Lezioni di Diritto Moderno e Contemporaneo

 

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Prima Edizione

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Lezioni di Diritto Moderno e Contemporaneo Prima Edizione

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Indice 0.1 Introduzione al Diritto Moderno e Contemporaneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.2 Il Diritto nell'Ottocento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.2.1 La Codificazione Austriaca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.2.2 La Germania dalla Scuola Storica al BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.2.3 Il Solidarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.2.4 La Nascita del Comparazione Giuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.2.5 La Nascita del Diritto del Lavoro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.2.6 Il Diritto Commerciale tra Legislazione, Scienza e Prassi . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.3 Il Diritto nel Primo Novecento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.3.1 La Crisi dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.3.2 Il Corporativismo Europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.3.3 La Prima Codificazione del Diritto Canonico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.3.4 Il Codice Civile Svizzero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.3.5 La Pesantezza Legislativa Francese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.3.6 Il Giusliberismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.4 Il Diritto e le Due Guerre Mondiali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.4.1 Il Diritto nella Prima Guerra Mondiale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.4.2 Il Comunitarismo Weimeriano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.4.3 Il Diritto Socialista dell'Unione Sovietica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.4.4 Il Diritto nel Regime Totalitario Italiano e Tedesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.5 Il Diritto nel Secondo Novecento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0.6 Il Diritto nell'Età Contemporanea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 1 2 2 3 3 3 4 4 4 5 5 5 6 6 6 6 7 7 8 8 1 Test di Autovalutazione 10 1.1 Test di Autovalutazione Diritto Moderno e Contemporaneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1.1.1 Test Parte Generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2 Fonti per testo e immagini; autori; licenze 11 2.1 Testo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.2 Immagini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.3 Licenza dell'opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 i

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0.1. INTRODUZIONE AL DIRITTO MODERNO E CONTEMPORANEO 1 0.1 Introduzione al Diritto Moderno e Contemporaneo Il Diritto Moderno e Contemporano studia la Storia del Diritto e delle sue Istituzioni, che va dall'ottocento, cioè l'inizio dell'età conteporanea, ai giorni nostri. È bene per un corretto svolgimento del corso iniziare con il compiere una periodizzazione di questa fascia temporale attraverso una categorizzazione storiografica. L'età di cui si occuperà è l' Età Contemporanea (dal 1789 d.C., anno della Rivoluzione Francese, ai giorni nostri). Perché studiare il Diritto Moderno e Medievale? Come ogni studio storico si apprende il passato per comprendere meglio anche il presente. Tanti istituti sia privati che pubblici sono nati in questi periodi storici e comprenderne le ragioni della loro creazione è fruttuoso anche per l'applicazione nel presente. Due sono però i problemi di questa materia comuni a tutti gli studi storici. Da una parte il pericolo della inoggettività del giudizio sulla storia. Uno studio storico rigoroso deve comportare un'oggettività di giudizio da parte del suo realizzatore. Ma spesso il principio è eluso e un saggio può trasformarsi in un testo argomentativo volto a favorire taluna idea piuttosto che un'altra. Dall'altra parte, pericolo soprattutto degli europei, è l'egocentrismo degli stessi. Troppo spesso si è portati a ritenere che la storia del passato sia stata scritta solo dagli europei e ci si dimentica dei popoli orientali e amerindi che hanno storie spesso illustri e importanti come quelle degli europei. Il corso cercherà di essere quanto più oggettivo possibile mentre sull'altro fronte essendo un corso rivolto essenzialmente agli italiani ci dedicheremo all'Italia e all'Europa, che tanto ha influenzato ed è stata influenzata dall'Italia stessa, ma ricordando che parallelamente anche Diritti extra-europei si sono sviluppati in questi periodi. 0.2 Il Diritto nell'Ottocento Prospetto Temporale: 1800 d.C. - 1899 d.C. L'Ottocento si apre con il Codice Napoleonico. L'impatto del concetto di Codice apparve come una grande conquista per il diritto e come ultima tappa per la certezza del diritto. La legge era certa ed era contenuto in un unico testo che anche un cittadino poteva leggere e comprendere. Il Codice si presentava come il Cardine del poter del diritto borghese contro tutte le bizzarie giuridiche che il precedente regime, fatto di consuetudini in prevalenza, aveva creato. Il Codice Napoleonico fu solo il primo di una lunga serie di codici, sia in fracia (come il codice di procedura civile, di commercio, di procedura penale e penale) sia in altri tati come negli staterelli italiani, nei Paesi Bassi nel 1838, in Portogallo nel 1867 e in Spagna nel 1889 (anche se rimaneva una prevalenza del diritto comune “forales”). Nel 1865 ci fu poi il Codice dell'Italia Unita dove molti articoli non sono altro che traduzione di quelli francesi. I giuristi pensarono di aver trovato nel codice il rimedio ai mali del diritto perchè ritenevano che il Codice desse risposta in modo durevole ai problemi di una società che secondo gli stessi erano quella che il Codice regolava e non poteva mutare. Ma quella ricchezza economica che il Codice Napoleone aveva garantito in realtà molto presto già cambio' e sorse la necessità di un diritto nuovo che si rapportasse alla nuova realtà come Pellegrino Rossi denunciava all'Accademia delle Scienze Morali di Parigi. Il Codice si fondava su un ordine sociale non omogeneo che riguravano la sola borghesia e non tutelavano a pieno il terzo stato. Fu così che a metà ottocento si affincarono al Codice leggi speciali che smetivano l'unicità delle fonti del diritto. Ma tali leggi venivano emanate solo laddove vi era una necessità e urgenza. Di qui il compito del giurista che però deve mantere il ruolo di esegeta interpretando il testo quanto più alla lettera possibile proprio come avveniva per i testi sacri. 0.2.1 La Codificazione Austriaca Nel 1811, l'ultimo imperatore del Sacro Romano Impero e il primo d'Austria emana il “Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch” o in sigla ABGB che tradotto è il “Codice Civile Generale”. In Austria persisteva un apparto di governo centralista in cui circolavano ideali illumistici e una tendenziale impronta cetuale e feudale. Ed è proprio questa tendenziale visione tra passato e presente che caratterizza il Codice Austriaco che si iscrive pienamente tra le Codificazioni Ottocentesche perchè supera le vecchie leggi e consuetudini e al centro il soggetto unitario di diritto naturale proprio come individuato nel Codice Napoleonico. Il Codice ha un linguaggio discorsivo piano e semplice alieno da tecnicismi. Si compone di tre parti: 1. Diritto delle Persone, 2. Diritto delle Cose e 3. Disposizioni Comuni ai Diritti delle Persone e ai Diritti sulle Cose. Per colmare eventuali lacune si dovrà far ricorso alla tecnica dei casi simili. Se mancasse un caso simile si farà ricorso ai principi del diritto naturale avendo riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e maturamente ponderate (come da influenza giusnaturalistica e del diritto comune). Sul piano dei diritti reali si mantiene il regime precedente. La proprietà non è la nuova proprietà unitaria di cui nel Codice Napoleonico.

