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issn 1415-4951 versão impressa v 13 n 52 2010 outubro/novembro/dezembro rio de janeiro
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© 2010 emerj escola da magistratura do estado do rio de janeiro emerj revista doutrinária destinada ao enriquecimento da cultura jurídica do país conselho editorial min luiz fux des manoel alberto rêbelo dos santos des sergio cavalieri filho des letícia de faria sardas des jessé torres pereira júnior des décio xavier gama des semy glanz des laerson mauro des wilson marques des eduardo sócrates castanheira sarmento des jorge de miranda magalhães des josé carlos barbosa moreira coordenador editorial des décio xavier gama produção gráfico-editorial divisão de publicações da emerj editor irapuã araújo mtb ma00124jp programação visual valéria monteiro de andrade editoração final jaqueline diniz capa andré amora revisão ortográfica suely lima ana paula maradei e sergio silvares impressão divisão de artes gráficas tj/rj tiragem 3.500 exemplares revista da emerj v 1 n 1 emerj 1998 v trimestral issn 1415-4951 v 1 n 4 1998 anais da 4ª semana de integração jurídica interamericana número especial 2003 anais dos seminários emerj debate o novo código civil parte i fevereiro a junho 2002 número especial 2004 anais dos seminários emerj debate o novo código civil parte ii julho/2002 a abril/2003 edição especial 2007 comemorativa do octogésimo ano do código de menores mello mattos 1 direito periódicos i escola da magistratura do estado do rio de janeiro emerj cdd 340.05 cdu 3405 rio de janeiro todos os direitos reservados à escola da magistratura do estado do rio de janeiro emerj av erasmo braga 115/4º andar cep 20020-903 rio de janeiro rj telefones 21 3133-3400 3133-3471 3133-3376 fax 21 2533-4860 www.emerj.tjrj.jus.br emerjpublicacoes@tjrj.jus.br
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diretoria da emerj diretor-geral des manoel alberto rebêlo dos santos conselho consultivo des ronald dos santos valladares des luiz fernando ribeiro de carvalho des nildson araújo da cruz des josé carlos maldonado de carvalho des antonio carlos esteves torres des geraldo luiz mascarenhas prado presidente da comissão acadêmica des newton paulo azeredo da silveira presidente da comissão de iniciação e aperfeiçoamento de magistrados des indio brasileiro rocha coordenador dos núcleos de representação des marcus henrique pinto basílio coordenador da revista da emerj des décio xavier gama secretária-geral de ensino rosângela pereira nunes maldonado de carvalho assessora do diretor-geral maria de lourdes cardoso da rocha
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apresentação tomado de antecipadas saudades começo a despedir-me da escola da magistratura do estado do rio de janeiro estar à frente dessa instituição é uma grande honra e um enorme desafio possível apenas por se poder contar com o precioso auxílio de excepcionais funcionários com quem tenho tido o privilégio de conviver e trabalhar a emerj é uma escola que conjuga tradição e modernidade cultivando extremado respeito pela experiência sem se descuidar da vanguarda nela os melhores equipamentos técnicos estão a serviço de um aprendizado sério e sem concessões a modismos o que lhe permitiu reunir sem qualquer exagero os melhores professores e alunos da área do direito que formam indiscutivelmente a parte mais preciosa do seu patrimônio É uma escola que não se resume a um espaço físico no qual se processam scripts educacionais nela há muito mais que disciplinas a serem ensinadas ali de fato se pensa o direito e esse pensar tem aqui na revista da emerj a sua vitrine que reúne produções da mais alta qualidade sobre temas atuais e de grande relevância jurídica com brilho próprio esta publicação é um importante elemento de qualidade e prestígio a agregar valor à nossa querida escola diferentemente do que ocorre em outras ciências no direito a afirmação da veracidade de um enunciado não implica a exclusão dos que com ele são incompatíveis isso faz da doutrina jurídica algo absolutamente plural exigindo arenas próprias onde esgrimam as mais diferentes linhas tendências e correntes e esta revista ocupou com garbo e coragem seu espaço nesse universo consolidando-se como um lugar onde vicejam grandes ideias porque movida exclusivamente pela curiosidade científica e o olhar renovadamente admirado dos seus colaboradores assim em minha derradeira manifestação neste periódico quero deixar consignado o grande orgulho de ter feito parte da história desta formidável revista que tendo os pés firmemente 4 revista da emerj v 13 n 52 2010
