio de las resoluciones exentas n° 150 de 14 de enero de 2011 y n° 1808 de 6 de julio del mismo año respectivamente al respecto remitió copia de los documentos mencionados el mismo correo electrónico agrega que existe una cuarta solicitud correspondiente a pesca exploratoria de atunes con naves de bandera japonesa la que se encuentra en análisis pendiente de resolución motivo por el cual sólo entrega una breve reseña de dicha presentación indicando que ella se trata de una solicitud de pesca de investigación presentada por la universidad en colaboración con japan tuna fisheries cooperative y marine fisheries research and development center de japón ex jamarc que considera la operación de cuatro naves palangreras japonesas operación que es parte de una exploración de mayor escala que está realizando el ex jamarc en el océano pacífico agregando que «[i]nicialmente la solicitud consideraba explorar el borde oeste exterior de la zee de isla de pascua y de salas y gómez por fuera del parque marino motu motiro hiva iniciativa que fue desistida en consecuencia la zona de exploración para los efectos de esta pesca de investigación se desarrollaría en la zona económica exclusiva de las islas oceánicas de san félix y san ambrosio y las aguas internacionales del océano pacífico sudeste las naves tendrían observadores científicos chilenos a bordo en todas las mareas realizadas durante la pesca de investigación tendrán posicionador satelital monitoreado por la autoridad marítima chilena de acuerdo con la norma nacional y deberán cumplir con las disposiciones pesqueras y de investigación que la subsecretaría de pesca establezca para efectos de operativos recalarían en el puerto de arica no estarían autorizadas para desembarcar pesca y sólo podrían hacer trasbordo» b asimismo por medio de la carta ddcp n° 1287 de 9 de agosto de 2011 el sr jefe de gabinete del subsecretario de pesca complementó la información entregada remitiendo copia de la solicitud de autorización de la universidad del mar que se encuentra en trámite su carta de reprogramación y el informe prospección de atunes en la zee de las islas oceánicas chilenas y aguas adyacentes 3 amparo don alex muñoz wilson en representación de oceana inc el 19 de agosto de 2011 dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la subsecretaría de pesca fundado en que la información entregada por dicho órgano es incompleta asimismo señala en resumen lo siguiente morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 2

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a frente al cumplimiento parcial de la subsecretaría de pesca ­en la respuesta enviada por correo electrónico del 26 de julio de 2011­ esta requirente se comunicó telefónicamente con la encargada de la oirs de dicho servicio y le hizo ver que la reseña proporcionada sobre la solicitud de pesca exploratoria de atunes con naves de bandera japonesa no eximía a dicho órgano de su obligación constitucional y legal de otorgarle acceso completo al expediente de concesión respectivo ya que al contestar la solicitud de información ni siquiera invocó una causal de secreto o reserva que le permitiera rechazar en ese punto dicho requerimiento la subsecretaría de pesca por medio de la carta ddcp n° 1.287 de 9 de agosto de 2011 complementó la primera respuesta dada acompañando nuevos antecedentes respecto de la concesión en trámite ­en particular las cartas ingresadas por la universidad bajo el ingreso ci 1530/2011 la carta de reprogramación y el informe prospección de atunes en la zee de las islas oceánicas chilenas y aguas adyacentes ­ sin embargo entre ellos no se encontraba el convenio de trabajo conjunto celebrado entre japan tuna fisheries cooperative association y la universidad del mar situación que el requirente representó a la subsecretaría por medio de correo electrónico de 11 de agosto recién pasado conforme a lo dispuesto en el decreto n° 461 de 31 de julio de 1995 que establece requisitos que deben cumplir las solicitudes sobre pesca de investigación uno de los documentos que para el caso de naves extranjeras debe acompañarse a cualquier solicitud de este tipo es el «[c]ontrato con armadores nacionales o con organismos públicos o privados chilenos de conformidad con el artículo 102 de la ley» y de hecho la universidad del mar indica en su solicitud que acompaña el antedicho contrato de lo cual se concluye que el documento en cuestión existe es información pública y no ha sido entregada a la requirente el órgano requerido informó telefónicamente que la publicidad comunicación o conocimiento del contrato a que se refiere el punto anterior podría afectar los derechos de terceros razón por la cual tratarían el asunto como una nueva solicitud de información notificando a las partes involucradas para saber si se oponen o no a la entrega de dicha información lo que de ser cierto implicaría que el órgano ha creado un nuevo plazo distinto al establecido en la ley de transparencia para que los eventuales afectados por la información contenida en el documento requerido se opongan a su entrega la respuesta dada por el órgano requerido no invoca ninguna causal de secreto o reserva que sustente su negativa a entregar antecedentes relativos a la solicitud que se encuentra en análisis para poder ser resuelta lo que constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo 16 inciso tercero de la ley de transparencia que sin perjuicio de lo expuesto si se considerara que el órgano negó la información en comento en virtud de la causal de secreto o reserva del artículo 21 n° 1 letra c de la ley de transparencia el servicio debió haber señalado las razones de supuesta afectación al debido cumplimiento de sus funciones de hecho el consejo ha señalado respecto de dicha causal de reserva que no sólo se requiere comprobar que un procedimiento destinado a la adopción de una morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 3 b c d e f