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2 INDICE Si da patria nel ABGB di tutti quegli istituti disprezzati dalla rivoluzione francese e che appartengono al vecchio regime feudale. 0.2.2 La Germania dalla Scuola Storica al BGB La “Scuola Storica del Diritto” attinge i suoi fondamenti metodologici e i suoi tratti atipici dalle innovazioni del romanticismo tedesco. Questa corrente filosofia si basa sullo scetticismo per il progresso, la ripugnaza per gli schemi sociali, il rispetto del passato e l'ossequio alla tradzione, la rivalutazione della storia nelle sue dimensioni irrazionali fate di religione, credenze, costumanze e pratiche inconsce. In questa visione del diritto la massima espressione dello stesso è la consuetudine in grado di seguire alla perfezione il carattere storico del diritto sempre mutante in base alla mutevolezza dell'organismo sociale. Ma le consuetudini creano un problema forte nella questione delle fonti del diritto e il loro mutare costantemente viene visto come un sintomo dell'impossibilità di una codificazione fissa. Ed è proprio su questo punto il dibattito tra due professori, uno di diritto civile dell'Università di Heidelberg, Anton Friederich Justus Thibaut e l'altro di diritto romano nell'Università di Berlino, appena fondata, Savigny. Thibaut nel 1814 si schiera nettamente verso la necessità che si realizzi un codice diritto tedesco che raccolga e fissi tutta la tradizione giuridica comune tedesca. Savigny invece, con il libello “Della Vocazione (“Beruf”) del Nostro Tempo per la Legislazione e la Giurisprudenza”, si schiera come rappresentante della Scuola Storica nettamente contro un diritto codificato che non lascia libero il diritto di evolvere storicamente e attingere al materiale consuetudinario. Tra i due vinse Savigny ma lo stesso savegni nel 1840 cambierà idea e inizierà a creare una teoria generale del diritto civile cercando di portare ad unicità un diritto frammentato ma fondato su un diritto romano ormai penetrato nella coscienza stessa del popolo romano. La evoluzione di Savigny sarà propedeutica poi alla creazione del BGB tedesco (Bürgerliches Gesetzbuch) nel 1898. Entrato in vigore il 1º gennaio 1900, fu il risultato di un lavoro di sistemazione avviato fin dal 1881 e venne considerato al suo tempo come il massimo risultato dell'elaborazione giuridica moderna, in quanto è il codice di diritto privato con la terminologia più precisa, dottrinale e coerente di tutti i tempi. La caratteristica peculiare del BGB è il principio di astrattezza (Abstraktionsprinzip nella terminologia giuridica tedesca), che domina l'intero codice ed è di capitale importanza per la corretta comprensione del suo sistema. Il principale vantaggio del principio di astrattezza è la capacità di fornire una costruzione legale sicura per praticamente tutte le transazioni finanziarie, indipendentemente da quanto queste siano complicate. 0.2.3 Il Solidarismo La Seconda metà dell'800' è da molti considerata come un epoca in cui il capitalismo ebbe una delle sue massime espansioni. Ma in questo periodo si sviluppa anche un amassa di lavoratori che quotidianamente vivono insieme. Questa vita quotidiana mette in comune sia quelli che sono i pericoli del lavoro (esempio gli infortuni sul lavoro e le loro conseguenze) creandone coscienza nella massa dei lavoratorio sia permette agli stessi di condividere e comunicare le proprie sofferenze e insofferenze e cominciare lotte comuni per i diritti. Sarà proprio da questi movimenti a nascere i primi partiti socialisti che porteranno in se gli ideali del Solidarismo. I borghesi si mantennero sempre fuori da questi movimenti, avendo un pensiero individualista, ma per cercare di stemperare i toni promossero una attività sociale dello Stato sia sul piano eocnomico che sociale. Nacquero così leggi speciali che non andavano a scalfire l'apparto borghese del codice ma lo integravano con normative che andavano a colmare lacune e a soddisfare bisogno della classe dei lavoratori. Queste leggi assumono il nome di “Leggi Sociali” ed un esempio emblematico è dato dalla Germania Bismarckiana che avvia interventi sulle assicurazioni per le malattie degli operai. Un grande passo fu però fatto nel 1884 quando vi fu la possibilità, in Francia, ci poter formare anche liberamente senza autorizzazioni amministrative associazioni professionali (una enorme svolta se si pensa che nel 1791 la Legge Le Chapelier aveva fatto tabula rasa di ogni formazione sociale ed aveva creato solo individui solitari premiando i più ricchi cancellando di fatto l'io collettivo e creando l'io idnividuale). Questa legislazione sociale diede modo ad un gruppo di giuristi di creare associazioni per la politica sociale in Germania come punto di incontro di professori universitari di economia (il cosiddetto Socialismo di Cattedra). Sarà in queste associazioni a crearsi il Socialismo tra cui i massimi esponeti furono Engels e Kautsky che si fondarono sul verbo marxiano. Non mancò chi si fregio dei termindi “Socialismo” e “Socilista” in modo non consono. Si pensi al faso socialismo di Menger il quale voleva creare il socialismo attraverso una modifica dell'impianto del BGB che era ispirato da ideali di pandettistica di purezza e astrattezza, creando un diritto privato più sociale. Anche Traves fu un falso socialismo poichè parlò di un socialismo nei salotti buoni dei giuristi mentre Marx e gli altri socialisit parvano di un “Socialismo Involgarito”.

