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pedro huichalaf roa phuicha@culturadigital.cl http www.culturadigital.cl cel +56-9-99183176 minuta explicativa sobre proyectos de ley sopa y pipa de eeuu y sus posibles efectos jurídicos en chile pedro huichalaf roa abogado antecedentes en el congreso de eeuu se encuentra tramitando desde el año pasado al menos dos proyectos de ley que tienen por finalidad generar más herramientas de protección en materia de propiedad intelectual pero específicamente para regular las descargas ilegales de archivos realizados a través de internet el proyecto sopa stop piracy act presentado en cámara de representantes en octubre de 2011 se autodefine y está creada para promover al prosperidad la creatividad el emprendimiento y la innovación combatiendo el robo de propiedad de estados unidos y otros propósitos traduce acta para detener la piratería 1 por otro lado pipa o protect ip preventing real online threats to economic creativity and theft of intellectual property act se traduce en acta para prevenir las amenazas reales en línea para la creatividad económica y el robo de propiedad intelectual en términos simples este proyecto de ley podría generar repercusiones graves para la actual estructura de internet pues faculta principalmente al departamento de justicia quien es uno de los actores más activos en defensa de los derechos de propiedad intelectual y a los titulares o cesionarios de derechos intelectuales obtener órdenes judiciales contra aquellos sitios webs o servicios que entre otras permitan o faciliten una supuesta vulneración o violación de los derechos de autor entre las medidas que se facultan se encuentran 1 el texto del proyecto en inglés se puede ver en http judiciary.house.gov/hearings/pdf/112hr3261.pdf visto al 19 de enero de 2012

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pedro huichalaf roa phuicha@culturadigital.cl http www.culturadigital.cl cel +56-9-99183176 Órdenes para el bloqueo por parte de los proveedores de internet que mayoritariamente son empresas norteamericanas al sitio web o servicio denunciado incluyendo el de hosting e inclusive a nivel dns.2 se ordena que empresas facilitadoras de cobro en internet como paypal deberán dejar de ofrecer sus servicios congelar fondos y restringir el uso del mismo.3 los servicios de publicidad en cuya participación existen empresas norteamericanas deben dejar de funcionar o bloquear el aparecer en el sitio web o servicio denunciado por ejemplo google adsense no puede ofrecer servicio en webs denunciadas si esta ley llegara a aprobarse4 respecto a algunos generadores de contenidos o servicios de búsqueda como google se ordena a eliminar los enlaces al sitio web o servicio denunciado sancionando por tanto no solo mantener en servidores material protegido por derechos de autor sino que el simple enlace o vínculo a pesar de que sea a un servicio externo el cual podría estar ubicado fuera del territorio jurisdiccional de eeuu.5 la normativa además impone penas de cárcel de al menor cinco años de prisión para los infractores y responsabilidad a los prestadores de servicios de acceso a internet y buscadores que incumplan con medidas ordenadas por tribunales sin embargo el proyecto también establece algunas atribuciones como el envío de notificación privada de denuncias a proveedores de acceso servicios de hosting y empresas de buscadores informando de posibles infracciones a derechos de autor estas empresas podrían tomar medidas preventivas para evitar su responsabilidad por estos supuestos delitos y ejercer 2 según detractores de la medida eeuu se sumaría a la lista de países que realizan esta práctica con sus ciudadanos como son el caso de china cuba irán y siria lo que podría afectar al mismo tiempo el acceso a dichos sitios por parte de ciudadanos que se encuentran fuera de eeuu 3 con esta medida se busca desfinanciar a sitios que por la entrega gratuita de material protegido por propiedad intelectual o links hacia ellos obtienen ganancias con rentas obtenidas gracias a la publicidad contextual generada y activada por usuarios que ingresan a dichos sitios 4 con esto se obligaría a empresas a tener sistema de filtros de sitios bloqueados y a los cuales no podrían ofrecer sus servicios a pesar de que el que requiera los servicios sean norteamericanos o extranjeros 5 esta medida encarecería el sistema especialmente para buscadores y exigiría el establecimiento de mayores controles sistemas automatizados de procesamiento y procesamiento permanente para evitar infringir la orden recibida.