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medida política o resolución se encuentre en actual tramitación sin que ésta se haya adoptado sino que además la divulgación de la información requerida afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido agregando que la carga de la prueba respecto de dichos hechos recae precisamente en el órgano que invoca la causal 4 descargos u observaciones del organismo el consejo directivo de este consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo al sr subsecretario de pesca mediante oficio n° 2.157 de 26 de agosto de 2011 quien evacuó el traslado conferido por medio del ordinario n° 2.334 de 13 de septiembre de 2011 el cual ingresó a este consejo el día 14 del mismo mes y año formulando los siguientes descargos u observaciones a realiza una reseña de la solicitud que ha dado origen al presente procedimiento y de la respuesta dada a dicho requerimiento tanto por el correo electrónico de 26 de julio como por la carta ddcp n° 1.287 de 9 de agosto sostiene que al momento de resolver la entrega de los documentos adjuntos a la carta ddcp n° 1.287 se procedió a disociar la información requerida tachando aquellos datos sensibles contenidos en los antecedentes requeridos como por ejemplo los datos que permitirían individualizar a profesionales cuyos currículum se acompañaban a la solicitud de autorización de pesca de investigación o aquellos contratos celebrados entre el solicitante y terceros de carácter evidentemente comercial o estratégico lo que permitió entregar a oceana inc los antecedentes substanciales de la solicitud de la universidad del mar como son las copias de las cartas y los términos técnicos del proyecto denominado prospección de atunes en la zee de las islas oceánicas chilenas y aguas adyacentes cuya solicitud de autorización corresponde al ingreso ci subpesca n°1.530 de 2011 atendido que el empleo del proceso de divisibilidad señalado previamente impediría que la entrega de los documentos requeridos afectara los derechos de terceros la subsecretaría desestimó aplicar el procedimiento de oposición de terceros contemplado en el artículo 20 de la ley de transparencia asimismo hace presente que parte de la información solicitada se encontraba en idioma japonés y que uno de los terceros involucrados es japan tuna fisheries cooperative association con domicilio en japón don juan gonzález sepúlveda ­abogado de la requirente­ el 11 de agosto de 2011 por medio de correo electrónico solicitó a la subsecretaría de pesca que en el evento de existir le otorgara el convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar el cual habría sido adjuntado en la solicitud de dicha universidad al respecto señala que al constar que dicho documento obraba en su poder y que su conocimiento comunicación o publicidad podría afectar los derechos de terceros se estimó necesario aplicar el procedimiento de oposición contemplado en el artículo 20 de la ley de transparencia razón por la cual por medio de la ddcp n° 1.306 de 12 de agosto de 2011 se comunicó al sr luciano rodríguez ­coordinador del centro innova mar de la universidad del mar­ la existencia de esta solicitud y el derecho que le asistía para oponerse a la entrega de la misma b c d morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 4

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e el citado coordinador del centro innova mar por medio de la carta ci subpesca n° 10.065 de 16 de agosto de 2011 ejerció su derecho de oposición manifestando la negativa de entregar el documento convenio de contrato conjunto presentado por su institución como antecedente para la pesca de investigación solicitada en colaboración con japan tuna fisheries cooperative y jamarc de japón precisando que dicha oposición se refiere respecto de cualquier solicitante ya que corresponde a información de carácter reservado como contrato entre privados por la razón expuesta precedentemente y en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de la ley de transparencia la subsecretaría se encuentra impedida de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados salvo resolución del consejo de la transparencia situación que fue debidamente comunicada al sr gonzález sepúlveda mediante carta ddcp n° 13.7425 de agosto de 2011 de esta forma el presente amparo se sustenta en un supuesto fáctico totalmente errado ya que la subsecretaría por una parte nunca ha denegado la información solicitada y por otra informó que se encontraba impedida de entregar el documento específicamente solicitado con fecha 11 de agosto de 2011 por cuanto un tercero