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assentados nas boas tradições sente-se absolutamente livre para abraçar o novo e abrigar autores que parafraseando fernando pessoa em o guardador de rebanhos sentem-se nascidos a cada momento para a eterna novidade do mundo des manoel alberto rebêlo dos santos diretor-geral da emerj revista da emerj v 13 n 52 2010 5
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sumário sylvio capanema de souza desembargador aposentado do tj/rj professor da emerj advogado i introdução ii as leis nº 8.971/94 e 9.278/96 iii os direitos sucessórios do companheiro no c.c 2002 iv questões controvertidas a direito real de habitação b concorrência com descendentes c direito à totalidade da herança v da vigência dos sistemas vi conclusão a sucessão do companheiro questões controvertidas 15 subsídios para a resolução da problemática sociocriminal joão de deus menna barreto desembargador aposentado do tj/rj consultor jurídico 1 introdução 2 criação de núcleos agroindustrais para presos sem periculosidade 3 criação de quadro de fiscais de conduta do egresso 4 modificação do estatuto da criança e do adolescente para estabelecer o período de internamento por prazo indeterminado 5 criminalização da contravenção prevista no artigo 63 do decreto-lei nº 3.688 de 3/10/41 6 criação de grupo de elite formado por militares oriundos das polícias do exército 7 escolas profissionalizantes nas cidades do interior do país 8 a problemática do uso de celulares nos presídios 9 a modificação urgente das disposições legais que regulam a progressão de regime 26 criminalidade na administração pública peculato corrupção tráfico de influência e exploração de prestígio 37 6 revista da emerj v 13 n 52 2010
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Álvaro mayrink da costa desembargador aposentado do tj/rj professor da emerj 1 administração pública 2 funcionário público 3 peculato 4 peculato-apropriação 5 peculato-desvio 6 peculato de uso 7 peculato-furto 8 peculato culposo 9 reparação de dano 10 peculato mediante erro de outrem 11 peculato-estelionato 12 corrupção 13 corrupção ativa 14 corrupção passiva 15 tráfico de influência 16 exploração de prestígio a democracia deliberativa e a gestão democrática no estatuto da cidade consoante entendimento jusfilosófico habermasiano 67 sérvio túlio santos vieira desembargador aposentado do tj/rj professor adjunto da faculdade de direito da uff pela qual é mestre em ciên cias jurídicas e sociais doutorando em ciências jurídicas e sociais na universidad del museo social argentino-umsa 1 introdução 2 modernidade pós-modernidade estado e município 3 república e democracia democracia deliberativa e gestão democrática 4 a democracia deliberativa e a gestão democrática no estatuto da cidade de acordo com a jusfilosofia habermasiana 5 conclusão breve nota sobre o desafio da gestão de pessoas no poder judiciário agostinho teixeira de almeida filho desembargador do tj/rj mestre em poder judiciário pela fundação getúlio vargas-rj 1 introdução 2 as profundas alterações do direito administrativo a partir dos anos 90 3 a reforma administrativa advinda de emendas constitucionais e leis ordinárias para maior agilidade e eficiência na gestão dos recursos públicos 4 o princípio constitucional da eficiência ad 93 revista da emerj v 13 n 52 2010 7
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ministrativa crf art 37 caput na forma da doutrina de diogo de figueiredo moreira neto a busca da melhor solução pelo menor custo possível 5 a criação do fundo especial fetj pelo tribunal do rio de janeiro com a própria gestão dos recursos da taxa judiciária e de custas judiciais 6 a eficiência dos serventuários e os incentivos necessários de cursos de capacitação e treinamento 7 o dever de prestar contas e de responsabilização 8 novos critérios de acessos são necessários 9 o que dispõe o § 7º do art 39 da cf reforma profunda necessária no judiciário para solução de demandas de processos em andamento cerca de 54 milhões em 2006 no brasil breves considerações sobre os efeitos do suicídio na cobertura dos contratos de seguro 99 paulo gustavo rebello horta desembargador aposentado do tj/rj i fundamentos históricos ii o suicídio e a jurisprudência dominante na vigência do código civil de 1916 iii a modificação introduzida pelo artigo 798 do código civil de 2002 iv a interpretação da norma e a função constitucional do superior tribunal de justiça v a título de conclusão interpretação e integração da norma tributária aurélio pitanga seixas filho doutor e livre-docente em direito financeiro pela uerj doutor em direito tributário pela universidade mackenzie advogado 1 hermenêutica e interpretação 2 interpretação e discricionariedade 3 interpretação de um caso concreto 4 interpretação teleológica ratio legis 5 interpretação restritiva da isenção 6 interpretação literal 7 interpretação apriorística 8 interpretação analógica por compreensão ou ex 110 8 revista da emerj v 13 n 52 2010