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pedro huichalaf roa phuicha@culturadigital.cl http www.culturadigital.cl cel +56-9-99183176 acciones como denegación de servicios bloqueos y eliminación de contenido aún sin órdenes judiciales previas.6 considerando que las principales empresas tecnológicas de telecomunicaciones y en general las que administran los servicios en internet se encuentran en eeuu se estaría generando una regulación que en la práctica generaría efectos hacia extranjeros con esto se forzaría a que empresas se constituyan y ofrezcan servicios fuera de eeuu o existan medidas tecnológicas que anulen medidas como bloqueo para acceder a sitios contenidos y servicios efectos en chile de normativa en el caso que la normativa norteamericana sea aprobada por el congreso7 y la ley sea promulgada por el presidente de eeuu8 podría tener distintos efectos en chile tanto en un sentido práctico como jurídico desde el punto de vista práctico es posible que aumente la cantidad de sitios web o aplicaciones que ya sea preventivamente o por orden judicial y fallos sean bloqueados por ip9 o derechamente se bloquee el dns lo que genera el no enrutamiento correcto a una dirección por otro lado podrían existir problemas legales entre empresas y particulares con empresas norteamericanas en el ámbito privado por posibles incumplimientos contractuales por suspensión de servicios o eliminación de contenido especialmente cuando estas medidas han surgido voluntariamente por las mismas empresas para limitar su responsabilidad por posibles infracciones a la propiedad intelectual 6 son justamente estas facultades otorgadas a empresas que en principio están dadas para limitar su responsabilidad las que generan incertidumbre en su aplicación generando atentados contra la libertad de expresión y aumentando posibilidades de censura previa 7 es importante considerar que tras diversas muestras de rechazo al proyecto tanto en internet como por otros medios se han retirado del patrocinio del proyecto distintos congresistas incluso el patrocinador del proyecto propuso el retiro de algunas medidas presentadas estando actualmente congelado el proyecto por falta de acuerdo y consenso 8 en comunicado oficial de la casa blanca se ha informado que no se apoyará la legislación que reduce la libertad de expresión aumenta el riesgo de la seguridad cibernética o atente contra la internet global y dinámica innovadora según comunicado visto en http www.whitehouse.gov/blog/2012/01/14/obamaadministration-responds-we-people-petitions-sopa-and-online-piracy a 19 de enero de 2012 9 actualmente existen bloqueos de ips y también en forma inversa es decir para prohibir el acceso a sitios norteamericanos por extranjeros un caso es http www.pandora.com que no permite que sea utilizado el servicio por personas no residentes en eeuu y el control se realiza por la ip de origen.

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pedro huichalaf roa phuicha@culturadigital.cl http www.culturadigital.cl cel +56-9-99183176 ahora bien respecto a la normativa actualmente vigente en chile debemos tener algunas consideraciones relación con la ley nº 17.336 de propiedad intelectual es importante considerar que la ley 17.336 del año 1970 fue recientemente modificada por la ley 20.435 que justamente modificó la ley de propiedad intelectual e incorporó diversos cambios e introdujo nuevas figuras legales adecuando la legislación a los avances tecnológicos e irrupción de internet y las redes esta ley tuvo su origen en un mensaje presidencial y dentro de sus fundamentos se hace referencia a la necesidad de adecuar la legislación a nuevos tiempos y uso de la tecnología y fijar estándares más precisos conforme a diversos tratados internacionales firmados por chile al mismo tiempo se hace referencia al tratado de libre comercio celebrado entre chile y eeuu cuando señala la regulación de la responsabilidad de los prestadores de servicios de internet limitando su responsabilidad por las infracciones a los derechos de autor y conexos que se cometan por usuarios de estos servicios a través de sus redes de conformidad con los compromisos internacionales asumidos por chile en el tratado de libre comercio suscrito con estados unidos es por esto que en materia de propiedad intelectual es importante considerar la normativa norteamericana específicamente en el punto relativo a los llamados prestadores de servicio a internet verificando por tanto de que manera los proyectos de ley sopa y pipa podrían afectar o modificar nuestra legislación debemos recordar que con esta modificación se incorporó un nuevo capítulo iii denominado limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de internet a partir del artículo 85l y siguientes en virtud del cual se establece la responsabilidad y forma de eximirse de ella por parte de los prestadores de servicio a internet por la conducta de sus usuarios infractores de los derechos de propiedad intelectual durante la discusión parlamentaria y considerando la historia de la ley se fijó en primer lugar una norma general en virtud de la cual se limita la responsabilidad de los prestadores de servicios de internet por las infracciones a los derechos regulados por esta ley que se cometan por o a través de sus redes o sistemas en la medida que cumplan con las condiciones previstas en los artículos específicos de la ley para limitar tal responsabilidad conforme a la naturaleza del servicio prestado.