había ejercido su derecho de oposición respecto a la entrega del documento convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar por último señala que la universidad del mar comunicó a la subsecretaría mediante carta ci subpesca n° 11.059 de 7 de septiembre de 2011 su decisión de desistirse de la solicitud de pesca de investigación ingreso supecsa n° 1.530 de 2011 solicitando además la devolución de la carpeta con todos los documentos entregados a esta subsecretaría agregando que «[a]tendida la naturaleza de la solicitud y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 y 42 de la ley 19.880 esta subsecretaria procedió a a acoger el desistimiento antes señalado y b acoger la solicitud de la universidad del mar de devolución de todos los documentos entregados a esta subsecretaría en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 letra a de la ley 19.880» f g h 5 descargos u observaciones del tercero involucrado el consejo directivo de este consejo por medio del oficio n° 2.156 de 26 de agosto de 2011 trasladó el presente amparo al sr rector de la universidad del mar al respecto el rector s de dicha casa de estudios por medio de presentación de 8 de septiembre de 2011 evacuó el traslado conferido formulando los siguientes descargos u observaciones a sólo por medio del oficio enviado por el consejo para la transparencia se ha comunicado al rector y por su intermedio al presidente de la corporación de la universidad del mar del interés de oceana inc entidad extranjera por contar con documentación de carácter privado como es el convenio suscrito entre la universidad y la japan tuna fishieries cooperative association agregando que «[e]s atendible reflexionar acerca del precedente que pudiere tener la entrega a terceros extranjeros de una documentación privada con contenido estratégico lo que evitó la subsecretaría al excluirlo del requerimiento» la oposición a la entrega del convenio se funda en que el procedimiento administrativo en el que obra dicho antecedente no ha culminado es decir aún no morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 5 b

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se dicta resolución aprobatoria ni denegatoria de la solicitud que le dio origen y menos aún se ha detectado si existe o no documentación fundante que deba adjuntarse o si debe o no concurrirse a otra sede administrativa por sus características por lo que sería un error entregar a terceros antecedentes que pudieren no ser definitivos c sin perjuicio de lo anterior afirma que el presente reclamo no es en contra de la universidad y que le parece correcto denegar esta documentación por tratarse de documentos entre privados que provisoriamente se encuentran en la subsecretaría a la espera de la aprobación requerimiento de mayores antecedentes modificaciones de los mismos rechazo de la solicitud u otra acción legal 6 tengase presente de la requirente la requirente por medio de presentación efectuada ante este consejo el 31 de agosto de 2011 hace presente lo siguiente a el 25 de agosto recién pasado esto es una vez deducido el amparo que ha dado origen al presente procedimiento oceana inc recibió una carta de la subsecretaría de pesca en la que se informa que en lo que respecta a la solicitud de la copia del convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar y a partir del correo electrónico del 11 de agosto aludido en el amparo se le dio el tratamiento de una nueva solicitud de acceso a la información ­distinta de aquella presentada por esta requirente el 4 de julio de 2011­ razón por la cual se notificó al tercero involucrado esto es la universidad del mar solicitando que manifestara si autorizaba o no la entrega de dicha información asimismo informó que mediante carta de 16 de agosto dicha universidad se opuso a la develación de información argumentando su supuesto carácter reservado por ser un contrato entre privados argumento que recogió la subsecretaría para denegar la entrega la petición de entrega del convenio en comento nunca debió ser considerado como una solicitud separada de la que trata el presente amparo ya que por una parte el convenio es parte integrante de la solicitud de concesión de pesca de investigación en cuestión y por lo mismo se encontraba dentro del marco de la solicitud original de acceso planteada el 4 de julio de 2011 y por otra la supuesta solicitud de fecha 11 de agosto a que hace referencia la subsecretaría es en realidad una comunicación que se plantea como reacción a la segunda entrega de información por parte de la subsecretaría y con el objeto de facilitar el complemento de la información faltante sin tener que verse obligados a recurrir de amparo ante vuestro consejo la subsecretaría de pesca al dar curso a la tramitación de la solicitud de 4 de julio jamás procedió a notificar al tercero para que manifestara si se opondría o no a la entrega de información por el contrario fue dicho órgano el que se opuso originariamente a la entrega de información indicando que la última de las solicitudes de pesca de investigación formuladas por la universidad del mar se encontraba en trámite razón por la cual en definitiva precluyó la oportunidad para alegar afectación de terceros como base de reserva para el caso del convenio entre la universidad del mar y japan tuna fisheries cooperative association b c morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 6