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tensiva lacuna intra legem 8.1 interpretação integrativa lacuna praeter legem analogia por extensão 9 interpretação das normas sancionatórias 10 interpretação econômica da norma tributária 11 desconsideração da forma jurídica de direito privado os casais homoafetivos e a possibilidade de procriação com a utilização do gameta de um deles e de técnicas de reprodução assistida 139 marise cunha de souza juíza de direito da 2ª vara de família regional da ilha do governador-rj 1 introdução 2 a transformação do conceito de família 3 o conceito de família na atualidade 4 os conceitos de paternidade e maternidade 5 a sexualidade como construção e opressão social 6 as famílias homoafetivas 7 o direito de os casais homossexuais terem filhos 8 as técnicas de reprodução assistida 9 o casal homoafetivo e a possibilidade de procriação com a utilização de material fecundante de um deles 10 os filhos de casais homoafetivos sofrem alguma influência com relação à orientação sexual de seus pais 11 a legislação 12 casos e curiosidades no brasil e no exterior 13 conclusão prescrição direito intertemporal e isonomia material ricardo cyfer juiz de direito do tj/rj professor de direito civil da emerj e da esaj 1 o tempo como importante fator nas relações humanas seja nas relações financeiras ou econômicas 2 o maior ou menor decurso do tempo na estabilidade das relações de direito 3 o decurso do prazo pode extinguir a pretensão 4 decorrido certo tempo sofre instabilidade o 164 revista da emerj v 13 n 52 2010 9
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direito à exigibilidade obrigacional 5 o que dispõe o art 2.028 do cc de 2002 alterações de prazos conduzem a divergências difíceis de serem solucionadas o prazo no caso da responsabilidade civil com base no dpvat por acidente de veículos chegou a ser de 20 anos conforme jurisprudência consolidada mas vieram alterações por lei o que acarretou complicado entendimento divórcio emenda constitucional nº 66/2010 primeiras tentativas de interpretação décio luiz josé rodrigues juiz de direito da 6ª vara cível santo amaro sp professor da escola paulista da magistratura 1 introdução 2 inexistência da obrigação da prévia separação judicial não mais prevista na lei nova cabe o pedido de divórcio por um ou pelos dois cônjuges 3 desnecessidade de alegação de culpa por um dos cônjuges 4 divórcio portanto que independe de qualquer requisito de tempo ou de condição ou fato ou da vontade do outro cônjuge 5 necessidade de se discutir a culpa descumprimento dos deveres do casamento sobre guarda dos filhos alimentos perda do uso do patronímico sobre danos morais na relação entre as partes 6 tais discussões devem ser travadas em ação própria entre os ex-casados 7 quanto às ações de separação judicial em curso as partes ajustam o pedido de divórcio com solução de tais divergências sob pena de extinção do feito 168 breve reflexão da competência do foro do domicílio do consumidor rafael estrela nóbrega juiz de direito do tj/rj 1 a necessidade de se organizar a atividade jurisdicional pela divisão dos trabalhos 2 a competência é demarcada no âmbito legislativo 3 o critério territorial art 94 do cpc 4 o conceito de domicílio e os vários estabeleci10 172 revista da emerj v 13 n 52 2010
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mentos da pessoa jurídica 5 as varas regionais inseridas no foro da capital a jurisprudência do tj/rj a mudança de sexo e suas implicações jurídicas breves notas emerson garcia membro do mp/rj doutorando e mestre em ciências jurídico-políticas pela universidade de lisboa especialista em education law and policy pela european association for education law and policy antuérpia bélgica e em ciências políticas e internacionais pela universidade de lisboa 1 aspectos gerais do transexualismo 2 a dignidade humana e os seus elementos estruturais 3 a permeabilidade axiológica da dignidade humana 4 a cirurgia de transgenitalização e o seu oferecimento pela rede pública de saúde 5 reflexos da mudança de sexo no registro