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pedro huichalaf roa phuicha@culturadigital.cl http www.culturadigital.cl cel +56-9-99183176 justamente la discusión parlamentaria se centró en determinar si frente a una denuncia o infracción flagrante de derechos de autor de que forma debía actual el prestador de servicios y desde cuando se entiende limitada su responsabilidad surgen por tanto 3 hipótesis 1 frente a denuncia particular o notificación privada las empresas limitan su responsabilidad si ante un anuncio de esta naturaleza toman las medidas necesarias contra el supuesto infractor o el material supuestamente protegido con derechos de autor tal como cierre de sitio eliminación de contenido o bloqueo de servicios.10 2 es necesario para que el prestador de servicio de internet se considere limitada su responsabilidad cuando es notificado en forma particular y realizará los actos de cierre bloqueo o suspensión de servicios pero preventivamente hasta que la tal denuncia sea realizada en tribunales de justicia quienes decidirán si se mantiene las acciones del prestador o cesan.11 3 se entenderá limitada su responsabilidad si existe previamente una orden judicial y ésta ordena la suspensión eliminación o bloqueo de contenidos o servicios y ejecuten tales actos cumpliendo los demás requisitos legales12 es importante esta discusión toda vez que finalmente el legislador y a pesar de la existencia de un veto presidencial mantuvo la postura de necesidad de una notificación judicial para que los prestadores de servicios a internet puedan ejercer algunas medidas como suspensión de servicios bloqueos o eliminación de contenidos que presumiblemente sean objeto de infracciones a los derechos de autor de esta forma chile entiende que cumple con el tratado de libre comercio con eeuu al incorporar esta nueva regulación antes inexistente y en donde regula explícitamente la responsabilidad de las empresas proveedoras de servicios a internet en chile ahora bien si se aprobara la ley sopa y/o pipa en principio consideramos que no se vería afectada la legislación chilena en la obligación de modificar la ley en el mismo sentido que la ley norteamericana porque chile ya se encuentra cumpliendo con la obligación de regular e incorporar medidas en legislación 10 esta figura es conocida como notificación privada o notice and take-down esta figura es conocida como notificación mixta esta figura es conocida como notificación judicial 11 12