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d la subsecretaria de pesca ha generado artificiosamente una nueva solicitud de acceso a información y ha empleado el procedimiento de oposición establecido en el artículo 20 de la ley de transparencia lo que permitió que la universidad del mar se opusiera a la entrega del convenio en cuestión lo que ha servido como un nuevo argumento para negar a esta requirente el acceso a la información solicitada razón por la cual no cabe sino que rechazar estos excesos procedimentales de la subsecretaría de pesca y resolver la solicitud de acceso al convenio antes citado mediante la resolución de la presente causa de amparo sin consideración al nuevo proceso abierto por la misma entidad y considerando 1 que en primer término el presente amparo debe entenderse deducido únicamente respecto del convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar en adelante e indistintamente el convenio de trabajo ello pues la requirente centra su amparo en no habérsele entregado éste lo mismo que en su presentación de 31 de agosto de 2011 en tanto que los descargos formulados tanto por la subsecretaría de pesca como por la universidad del mar justifican porque no procedería entregar este documento que oceana inc en la solicitud que ha dado origen al presente amparo requirió a la subsecretaría de pesca que le otorgara copia entre otras cosas de la documentación acompañada por la universidad del mar como respaldo a cada una de sus solicitudes de investigación ingresadas durante los años 2010 y 2011 debiendo considerarse entre ellas la solicitud de pesca exploratoria de atunes pues bien la universidad del mar debía acompañar a esta última solicitud por mandato legal y reglamentario1 el contrato suscrito entre la empresa japonesa japan tuna fisheries cooperative association y armadores nacionales u organismos públicos o privados chilenos en consecuencia el convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar está comprendido en la solicitud que origina este amparo que conforme a lo expuesto tanto por la requirente como por el órgano requerido don juan gonzález sepúlveda abogado de oceana inc por medio de correo electrónico enviado el 11 de agosto de 2011 a la encargada de la oirs de la subsecretaría de pesca plantea a ésta que el convenio de trabajo conjunto entre japan tuna fisheries cooperative association y la universidad del mar estaba comprendido en la mencionada solicitud de información y no había sido entregado a oceana inc razón 2 3 1 conforme al inciso 3° del artículo 8° del d.s n° 461/1995 minecon que establece los requisitos que deben cumplir las solicitudes sobre pesca de investigación si se solicita autorización para efectuar pesca de investigación con naves industriales o artesanales extranjeras «[e]l solicitante deberá además acompañar contrato con armadores nacionales o con organismos públicos o privados chilenos de conformidad con el artículo 102 de la ley» en igual sentido el inciso 3° del artículo 102 de la ley general de pesca y acuicultura establece que «[s]e podrá autorizar la operación de naves extranjeras para los efectos de la pesca de investigación supeditada a la celebración de un contrato con armadores nacionales u organismos públicos o privados chilenos» morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 7

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por la cual debía remitírsele dado que la propia subsecretaría califica al sr gonzález sepúlveda como abogado de la requirente y no impugna su carácter de apoderado debe entenderse que el correo electrónico en comento es simplemente una clarificación o precisión de la solicitud original y no una solicitud distinta razón por la cual no resulta pertinente haberle dado la tramitación de una nueva solicitud de información como hizo la subsecretaría de pesca 4 que en cuanto a la procedencia o no de entregar a ocena inc una copia del convenio de trabajo objeto de este amparo debe tenerse presente que el inciso segundo del artículo 5° de la ley de transparencia establece como regla general que es pública toda la información que obre en poder de los órganos de la administración salvo que concurra alguna causal legal de secreto o reserva lo que es reiterado por los literales a y c del artículo 11 del mismo cuerpo legal que consagran los principios de relevancia y de apertura o transparencia respectivamente que la subsecretaría de pesca al responder la solicitud de oceana inc realiza una breve reseña del contenido de la solicitud de autorización presentada por la universidad del mar para efectuar pesca exploratoria de atunes con naves de bandera japonesa negando luego el acceso a ésta y a su documentación de respaldo sin invocar ninguna causal de secreto o reserva que la subsecretaría de pesca al evacuar sus descargos manifestó que el convenio entre japan tuna fisheries cooperative association y la universidad del mar podría contener información que pueda afectar los derechos de terceros sin embargo dicho órgano no comunicó oportunamente a la o las personas que estimaba potencialmente afectadas la facultad que tenían de oponerse