público epílogo 179 o garantismo penal integral enfim uma proposta de revisão do fetiche individualista 200 vlamir costa magalhães juiz federal no rio de janeiro mestre em direito penal pela uerj pós-graduado em regulação e direito público da economia pela universidade de coimbra/portugal e pela emarf escola da magistratura regional federal/rj 1 introdução 2 a proteção de bens jurídicos individuais como finalidade única do direito penal e o princípio da intervenção penal mínima 3 a visão de beccaria 4 o direito penal hodierno e os novos valores e interesses jurídicos do mundo contemporâneo 5 as circunstâncias em que ganha espaço o movimento de cunho filosófico-jurídico conhecido como garantismo penal 6 tema não pacificamente resolvido a deturpação do verdadeiro sentido da teoria garantista 7 origem da teoria na europa continental e sua força maior na itália 8 luigi ferrajoli como maior revista da emerj v 13 n 52 2010 11
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expoente da mesma teoria e sua obra com introdução de norberto bobbio 9 tema que vulnera interesses de grupos poderosos 10 os microinfratores de outrora negros miseráveis e analfabetos e os atuais macrodelinquentes de sempre 11 os chavões corolários e a fase contemporânea com louvável processo de equilíbrio da ciência penal de hoje 12 a necessidade de convivência harmônica entre os dreitos fundamentais de cunho individual e coletivo art 32 do pacto de são josé da costa rica caracteres da culpabilidade enquanto medida da pena cássio benvenutti de castro juiz de direito no rio grande do sul introdução 1 pressupostos de análise 1.1 princípio da culpabilidade limite à potestade punitiva ruptura epistemológica do nexo de imputação objetivo 1.2 categoria dogmática jurídico-penal culpabilidade-fundamento da pena 1.2.1 teoria normativa pura 2 medida da pena graus de culpabilidade considerações finais articuladas 222 a transmissão das obrigações no contrato de trespasse thiago ferreira cardoso neves professor de direito empresarial da emerj pela qual é pós-graduado em direito público e privado 1 introdução 2 estabelecimento 3 trespasse 4 cessão da posição contratual na venda do estabelecimento 5 transmissão das obrigações e o equívoco cometido pelo legislador 6 conclusão 242 mandado de segurança coletivo breves considerações sobre o retrocesso da regulamentação traduzida pela lei nº 12.016/09 259 12 revista da emerj v 13 n 52 2010
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marcelo pereira de almeida mestre em direito processual civil pela unesa e professor da mesma universidade e da emerj advogado 1 introdução 2 breve notícia histórica da tutela coletiva no ordenamento processual brasileiro 3 o manado de segurança coletivo 4 legitimidade ativa 5 bens jurídicos tutelados 6 coisa julgada e litispendência 7 síntese conclusiva a boca de urna como espécie de propaganda extemporânea cristiane tomaz buosi juíza de direito titular da 203ª zona eleitoral e da 4ª vara cível da comarca de barra mansa rj 1 introdução 2 conceito de boca de urna 3 conceito de propaganda extemporânea 4 o direito eleitoral como reflexo dos valores sociais de igualdade e oportunidade 5 a interpretação jurídica como sistema de integração normativa 6 interpretação teleológica dos artigos 36 e 39 parágrafo 5º ii e iii da lei n° 9.504 de 30 de setembro de 1997 a boca de urna como espécie de propaganda extemporânea 7 considerações finais 273 novas ferramentas para a superação da crise empresarial argentina e brasil sandro lucio barbosa pitassi juiz de direito do tj/rj 1 introdução 2 novas ferramentas para superação da crise empresarial no direito argentino 3 novas ferramentas para superação da crise empresarial no direito brasileiro 4 recuperação extrajudicial de empresas 5 recuperação judicial no superior tribunal de justiça 6 conclusões 290 revista da emerj v 13 n 52 2010 13
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colaboraram neste número agostinho teixeira de almeida filho 93 Álvaro mayrink da costa 37 aurélio pitanga seixas filho 110 cássio benvenutti de castro 222 cristiane tomaz buosi 273 décio luiz josé rodrigues 168 emerson garcia 179 joão de deus menna barreto 26 marcelo pereira de almeida 259 marise cunha de souza 139 paulo gustavo rebello horta 99 rafael estrela nóbrega 172 ricardo cyfer 164 sandro lucio barbosa pitassi 290 sérvio túlio santos vieira 67 sylvio capanema de souza 15 thiago ferreira cardoso neves 242 vlamir costa magalhães 200 14 revista da emerj v 13 n 52 2010
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