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pedro huichalaf roa phuicha@culturadigital.cl http www.culturadigital.cl cel +56-9-99183176 sin embargo no es improbable que existan mayores presiones para efectuar modificaciones legales con el fin de estandarizar en mayor grado nuestra legislación a la norteamericana lo que se daría solo con presentaciones de proyectos de reforma a la ley de propiedad intelectual con el debido debate en el congreso sin asegurar un resultado por otro lado la estandarización debe verificarse en sentido amplio con otros tratados internacionales y regulaciones de otros países distintos a eeuu por lo que no necesariamente las medidas aplicables en eeuu deben aplicarse en nuestro país es importante considerar que actualmente chile forma parte de diversos países la negociación de un nuevo tlc para los países de la zona asia-pacífico denominado acuerdo de asociación transpacífico de libre comercio o ppt13 en donde existen diversos capítulos siendo uno de ellos el de propiedad intelectual y comercio electrónico será relevante la normativa de eeuu en sentido que el poder de negociación de este país es superior al restante de los países y habrá que verificar de qué manera se compromete chile en estas negociaciones específicamente en este punto relativo a proveedores de servicios a internet y protección de derechos de autor relación con la ley nº 20.453 de neutralidad de la red la ley nº 20.453 que consagra el principio de neutralidad en la red para los consumidores y usuario de internet y que modifica la ley 18.168 general de telecomunicaciones más conocida como ley de neutralidad de la red en principio no hace referencias a la ley de propiedad intelectual en forma directa ni consagra medidas de protección frente a violaciones a derechos de autor efectuados por internet por el contrario la ley de neutralidad de la red establece una serie de obligaciones a los proveedores de acceso a internet destacando lo indicado en el artículo 24 h letra a que indica a no podrán arbitrariamente bloquear interferir discriminar entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de internet para utilizar enviar recibir u ofrecer cualquier contenido aplicación o servicio legal a través de internet así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red en este sentido deberán ofrecer a cada usuario un servicio de acceso a internet o de conectividad al proveedor de acceso a internet según corresponda que no distinga arbitrariamente contenidos aplicaciones o servicios basados en la fuente de origen o propiedad de 13 acuerdo de libre comercio actualmente en negociación con australia brunei estados unidos malasia nueva zelanda perú singapur vietnam y chile.

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pedro huichalaf roa phuicha@culturadigital.cl http www.culturadigital.cl cel +56-9-99183176 éstos habida cuenta de las distintas configuraciones de la conexión a internet según el contrato vigente con los usuarios en la historia de la ley podemos encontrar sí concordancias y menciones a la ley de propiedad intelectual y específicamente a la modificación realizada en el año 2010 al establecer las responsabilidades de prestadores de servicios a internet puesto que incorporó elementos como no bloqueo arbitrario y en donde la existencia de una orden judicial eliminaría la arbitrariedad y en cuanto a mención de prestar redes para que usuarios las utilicen en cualquier tipo de uso legal es decir buscando que los proveedores de acceso no fomentaran ni conscientemente facilitaran sus redes con fines como por ejemplo infringir derechos de autor al mismo tiempo sí se autorizó el bloqueo a determinados contenidos aplicaciones o servicios solo a pedido expreso del usuario para su caso particular y a su expensa al mismo tiempo relacionándolo con la misma ley de propiedad intelectual es también posible que el bloqueo sea solicitado por tribunales de justicia en el marco de una causa iniciada por infracción a la ley de propiedad intelectual vinculándolo con la ley sopa y/o pipa que da facultades a proveedores de acceso a preventivamente suspender servicios bloquear sitios o contenidos y denegar accesos podríamos decir que si una empresa que opere en chile realizara algunas de estas conductas en forma voluntaria podría caer en la causal de violar la neutralidad de la red sobre todo porque podría considerarse como arbitraria su conducta al no existir una orden judicial previa en caso contrario cuando sí existe una orden judicial en eeuu se aplicaría esta medida y tendríamos que ver si existen efectos prácticos en chile y sus posibles efectos en ámbito privado tal como lo enunciamos anteriormente consideramos que esta figura de autorregulación y censura de contenidos sin previa orden judicial no podrían realizarlos en chile en forma voluntaria es decir no podrían bloquear sitios aplicaciones o contenidos sobre todo para limitar sus redes específicamente para usuarios de chile puesto que vulneraría con ello la ley neutralidad de la red argumentar que sí pueden aplicar la ley sopa y/o pipa en chile y exclusivamente para nuestro país sería violentar el principio de territorialidad de la ley sumado el hecho que los regulados por la ley chilena son las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que prestan servicios a proveedoras de acceso a internet y también a estos últimos todos ellos regulados por la ley general de telecomunicaciones de nuestro país finalmente creemos que sí sería posible que prestadores de servicios de internet de chile voluntariamente tomara medidas conforme a la ley sopa y/o pipa pero sólo en la hipótesis que la concesionaria de servicio público de telecomunicaciones que presta servicios a internet lo hace también en eeuu y voluntariamente bloqueara sitios aplicaciones o contenidos exclusivamente a clientes y usuarios ubicados en eeuu y no aplique esas medidas a clientes y usuarios chilenos.

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