a la entrega de los documentos solicitados conforme exige el artículo 20 de la ley de transparencia en cambio consta que la subsecretaría comunicó extemporáneamente dicha solicitud al coordinador del centro innova mar de la universidad del mar respecto de quien no se acreditó que poseyera facultad alguna para representar a dicha casa de estudios por lo mismo este consejo confirió traslado del presente amparo al rector de la universidad quien al evacuar dicho traslado señaló que sólo con ocasión del oficio remitido por este consejo tomó conocimiento del interés de la requirente por acceder a la información relativa a la solicitud de autorización para realizar pesca investigativa de atunes en la zee de las islas oceánicas chilenas y aguas adyacentes que por lo expuesto precedentemente la oposición formulada por el coordinador del centro innova mar a la entrega del convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar pese a haberse formulado por escrito y dentro del plazo establecido por el artículo 20 de la ley de transparencia deberá ser desestimada a mayor abundamiento cabe hacer presente que dicha presentación no indica ningún derecho que podría verse afectado por la entrega del citado convenio ni la forma en que se produciría dicha afectación que sin perjuicio de lo anterior la universidad del mar por intermedio de su rector al evacuar el traslado conferido en esta sede sostuvo que aunque el presente amparo no se hubiere deducido en su contra manifestaba su oposición a la entrega del convenio ya que el procedimiento en que este se había presentado aún no culminaba agregando que se trata de documentos entre privados con contenido estratégico que provisoriamente están en poder de la subsecretaría a la espera de la resolución de la solicitud de autorización respectiva morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 8 5 6 7 8

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9 que atendido que el artículo 33 letra j de la ley de transparencia establece como función y atribución de este consejo «[v]elar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado» se hace necesario determinar si respecto del convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar concurre o no alguna causal de secreto o reserva 10 que como se señaló en el considerando 2° de esta decisión la universidad del mar se encontraba obligada a acompañar a su solicitud de autorización para efectuar pesca exploratoria de atunes con naves extranjeras el convenio tantas veces citado con lo que éste se constituye necesariamente en un antecedente sustento o complemento de la resolución que resuelva este trámite así pese a ser un instrumento suscrito entre privados tiene en principio el carácter de información pública salvo que concurra a su respecto alguna causal de secreto o reserva prevista en la ley 11 que la respuesta dada por la subsecretaría de pesca a oceana inc señala que la solicitud de autorización presentada por la universidad del mar para efectuar una pesca exploratoria de atunes con naves de bandera japonesa se encuentra en análisis pendiente de resolución lo que hace presumir que dicho órgano pretendió invocar la causal de secreto o reserva del artículo 21 n° 1 letra b de la ley de transparencia esto es que la publicidad comunicación o conocimiento de dicha solicitud así como de los antecedentes adjuntos a la misma afecta el debido cumplimiento de las funciones de la subsecretaría debido a que ellos constituyen antecedentes previos a la adopción de una resolución medida o política sin embargo la entidad reclamada no señaló la forma en que la entrega de dicha información afectaría el debido cumplimiento de sus funciones ni acreditó tal circunstancia en esta sede motivo por el cual este consejo desestimará la concurrencia en la especie de la causal de secreto o reserva en comento en efecto tal afectación no puede presumirse sino que debe acreditarse 12 que por otra parte y pese a haberse desestimado la oposición a la entrega del convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar formulada por el coordinador del centro innova mar es conveniente reiterar que éste no indica ningún derecho que podría verse afectado por la entrega del citado documento ni la forma en que se produciría dicha afectación razón por la cual ella deberá ser desestimada 13 que asimismo la universidad del mar ha sostenido tanto por medio del coordinador del centro innova mar como por su rector s que no procede la entrega de la información requerida ya que ella forma parte de un procedimiento administrativo que aún no ha finalizado lo que permite sostener que dicha entidad también pretende invocar la causal de secreto o reserva del artículo 21 n° 1 letra b de la ley de transparencia debiendo precisarse que este consejo en decisión recaída en amparo rol c641-10 de 14 de enero de 2011 indicó en su considerando 13° que la causal de reserva invocada en cuanto protege el debido cumplimiento de la funciones del órgano requerido en el marco de un proceso decisional es privativa de dicho órgano pues se estima que precisamente él se encuentra en la posición adecuada para ponderar la medida en que la divulgación de los antecedentes previos a la adopción de una decisión en el ejercicio de sus funciones puede afectar el debido cumplimiento de éstas sobre el particular el consejo ya se ha pronunciado en este mismo sentido especialmente en la decisión recaída en el amparo rol c518-10 considerando 7º en consecuencia sólo morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 9