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0.2. IL DIRITTO NELL'OTTOCENTO 3 Il merito assoluto del Socialismo fu sicuramente spostare l'indagine giuridica sull'Io Collettività e l'affermazione quindi di quel Diritto Collettivo tanto osteggiato dall'Individualismo Borghese. 0.2.4 La Nascita del Comparazione Giuridica Lo sviluppo di leggi e codici in tutta Europa creano un Continente di Stati ognuno con proprie particolarità giuridiche. E' proprio in questo contesto che nasce la comparazione giuridica. Nel 1869 nasce la Société de Législation Comparée fatta di giuristi stanchi della dimensione solo statlista e legalista. Ma comunque permase l'ideale del Positivismo che imrpontava lo studio dei giuristi al solo piano statuale interno. Il più grande promotore del diritto comparato fu Saleilles che letteralmente si occupò di vari diritti sia al common low, sia alla praticità del diritto tedesco, sia alle trasformazioni del diritto francese. Sarà lui ad organizzare a Parigi il primo congresso internazionale di diritto comparato. Egli si dedicherà attivamente al diritto comparato tanto che la sua ultima opera saranno 25 lezioni di introduzione ad un corso di diritto civile comparato sulle pax jus. Sarà però Ernst Rabel a fornire un duplice basamento nel 1916 presso l'Università di Monaco, un Istituto di Diritto Comparato e redigendo un breviaro metodologico dove le Istituzioni di Saleilles diventano un organico progetto scientifico. Un altro Istituto di Diritto COmparato si realizzerà anche in Francia presso l'Università di Lione poi, ad opera di Edouard Lambert, incaricato di Saleilles come “Rapporteur General” al Congresso di Parigi. 0.2.5 La Nascita del Diritto del Lavoro Le Origini del Diritto del Lavoro sono recenti. Nasce alla fine del XIX secolo quando il lavoro viene considerato in una sua specificità etica e sociale e quindi di diritto. Il Codice Napoleonico aveva risolto il problema giuridico del lavoro con l'istituto della locazione. La locazione poteva essere di cose e di opere. Era di opera quando un locatore dava in godimento un bene ad un conduttore contro la prestazione di un canone. Diversamente era di opera quando il propreitario della propria forza-lavoro la offre in godimento di un altro contro la prestazione di una mercede. Si aveva così una visione quasi mercificata del lavoro. Neppure nell'ultimo codice ottocentesco, il BGB tedesco, si parlerà di un contratto di lavoro ma di contratto di servizi che di fatto è uguale a quanto avveniva per la Francia con la locazione. Un primo riconoscimento al lavoro si avrà però solo con la legislazione speciale esterna ai codici e questo spinsero i giuristi ad analizzare queste questioni. A questo aiuto anche il Solidarismo Giuridico che di fatto fece capire l'inidonietà dell'istituto della locazione d'opere ad esprimere la complessità del rapporto di lavoro e la configurazione dell'io collettivo come protagonista dell'ordine complesso. Nonostante questi tentativi rimasero giuristi, come Ludovico Berassi, che ritenne ancora idoneo l'istituto della locazione per il rapporto di lavoro. Un passo avanti si avrà con l'indagine di quanto davvero accadeva nella realtà da parte di Lotmar che rivela la necessità di liberarsi da parte del diritto del lavoro che prova ad essere autonomo ma resta legato ai contratti di scambio di tipo privatistico. Si arriva a comrpendere che il contratto di lavoro non puo' astrarsi ma deve essere collegato in modo stretto alla fattualità senza dimenticare anche lo sviluppo di quelli che sono i contratti collettvi, soprattuto in Germania, che vengono ancora collegati ai contratti di scambio. Sarà Sinzheimer a dar peso proprio a questi contratti collettivi come diritto che riceve una forza pari a quella della potestà statale dalla forza sociale. Il contratto collettivo è produttore di norme e in uno schema di auto-normazione mentre il diritto del lavoro è un diritto sociale nascente dai gruppi autonomi in cui una società si articola. Il contratto collettivo si trasforma nel contratto corporativo di lavoro o in un accordo tra un'associazione professionale di lavoratori e datore di lavoro con norme destinate a regolare i contratti futuri. Il contratto collettivo come contratto normativo diventa così norma autoritativa. 0.2.6 Il Diritto Commerciale tra Legislazione, Scienza e Prassi L'Ottocento è il secolo anche della Codificazione del Diritto Commerciale. Nel 1807 venne emanato infatti anche il Code de Commerce che regolava gli interessi dei ceti professionali immersi nei fatti economici. Il Codice aveva l'obiettivo di tutelare e promuovere attività economiche e commerciali che erano importanti per lo sviluppo dell'Impero Francese. La Carenza del Codice è però l'essere stato emenato prima della rivoluzione industriale e pertato legato ad un tipo di impresa colelgata alla proprietà terriera e al capitalismo commerciale. Il Codice del Commercio fu però da modello per quello Italiano del 1865 che si presentò però già provvisorio visto lo sviluppo economico e la massiccia industrializzazione degli anni 40' comprotata dalla rivoluzione industriale. Alle carenze del Codice si cercò di dare rimedio con numerose leggi speciali rivoltipiù a risolvere casi concreti che a creare un progetto unitario di politica economica come si prefigeva il Codice.