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los órganos de la administración del estado se encuentran legitimados para invocar la causal de secreto o reserva del artículo 21 n° 1 del cuerpo legal citado resultando improcedente que la universidad del mar ­en cuanto tercero involucrado­ la alegue lo anterior sumado a lo expuesto en el considerando 10° llevará a este consejo a rechazar la causal en comento invocada por la universidad del mar 14 que además dicha entidad universitaria fundamentó su oposición a la entrega de la información requerida en que el convenio de trabajo constituía un documento entre privados con contenido estratégico lo que permite entender que pretendía invocar la causal de secreto o reserva del artículo 21 n° 2 de la ley de transparencia esto es que la publicidad comunicación o conocimiento de dicho documento afectaría los derechos de las personas particularmente tratándose de su seguridad su salud la esfera de vida privada o derechos de carácter comercial o económico sin embargo el tercero no ha indicado los derechos que podrían verse afectados por la entrega del citado convenio de trabajo ni la forma en que se produciría dicha afectación razón por la cual este consejo estima que en la especie tampoco concurre la causal de secreto o reserva analizada 15 que a mayor abundamiento conviene recordar que el legislador ha establecido un régimen de cuotas para la pesca extractiva si bien en el caso de la pesca investigativa no se ha establecido una limitación expresa para la captura de la especies de pesquería el inciso tercero del artículo 100 de la ley general de pesca establece que en caso de autorizarse la pesca investigativa las capturas efectuadas bajo dicha modalidad siempre se imputarán a las cuotas globales de captura si las hubiere de allí que exista un evidente interés público por acceder a la información que permita a la ciudadanía controlar el estricto cumplimiento de las normas legales y reglamentarias destinadas a conservar los recursos marinos tanto de parte de los órganos de la administración del estado como de las personas naturales o jurídicas dedicadas a la captura de recursos pesqueros ya sea por medio de la pesca extractiva o de investigación especialmente para evitar el uso de mecanismos destinados a burlar el cumplimiento de las normas que establecen limitaciones a la captura de determinadas especies 16 que atendido que el órgano requerido señaló en sus descargos que la universidad del mar se desistió de la solicitud de autorización de pesca exploratoria de atún en la zee de las islas oceánicas de chile y además que acogió dicho desistimiento devolviéndole la carpeta respectiva con todos los documentos que había acompañado al procedimiento administrativo incoado con dicha solicitud la información requerida no obraría actualmente en poder de la entidad reclamada 17 que sobre el particular cabe tener presente que el procedimiento administrativo conforme a lo dispuesto por el artículo 28 de la ley n° 19.880 podrá iniciarse de oficio o a solicitud de parte que deberán constar en un expediente ­conforme al o dispuesto en el inciso tercero del artículo 18 dicho cuerpo legal­ y que en virtud del artículo 40 de dicha ley concluirá por medio de la resolución final el desistimiento la declaración de abandono la renuncia al derecho en que se funde la solicitud y la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes el inciso tercero del artículo 18 de la ley n° 19.880 por su parte establece que en cada expediente administrativo «[s]e asentarán los documentos presentados por los interesados por terceros y por otros órganos públicos con expresión de la fecha y hora de su recepción respetando su orden de morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 10

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ingreso asimismo se incorporarán las actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los interesados a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones a que éstas den lugar con expresión de la fecha y hora de su envío en estricto orden de ocurrencia o egreso» mientras que el inciso cuarto de dicha norma establece que los órganos de la administración del estado deberán llevar «[u]n registro actualizado escrito o electrónico al que tendrán acceso permanente los interesados en el que consten las actuaciones señaladas en el inciso precedente con indicación de la fecha y hora de su presentación ocurrencia o envío» 18 que por otro lado el artículo 17 letra a de la ley n° 19.880 reconoce el derecho a obtener la devolución de los documentos originales que rolen en un expediente administrativo salvo que por mandato legal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos 19 que atendido que los antecedentes que obran en un expediente administrativo constituyen antecedentes fundamentos o sustento de las resoluciones o actos administrativos que los órganos de la administración del estado dictan en cada uno de ellos considerando además lo indicado en el motivo precedente así como lo dispuesto en la circular n° 28.704 de la contraloría general de la república sobre disposiciones y recomendaciones referentes a eliminación de documentos así como en artículo 14 del decreto con fuerza de ley n° 5.200 de 1929 del ministerio de educación pública se desprende que dichos órganos deben conservar y mantener en su poder los expedientes de todos los procedimientos administrativos sustanciados ante ellos durante el plazo que los órganos de la administración del estado deben cumplir para archivar destruir o expurgar los documentos públicos expresamente consignados en dichas normas de tal suerte que en la especie aún cuando la universidad se haya desistido de su solicitud de autorización de pesca exploratoria de atunes si se adjuntó a ella el convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar ya sea en original o en copia dicho antecedente debería necesariamente obrar en el expediente en cuestión asimismo se hace presente que este consejo estima que en caso de solicitarse la devolución de los documentos originales acompañados al expediente administrativo respectivo el órgano debe dejar copia de dichos documentos a fin de mantener la integridad del expediente 20 que por lo expuesto en el motivo precedente este consejo estima que la subsecretaría de pesca debería conservar el expediente administrativo a que dio origen su solicitud de autorización de pesca exploratoria de atunes con naves de bandera japonesa en él debiera obrar a lo menos copia de los documentos que dicha universidad se encontraba obligada legal o reglamentariamente a presentar así como las actuaciones los documentos y las resoluciones que el órgano administrativo remitió a los interesados a terceros o a otros órganos públicos así como las notificaciones y comunicaciones a que éstas den lugar entre las cuales debe constar la resolución que acogió el desistimiento de la universidad y ordenó la devolución de los documentos que dicha entidad acompañó a dicho procedimiento administrativo 21 que lo anterior se ve reforzado por el hecho de que la universidad del mar se desistió de la solicitud de pesca de investigación ingreso supecsa n° 1.530 de 2011 un día antes de evacuar ante este consejo el traslado que le fue conferido esto es con posterioridad a la solicitud de información de la reclamante al momento en que el órgano requerido debió pronunciarse respecto de dicha solicitud y a la presentación del morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 11

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presente amparo y su notificación a la subsecretaría de pesca hasta entonces la información requerida aun obraba en su poder razón por la cual no podía menos que saber que este consejo debía pronunciarse sobre la procedencia o no de entregar la información objeto del presente amparo 22 que por otro lado pese a lo expuesto por la subsecretaría de pesca no se ha acreditado en esta sede que se hayan devuelto a la universidad del mar todos los documentos que ella entregó a dicha subsecretaría ­entre ellos el convenio de trabajo conjunto de japan tuna fisheries cooperative association con la universidad del mar ­ 23 que atendido que se han desestimado las alegaciones formuladas tanto por el órgano requerido como por la universidad del mar así como las causales de secreto o reserva que se desprenden a partir de los argumentos expuestos por dichos intervinientes en el presente procedimiento y a que el expediente administrativo originado por la solicitud de autorización de pesca exploratoria de atunes con naves de bandera japonesa presentada por la universidad del mar debiera a juicio de este consejo obrar en poder del órgano requerido se acogerá el presente amparo y se requerirá a la subsecretaría de pesca que entregue a oceana inc una copia del convenio de trabajo suscrito entre la universidad del mar y japan tuna fisheries cooperative association que la primera debió acompañar a la solicitud de autorización de pesca en comento y en el evento de no poseer dicho antecedente que informe tal circunstancia a la requirente entregándole en este último caso copia de la solicitud por medio de la cual la universidad del mar habría requerido la devolución de los documentos acompañados al procedimiento administrativo en comento la resolución que se pronunció sobre dicha solicitud y el documento en el cual conste la entrega material de dichos antecedentes a la universidad a menos que tampoco posea dichos documentos circunstancia que en todo caso deberá ser comunicada a la requirente lo anterior con la disidencia del consejero jaraquemada que se fundamenta al final 24 que por último se le representará a la subsecretaría de pesca que pese a estimar que la información requerida podría afectar los derechos de terceros no dio estricto cumplimiento al procedimiento de oposición establecido y regulado en el artículo 20 de la ley de transparencia retrasando con ello la entrega de la información al requirente e impidiendo asimismo que el eventual afectado por la entrega de la información pueda ejercer su derecho a oposición lo que implica una vulneración a dicha norma así como a los principios de facilitación y oportunidad consagrados en el artículo 11 letras f y h del mismo cuerpo legal razón por la cual se le requerirá que adopte las medidas administrativas que sean necesarias a fin de que en lo sucesivo cuando reciba una solicitud de acceso que se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros comunique en la forma y en el plazo establecido en la primera norma citada a la o las personas a que se refiere o afecta la información la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados el consejo para la transparencia en ejercicio de las facultades que le otorgan los artÍculos 24 y siguientes y 33 b de la ley de transparencia y por la mayorÍa de sus miembros presentes acuerda morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 12