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4 INDICE Un vero Codice del Commercio si avrà con l'ADHGB cioè il Codice Generale Commerciale Tedesco del 1861 che essendo l'unico codice in assenza di un codice civile prese molte materie civilistiche come il campo dei contratti e delle obbligazionie si impose come codice valevole non solo nel campo strettamente commerciale. La necessità che il Diritto Commerciale sia qualcosa al passo con la scienza e lo sviluppo economico si avrà come piena consapevolezza però nel Codigo de Commercio Spagnolo del 1885 e negli studi di Levin Goldschmist e Cesare Vivante. Si arriverà così ad comprendere che se per il campo civilista di stampo pandettiscio non è avvertita la storicità del diritto lo è per il diritto commerciale. 0.3 Il Diritto nel Primo Novecento Prospetto Temporale: 1900 d.C. - 1917 d.C. 0.3.1 La Crisi dello Stato Il Novecento si apre con l'opera “Lo Stato Moderno e la Sua Crisi” del 1909-1910 scritto da un giurista italiano dell'Università di Pisa, Santi Romano, che dopo aver analizzato lo Stato Moderno arriva alla convinzione che esso viva una profonda crisi. La crisi si fondava sull'appiattimento dei cittadini compiuto dalla classe dominante borghese. Solo i borghesi erano distinti nello Stato. Tutti gli altri cittadini erano uguali e piatti e questo rappresentava una crisi di sistema dato che lo Stato non riusciva più a soddisfare le esigenze di una massa sempre più volenterosa di avere un proprio ruolo nella politica. Ma la crisi oltre che politica era anche strettamente connessa all'idea dello Stato Liberale stesso dato che la richiesta che viene dal popolo è uno Stato attivo nel campo dei diritti sociali cosa che lo Stato Liberale non prevedeva anzi opponeva lasciando liberi i cittadini di svilupparsi e gestirsi in quei campi. Il Popolo ottiene la sua rivincita sulla classe dominante sul piano dell'effettività del Diritto. I Codici, di stampo borghese, non sono attuati nella realtà e pertanto si ha un diritto reale difforme da quanto scritto nelle leggi. Affianco a questo diritto reale vi è un diritto speciale fatto di leggi speciali emanate per soddisfare le richieste sociali le quali derogano ai Codici. Ed è proprio in questo dato che si realizza la consapevolezza del giurista che il Diritto esprime la Società ed è essa a dettarne la forma e a modificarlo anche se il diritto posito non varia. 0.3.2 Il Corporativismo Europeo Il sentimento di svalutazione delle individualità che il popolo percepiva grazie all'opera classista della borghesia al potere viene affrontato dal corporativismo che l'Europa, nel primo Novecento, vive. Il popolo, trasformato in massa, a sua volta si unisce in associazioni e corporazioni per far sentire la propria voce e il proprio ruolo nella società. L'idea corporativistica, in realtà, nasce già a metà ottocento come forma di unificazione delle istanza anche ad opera della stessa borghesia che cercava emancipazione sia dal popolo come massa sia dalla nobilità. E' proprio a metà 800' che Georg von Beseler maestro di Gierke ad indicare nel suo libro “Diritto Popolare e Diritto dei Giuristi” l'obiettivo dell'associazionismo che si schierava proprio contro all'individualismo di tradizione romana. Non mancarono chiaramente reazioni a questa spinta corporativista con un idea individualista come quella di Gerber e Laband. Un tentativo di trasformare in Stato il Corportavismo fu fatto da Hugo Press durante la Repubblica Weimeriana mentre altri giuristi tedeschi, come Albert Schaffle, sociologo e amante delle scienze biologiche, affermava l'indivisibilità del soggetto dal gruppo. In Francia, il sogicologo Emile Durkheim consolidava tale idea valorizzando proprio il ruolo del gruppo come mediazione tra massa e potere e enfatizzando questo proprio nella dimensione del gruppo religioso. Su questo ultimo aspetto fu vivo l'interesse del Vescovo di Magonza, Wilheilm Emmanuel von Kettler, con il ruolo che poteva avere la chiesa come gruppo che riuscisse ad affrontare le esigenze del corpo industriale depurandosi dalle nostalgie aristocratiche. E proprio in questo senso si muove il “Rerum Novarum” di Leone XIII. Toniolo arriverà ad affermare che il corporativismo è l'unico antitodo al conflitto sociale che lo Stato Liberale inevitabilmente vivrebbe dato che la sua evoluzione non puo' non trasformarsi o in uno Stato onnipotente o in piena anarchia. E fu proprio questa idea del corporativismo come antitodo a dare man forte ai totalitarismi che vedevano proprio l'idea del gruppo politico che si identifica con lo Stato e lo guida in base ai suoi ideali che diventano ideali dell'intero popolo. Ma prima dei totalitarismi si va creando l'idea di uno Stato Partitico dove ogni individuo fa parte di un gruppo o partito politico che afferma le sue idee nelle istituzioni. Sul campo economico si fa avanti invece l'idea dell'impresa dove al singolo imprenditore si affianca un gruppo più o meno ampio di lavoratori uniti in un superiore