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i ii acoger el amparo deducido por don alex muñoz wilson en representación de oceana inc en contra de la subsecretaría de pesca por los fundamentos antes desarrollados requerir al sr subsecretario de pesca que a entregue al sr muñoz wilson en representación de oceana inc una copia del convenio de trabajo suscrito entre la universidad del mar y japan tuna fisheries cooperative association que dicha universidad debió acompañar a su solicitud de autorización de pesca exploratoria de atunes con naves de bandera japonesa y en caso de no poseer dicho antecedente informar tal circunstancia a la requirente entregándole copia de la solicitud por medio de la cual la universidad del mar habría solicitado la devolución de los documentos acompañados al procedimiento administrativo a que dio origen la solicitud indicada la resolución que se pronunció sobre dicha solicitud y el documento en el cual conste la entrega material de dichos antecedentes a la universidad a menos que tampoco posea dichos documentos circunstancia que en todo caso deberá ser comunicada a la requirente cumpla con lo anterior dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la ley de transparencia que informe el cumplimiento de la decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl o a la dirección postal de este consejo morandé n° 115 piso 7° comuna y ciudad de santiago de manera que este consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma b c iii representar al sr subsecretario de pesca que pese a estimar que la información requerida podría afectar los derechos de terceros no dio estricto cumplimiento al procedimiento de oposición establecido y regulado en el artículo 20 de la ley de transparencia con lo cual vulneró dicha norma así como los principios de facilitación y oportunidad consagrados en el artículo 11 letras f y h del mismo cuerpo legal y requerirle que adopte las medidas administrativas que sean necesarias a fin de que en lo sucesivo cuando reciba una solicitud de acceso que se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros comunique en la forma y en el plazo establecido en la primera norma citada a la o las personas a que se refiere o afecta la información la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados iv encomendar al director general de este consejo notificar la presente decisión a don alex muñoz wilson en representación de oceana inc al sr rector de la universidad del mar y al sr subsecretario de pesca voto disidente decisión acordada con el voto disidente del consejero don jorge jaraquemada roblero quien no comparte lo razonado en el considerando 23° y estima que no procede acoger este amparo y ordenar la entrega del convenio de trabajo suscrito entre la universidad del mar y japan tuna fisheries cooperative association dado que al haberse desistido el interesado de proseguir la tramitación del expediente en que constaba este convenio dicho documento no sirve ni servirá de fundamento ni sustento directo ni esencial a ningún acto o decisión de morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 13

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la autoridad por lo que no queda sujeto a las disposiciones de la ley de transparencia pues ni puede encuadrarse en las hipótesis del inciso 1° del artículo 5° ni tampoco en las del inciso 2° es más aunque dicho convenio obrase materialmente en poder de la administración debiese prevalecer la reserva conforme los fundamentos expresados por este consejero en su disidencia a la decisión rol c722-10 en contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la corte de apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos contados desde la notificación de la resolución reclamada de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la ley de transparencia no procede en cambio el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley n° 19.880 según los fundamentos expresados por este consejo en el acuerdo publicado en el diario oficial el 9 de junio de 2011 pronunciada por el consejo directivo del consejo para la transparencia integrado por su presidente don alejandro ferreiro yazigi y por los consejeros doña vivianne blanlot soza don jorge jaraquemada roblero y don josé luis santa maría zañartu certifica el director general s del consejo para la transparencia don enrique rajevic mosler morandé 115 piso 7 santiago chile teléfono 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl ­ contacto@consejotransparencia.cl página 14

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