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0.3. IL DIRITTO NEL PRIMO NOVECENTO 5 obiettivo che è il benessero economico dello Stato appianando così le divergenze tra datori di lavoro e prestatori di lavoro. 0.3.3 La Prima Codificazione del Diritto Canonico Fin dall'origine della Chiesa il Diritto Canonico ha mostrato la sua netta particolarità nel fatto che esso è stato da sempre visto come un diritto proveniente dall'ispirazione divina e pertanto con il compito della salvezza delle anime. Ecco perchè lo stesso diritto è rivolto e persegue l'idea della equità ma questo significa un diritto poco chiaro e molto variabile da situazione a situazione. La prima istanza di rinnovamente e di un diritto chiaro si ebbe nel 1870, durante il Concilio Ecumenico Vaticano, con una richiesta, proveniente soprattutto dai pastori da terre remote, della possibilità di unirsi e portare le istanze alla Chiesa di Roma uniti ma soprattutto che si creasse un diritto certo. Ci furono anni di forte scontro fino a quando nel 1904 Papa Pio X avvio i lavori per una codificazione con protagonista Pietro Gasparri, giurista e docente di diritto canonico, che sarà anche Segretario di Stato di Benedetto XY e di Pio XI e autore della conciliazione con il Regno d'Italia che proterà alla firma nel 1929 dei c.d. Patti Laternaensi. Si arrivò così nel 1917 alla Costituzione Apostolica “Providentissima Mater Ecclesia”. Benedetto XV promulgo quindi il primo Codice di Diritto Canonico esprimendo la profonda soddisfazione di avere un diritto proprio senza collegamenti con il potere temporale anche se in questo modo il diritto canonico ne uscì irrigidito ma dal grande valore tenico-giuridico. Il Codice Canonico si presenta in piena continuità con le codificazioni statali e pone al suo centro la sua esclusività e completezza riprendendo in pieno la storia bi-millenaria della Chiesa e quindi tutto il patrimonio giuridico del passato soprattutto a scopo interpretativo. Nel caso di lacune si poteva, proprio come nel caso statale, ricorrere all'interpretazione analogica di eventuali norme di oggetto identico o similare contenute nel codice stesso. Caratteristiche proprie del Codice sono la visione propria del Diritto Canonico non molto fiduciosa dei principi generali ma è ispirata ad un diritto del caso particolare e inolte perpetua l'antica eredità del diritto comune medievale. 0.3.4 Il Codice Civile Svizzero Durante il XIX secolo la maggior parte dei Cantoni Svizzeri si munì di un proprio codice civile. Tra quelli il preminente fu sicuramente il Codice del canton Zurigo, il “Privaterchtliches Gestezbuch” ad opera di Bluntschli. Nel 1848 si ebbe una Costituzione Federale Unitarie ma permasero le divisioni in materia di diritto privato. Solo nel 1907, infatti, si arriverà ad un codice unitario. L'autore di questo codice fu Eugen Huber, professore a Berna. Egli, ispirato dalla dottrina germanica, usa un linguaggio piano, intellegibile a tutti i cittadini che sono i suoi destinatari. Alla base vi è un solidarismo che apre le porte alla formazioni collettive e alle clausole generali. Il giudice è il protagonista della vita del diritto poichè è immerso nelle sue particolarità. 0.3.5 La Pesantezza Legislativa Francese Nel 1904 si celebrava a Parigi in Centenario del Codice Napoleonico. In questi 100 anni il codice aveva mostrato, in modo sempre più marcato, la sua tendenziale impossibilità a ricomprendere le tante novità della vita sociale ed economica che di volta in volta si erano presentati al legislatore e che aveva dato vita a legislazioni speciali. Il dramma del giurista che si trova da un lato il mito dell'unicità del codice dall'altro un diritto che non tiene conto della realtà è espresso in modo chiaro da Cruet nella sua opera “La Vita del Diritto e l'Impotenza della Legge”. Si denunciava soprattuto lo stile pretorio dei giudici fracnesi e del Consiglio di Stato. Uno dei problemi discussi era quello della possibilità da parte dell'interprete di adattare il testo della legge alle evoluzioni storiche. A propugnare questa idea è Raymond Saleilles che vuole instaurare un regime più duttile e elastico del testo immaginato rigido e immobile da parte di Napoleone. Il giudice deve poter interpretare il diritto ed adattarlo sempre però nella cornice testuale. Altro autore che affronta il problema interpetativo è Francois Gény che nel 1899 pubblica l'opera “Metodo di Interpretazione e Fonti nel Diritto Privato Positivo”. Per lui la legge è la rivelazione imperfetta della infinita ricchezza del diritto e quindi è insufficente a ordinare l'intero universo del diritto. Lui ha come soluzione l'assumere la legge come un comando espressione di una volontà specifica nella sua prescrizione ma il codice resta un sistema incompleto.

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6 INDICE 0.3.6 Il Giusliberismo Saleilles e Gény sono le massime espressioni della crisi del codice francese, orami invecchiato, e del tentativo di riforma di un nuovo codice più astratto come quello Germanico e rivolto al concettualismo della Pandettistica. Jhering anche si iscrivi su questa scia di un diritto contrassegnato da astrattezza e purezza ma lo affianca con una visione di piena valorizzazione delle forze e degli interessi. Anche qui il disaggio segnalato è di un diritto che non teneva conto delle mutazioni della società. Nel primo decennio del Novecento si sviluppa così l'ideale del Giusliberismo. E' un movimento di scienziati, pratici, giudici e avvocati uniti in un idea di rinnovamento che si rifa al diritto libero o dottrina del libero diritto dei movimenti tedeschi. Il manifesto sono gli scritti di Ernest Fuchs e Eugen Ehrlich, sociologo del diritto. Il Giusliberismo si muovo nel segno di un netto contrasto alla sopravvalutazione della legge come fonte esclusiva del diritto dato che la stessa aveva immobilizzato la realtà che ha natura mobile. Interessante è l'analisi di Kantorowick che pur indicando il codice come un sistema organico completo esso presenta comunque lacune, imprecisioni e genericismi o approssimazioni che devono essere coperti dall'interpretazione di scienziati e libera applicazione dei giudici che riassumono il ruolo di garanti della storicità del diritto avente come modello quello del giudice inglese. Il Giusliberismo si connota quindi per l'idea del recupero della dimensione valutativa dell'interpretazione, il recupero della dimensione fattuale e il recupero del primato dell'individuale. 0.4 Il Diritto e le Due Guerre Mondiali Prospetto Temporale: 1914 d.C. - 1945 d.C. 0.4.1 Il Diritto nella Prima Guerra Mondiale Nel 1914 scoppia la Prima Guerra Mondiale. Un Evento del genere scuote violentemente l'intero ordine del diritto e in primo luogo lo sconvolge nei meccanismi della produzione legislativa che, vista l'urgenza e l'eccezionalità, si trasforma in interventi legislativi massicci e spesso sotto forma di decretazione. Francesco Ferrara, che ha analizzato e commentato questa fase storica, si è chiesto se però il diritto creato in questa fase fosse solo contingente e necessario oppure avesse i germi di un nuovo diritto cosa che sembra essere una affermazione vera se si tiene conto ai numerosi passi in avanti riguardo la condizione della donna oppure in materia di adempimento la previsione che il debitore in stato di debolezza economica possa non adempiere oppure il principio dei danni di guerra che poi saranno applicati alla Germania. Come detto la decretazione del potere esecutivo diventa una normale fonte di produzione del diritto esproprianto il potere che fino ad allora era stato intoccabile del Parlamento. Anche il giudizio si trasforma per diventare più rapido con camere arbitrali e giudizi di equità. 0.4.2 Il Comunitarismo Weimeriano Terminata la Prima Guerra Mondiale, la sconfitta Germania, organizza, nel 1919, l'Assemblea Costituente chiamata a dare vita ad un nuovo reich repubblicano in sostituzione del decaduto governo imperiale guglielmino. L'Assemblea Costituente, composta da varie e frammentarie ideologie riuscì faticosamente ad approdare ad una soluzione che evitasse di riassumere uno stato liberale come quello precedente. Il Comunitarismo fu il risultato. Spinti da Otto von Gierke, Sinzheimer e Preuss si diede allo Stato una visione di comunità di comunità dove lo Stato non è tanto una associzione di individui uniti da un comune destino ma una associazione di individui già uniti in gruppo. Con la Repubblica di Weimer abbiamo una prima forma di Stato Sociale dove lo Stato non solo garantiva le libertà, anche come nello Stato Liberale, vedi il diritto di proprietà, ma anche prevedeva doveri affinchè si creasse quella comunità solidale che poi sarà al centro delle forme di Stato Sociale postguerre. Cambia anche la figura al centro della Costituzione. Non vi è più il soggetto proprietario ma il soggetto lavoratore perdendo, in una società aperta e multiclasse, la sua individualità ma diventando astratto in un unica comunità. Ma alla fermezza di una Carta Costituzionale frutto di una Comunità e non più una Carta dei Diritti concessa dal Sovrano, non ci fu una concreta effettività a livello giuridico.

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0.4. IL DIRITTO E LE DUE GUERRE MONDIALI 7 0.4.3 Il Diritto Socialista dell'Unione Sovietica L'Influenza bizantina e la fede cristiana ortodossa hanno fin dalla sua nascita come Stato influenzato la Russia dandogli una sturtutra statale e di diritto separato da quello dell'europa occidentale. Questo non significa che in alcuni casi vi sia stato un influsso occidentale, si pensi solo all'Illuminismo arrivato in Russia attraverso il Regno di Caterina II. In sostanza lo stato si caratterizzava, fino alla rivoluzione del 1917, come una Autocrazia di Stampo Orientale. Fino alla Rivoluzione il diritto russo si componeva in sostanza di due strati: un diritto popolare di origine consuetudinaria e un diritto legislativo ufficiale che componeva un nutrito corpo legislativo. Questa forma di diritto veniva indicata dal ministro degli zar Alessandro I e Nicola I, Michail Michailovic Speranskij, come un diritto che aveva un tono di originalità endo-russa proprio perchè trovava la sua origine nello Stato Russo. Nel 1917, in ottobre, avvenne la Seconda Rivoluzione Bolscevica, con l'Istituzione dell'Unione Sovietica. Alla base dell'Unione Sovietica vi era il progetto di Lenin di creare una dittatura del proletaria in sostituzione del vecchio Stato zarista poichè, secondo Lenin, l'unico stato democratico era quello proletario. Unico partito era il Partito Comunista che si rivedeva in pieno negli ideali proletari e anche se lo Stato non si identificava con il partito pienamente ugualmente lo stesso era nelle mani di quest'ultimo. I primi anni furono della Cosiddetta Rivoluzione Permanente con una serie di decretazioni di organi statali e di partito atti a regolare un processo rivoluzionario stabile. Fu però nel 1923 a sorgere l'esigenza di creare uno stato stabile che realizzasse un compromesso fra iniziativa economica dello Stato e dei Privati. Nacque così la NEP o Nuova Economia Politica volta proprio a garantire una autonomia economica sempre però sotto la guida statale. Permase però una divisione di codificazioni e diritti tra i vari Stati membri dell'Unione Sovietica. A Lenin successe Stalin il quale continuo e portò a termine un opera di codificazione del diritto che unisse anche i vari diritti dei diversi Stati membri dell'Unione Sovietica. A coadiuvarlo ci vu il giurista e ministro degli esteri dell'URSS, Andreij Vysinskij. In questo nuovo diritto l'espressa volontà del partito si identificava con il diritto sovietico. 0.4.4 Il Diritto nel Regime Totalitario Italiano e Tedesco I Totalitarismi del Novecento di Italia e Germania hanno caratteristiche comuni che si possono ritrovare in entrambi: • l'imposizione di una ideologia unitaria. • l'esistenza di un unico partito di massa. • il ruolo determinate del capo. • la politicizzazione integrale dei rapporti sociali. • il controllo del comportamento sociale dei singoli. Il Fascismo agisce in maniera “subodola”. Formalmente esso mantiene in piedi il vecchio alveo dello Stato di Diritto con le sue istituzioni e il suo diritto, almeno nella prima fase della dittatura. Nella sostanza però esso lo sostituisce principalmente sul piano dei diritti fondamentali del cittadino con l'Istituzione anche di un Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato. La novità essenziale per l'Italia è il Partito unico cioè il Partito Nazionale Fascista che forma la classe dirigente e consente allo Stato di essere l'Incarnazione della Nazione. Nel 1928 le vecchie istituzioni subiscono il primo colpo con creazione del Gran Consiglio del Fascismo e la coincidenza tra Capo dello Stato e Capo del Partito Fascista nella figura di Mussolini. Nel 1939 anche il Parlamento viene sostituito dalla Camera dei Fasci e delle Corporazioni. Sul piano del diritto il Fascismo, anche spesso con normative aberranti (si pensi all'abolizione della libertà sindacale e di sciopero e di serrata e alla istituzione di magistrature speciali in materia di lavoro nel 1926), si prefige la creazione di un diritto perenne ed è proprio in questa ottica che nel 1942 viene emanato il Codice Civile ancora oggi in vigore che traduce in diritto gli sforzi dottrinali e giurisprudenziali del 900'. Questo fa comprendere come però nonostante ci fosse una dittatura la Giurisprudenza di questo periodo fosse davvero oltre la contemporaneita ma creasse diritto lungimirante e intuitivo ancora per molti versi applicabile e usato oggi. Alla base del Fascismo vi è l'ideologia corporativistica della società e dell'economia e cioè si rivolgeva lo sguardo si all'individuo ma come esso è collocato all'interno di un gruppo ed è proprio grazie a questo raggruppamento che si creava un collegamento tra Società e Stato. Nemico del Fascismo era quindi il Liberalismo Individualista e il Bolscevismo Collettivista. In Germina vi fu invece il Totalitarismo Nazionale Socialista del Cancelliere, dal 30 Gennaio del 1933, Adolf Hitler. L'ascesa di Hitler fu agevole dato che la Germina viveva una profonda crisi economica e politica. Appena preso il potere Hitler sovvertì immediatamente i valori democratici della Repubblica di Weimer sospendendo le garanzie dei diritti fondamentali arrogandosi la facoltà di emanare leggi ordinarie e costituzionali che eliminassero la pluralità

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8 INDICE partitica, l'autonomia dei lander, l'istituzione di tribunali speciali per i diritti politici e le famose leggi raziali. Fu proprio Hitler, con il suo Mein Keipf, ad indicare i nemici del popolo negli ebrei visti come razza inferiroe e parassitaria opposta alla razza superiore ariana. Vi è una nuova concezione di Popolo (Volk) ora unito da un legame genetico che è quello della razza. A differenza del Fascismo il Nazismo rompe tutti i legami con lo Stato precedente. Il Nazismo crea un nuovo Stato che si identifica nel Partito e quindi identifica lo Stato stesso nel Fuhrer visto anche come prototipo del popolo e espressione della totalità del popolo stesso personificandola (si coglie qui la netta diversità con lo Stato Liberale). Non mancarono, anche in Germania, fini attività dottrinale e giurisprudenziali giuristiche (come quella dell'"Akademie Fur Deutsches Recht” guidata da Hans Frank) anche se qui molto più asservite al potere di Hitler. Il vecchio BGB fu ritenuto non più confacente alla nuova società tedesca e pertanto si avvio' un progetto di un codice popolare che in realtà non fu mai realizzato. 0.5 Il Diritto nel Secondo Novecento Prospetto Temporale: 1945 d.C. - 2000 d.C. La Seconda Grande Guerra lascia in eredità non solo morte e distruzione ma anche un diritto statale che va profondamente denazificato e defascistizzato in Germania e in Italia. Proprio in questa ottica vi è in questi due paesi come primo atto il porre una Costituzione sovrana in sostituzione delle previgenti (in Germania la Costituzione di Weimar, in Italia lo Statuto Albertino) che desserò solidità ad un assetto di diritti e doveri fondati sui diritti umani. Nonostante questo vento di rinnovamento rimase l'uso di norme vigenti anche sotto i totalitarismi o addirittura dello Stato Liberale. Norme che chiaramente venivano rilette nell'ottica del nuovo Stato democratico e della Costituzione. La Costituzione fu riscritta anche in Francia, dando maggiore centralità al Parlamento ma in questo caso il ruolo di democrazia-parlamentare è in continuità con il precedente Stato. La situazione tedesca si presentava, però, differente dalla situazione italiana. La Germania, la principale sconfitta delle due guerre, viveva una fase di occupazione da parte degli Alleati e dei Russi dei propri territori tanto da comportare anche una divisione ordinamentale in Germania Est ed Ovest. Non si perseperò l'idea di creare sia una Costituzione complessiva, come obiettivo finale, sia nel medio tempo una “legge fondamentale” che sancisca i principi fondamentali di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo e di formazione sociale e dichiarasse incostituzionali i partiti politici che volessero danneggiare o eliminare l'ordine democratico libero. In Italia il processo per la Costituzione fu molto più semplice e vide una staordinaria unità tra varie ideologie quali la cattolica, la liberale e la marxista. Dopo il referendum tra repubblica e monarchia, l'assemblea costituente riuscì a creare una costituzione che avesse al centro dei propri obiettivi il fissare diritti e doveri tanto che sono stati inseriti nella prima parte. Sovranità del Popolo, sancita nel primo articolo, solidarietà, uguaglianza e tutela di tutti gli altri diritti inviolabili e il tutto anche tutelando le diversità territoriali con una articolazione del potere in autonomie locali. Come già detto in precedenza la Costituzione fu la base dei principi con la quale si purificarono il Codice Civile e il Codice Penale redatti sotto il fascismo e con ideali fascisti. Gli anni successivi videro la nascita dell'Unione Europea come unione tra popoli liberi e uguali che nel segno dell'essere comunità allontanassero i venti di guerra che fino ad allora avevano sempre imperversato sull'Europa. Prima il Trattato di Parigi del 1951 istitutivo della CECA. Poi il Trattato di Roma del 1957 che istituisce la CEE ma ancora più importante la Comunità sugli Affari Interni e Giustizia. E infine a Nizza nel 2000 si firma la prima Carta dei Diritti vincolante per gli Stati Membri dell'Unione Europea. 0.6 Il Diritto nell'Età Contemporanea Prospetto Temporale: XXI secolo d.C. L'Unione Europa, nata e sviluppatasi nel XX secolo, assume sempre e più forte influenza unificante tra il civil law e il common law nel primo decennio del XXI secolo. Affianco alla crescente influenza unificatrice europea vi è la incapacità, sempre più crescente, da parte del diritto statale a regolare le diversità giuridiche della società. Nascono quindi poteri diversi da quello politico impiegati a creare anche nuovo jus. L'Unione Europea, con una fusione politica sempre più tendente alla federazione tra Stati, ha continuato l'opera di coesione tra il diritto dei vari paesi e popoli europei proprio in continuazione di quanto era avvenuto in tempi remoti ad opera dall'Impero Romano e poi Sacro Romano Impero e in tempi più recenti dal Diritto Comune e dal Code Napoleon oltre che le varie influenze dottrinali reciproche.

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0.6. IL DIRITTO NELL'ETÀ CONTEMPORANEA 9 La coesione del diritto, operata spesso in un ottica di armonizzazione e non di cancellazione di un diritto ad opera di un altro sovrannazionale, ha come base tutte le tradizioni giuridiche dei vari Stati Membri in un connubio tra principi di common law e leggi di civil law unici. La seconda metà del secondo decennio del XXI secolo si apre però con una tendenziale fase di incertezza. L'uscita della Gran Bretagna dall'Unione Europea puo' segnare un passo indietro verso un sostanziale ritorno a due modelli nettamente differenti tra civil law e common law. Ma questa è storia futura...

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Capitolo 1 Test di Autovalutazione 1.1 Test di Autovalutazione Diritto Moderno e Contemporaneo Il seguente Test si prefigge di dare allo studente un valido strumento di ripetizione sul Corso di Diritto Medievale e Moderno. Le domande proposte sono le tipiche domande di esame universitario per questo corso e vertono sugli argomenti trattati. 1.1.1 Test Parte Generale 1) Che cosa afferma la Scuola Storica del Diritto e dove e quando si sviluppa ? 2) Che cosa è il Corporativismo Europeo ? 3) Che cosa afferma il Giusliberismo ? 4) Che cosa è il Comunitarismo Weimeriano ? 5) Che cosa è Accaduto nella Seconda Metà del Novecento fino ad oggi ? 10

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Capitolo 2 Fonti per testo e immagini; autori; licenze 2.1 Testo • Introduzione al Diritto Moderno e Contemporaneo Fonte: https://it.wikiversity.org/wiki/Introduzione_al_Diritto_Moderno_e_Contemporaneo? oldid=156067 Contributori: Gius195 • Il Diritto nell'Ottocento Fonte: https://it.wikiversity.org/wiki/Il_Diritto_nell'Ottocento?oldid=156069 Contributori: Gius195 • Il Diritto nel Primo Novecento Fonte: https://it.wikiversity.org/wiki/Il_Diritto_nel_Primo_Novecento?oldid=156070 Contributori: Gius195 • Il Diritto e le Due Guerre Mondiali Fonte: https://it.wikiversity.org/wiki/Il_Diritto_e_le_Due_Guerre_Mondiali?oldid=156071 Con- tributori: Gius195 • Il Diritto nel Secondo Novecento Fonte: https://it.wikiversity.org/wiki/Il_Diritto_nel_Secondo_Novecento?oldid=156072 Contributori: Gius195 • Il Diritto nell'Età Contemporanea Fonte: https://it.wikiversity.org/wiki/Il_Diritto_nell'Et%C3%A0_Contemporanea?oldid=156073 Contributori: Gius195 • Test di Autovalutazione Diritto Moderno e Contemporaneo Fonte: https://it.wikiversity.org/wiki/Test_di_Autovalutazione_Diritto_ Moderno_e_Contemporaneo?oldid=156074 Contributori: Gius195 2.2 Immagini • File:100%.svg Fonte: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/2/24/100_percent.svg Licenza: CC0 Contributori: File:100% .svg Artista originale: Siebrand • File:Crystal_Clear_Sharemanager.png Fonte: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/9/9d/Crystal_Clear_Sharemanager. png Licenza: LGPL Contributori: All Crystal Clear icons were posted by the author as LGPL on kde-look; Artista originale: Everaldo Coelho and YellowIcon; • File:Crystal_Clear_app_kblackbox.png Fonte: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/d/db/Crystal_Clear_app_kblackbox. png Licenza: LGPL Contributori: All Crystal Clear icons were posted by the author as LGPL on kde-look; Artista originale: Everaldo Coelho and YellowIcon; • File:Gnome-applications-office.svg Fonte: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/e/e0/Gnome-applications-office.svg Licenza: CC BY-SA 3.0 Contributori: HTTP / FTP Artista originale: GNOME icon artists • File:Nuvola_apps_edu_miscellaneous.svg Fonte: https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/6/6a/Nuvola_apps_edu_miscellaneous. svg Licenza: LGPL Contributori: [1], via Image:Nuvola apps edu miscellaneous.png Artista originale: David Vignoni, traced User:Stannered 2.3 Licenza dell'opera • Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 11

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