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n° 1 octubre 2011 boletin estudiantes de derecho pucv www.iusnovum.com

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n° 1 agosto 2011 presentaciÓn estimados lectores me es muy grato presentar el primer número del boletÍn electrÓnico del centro de estudios ius novum correspondiente al primer trimestre del año 2011 el centro de estudios ius novum desde sus inicios en el año 2007 se ha caracterizado entre otras cosas por su compromiso con el impulso y divulgación de las ideas y obras de jóvenes estudiantes que desde sus particulares puntos de vista contribuyen al enriquecimiento de las ciencias jurídicas así como también con el desarrollo de las inquietudes y capacidades académicas analíticas e innovadoras de alumnos y egresados de derecho de nuestro país y el extranjero es así como en el mes de octubre del año 2008 se lanza el primer volumen de la revista de estudios a lo que se suman los números correspondientes a los años 2009 y 2010 encontrándonos actualmente en el proceso de preparación para la publicación del cuarto volumen correspondiente al año 2011 de igual modo a mediados de junio del año recién pasado en conjunto con editorial librotecnia se inaugura la colección nuevos autores de nuestro centro de estudios concretando así uno de nuestros propósitos fundacionales a la fecha son dos las obras que componen la colección ya citada régimen jurídico ambiental de proyectos hidroeléctricos y delitos de emprendimiento en el código tributario de los abogados pucv ignacio díaz sahr y agustina alvarado urízar respectivamente de otro lado el centro de estudios cuenta con un grupo permanente y selecto de alumnos y egresados que interesados por la labor investigativa se aboca a la tarea de producir estudios de carácter jurídico todos ellos siempre con un perfil novedoso y actual difundidos en el sitio web www.iusnovum.com en este contexto el boletÍn electrÓnico del centro de estudios ius novum cuya finalidad es contribuir al enriquecimiento de la discusión y el debate jurídico en la comunidad estudiantil representa una nueva instancia que ponemos a disposición de la comunidad orientada a la promoción y difusión de la investigación jurídica en alumnos de pregrado y egresados desde etapas anteriores a la finalización de sus estudios de la carrera de derecho en esta primera versión se incluyen cuatro de los trabajos preparados por el grupo de investigadores e investigadores asociados del centro de estudios durante el periodo mayo de 2010 y abril de 2011 todos ellos difundidos en la página web www.iusnovum.com indice presentaciÓn pag 3 reportajes i congreso estudiantil de derecho de la judicatura pag 5 comentario sobre el riesgo por desastre natural en los instrumentos de planificaciÓn territorial en chile pag 6 crÍmenes de lesa humanidad imprescriptibles inamnistiables e ¿inindultables una aproximaciÓn a la discusiÓn pag 12 noticias ius novum colecciÓn nuevos autores ius novum pag 19 convocatoria para publicar en la revista ius novum 2012 pag 20 reportajes de la repÚblica argentina medidas autosatisfactivas pag 21 la olvidada ajenidad pag 25 boletin ius novum -3

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 y en el sitio bloglegal.bcn.cl de la biblioteca del congreso nacional de chile el primero de ellos versa sobre materias propias del derecho penal se trata del artículo titulado crímenes de lesa humanidad imprescriptibles inamnistiables e ¿indultables una apoximación a la discusión del egresado de derecho de la universidad de talca mario campos poblete el segundo de ellos se nos aporta desde el derecho laboral la olvidada ajenidad es el título del trabajo cuya autoría corresponde al egresado de derecho de la universidad de concepción Álvaro domínguez montoya el tercer trabajo titulado comentario sobre el riesgo por desastre natural en los instrumentos de planificación territorial en chile del también alumno de la universidad de concepción pablo llanquilef durán recae sobre novedosas y actuales materias propias del derecho urbanístico por último desde el derecho procesal civil se nos aporta el interesante trabajo del alumno de la escuela de derecho de la universidad de valparaíso andrés peña adasme de la república argentina medidas autosatisfactivas finalmente con esta primera edición del boletÍn electrÓnico del centro de estudios ius novum que hoy ponemos a disposición del lector interesado esperamos generar un espacio abierto a jóvenes estudiantes que les permita explotar sus potencialidades investigativas y dar a conocer sus creaciones y al mismo tiempo constituir un efectivo aporte al debate nacional acerca de temas relevantes de interés jurídico diego a hormazÁbal riquelme director ejecutivo noticias ius novum i congreso estudiantil de derecho de la judicatura la escuela de derecho de la pontificia universidad católica de valparaíso la academia judicial de chile y el centro de estudios ius novum invitan a los alumnos de pregrado y egresados de derecho de nuestro país y el extranjero a participar del i congreso estudiantil de derecho de la judicatura que se realizará los días 6 7 y 8 de octubre de 2011 en dependencias de la facultad de derecho de la pucv en este marco se convoca a los estudiantes de derecho a presentar trabajos originales concernientes a la judicaexpositores confirmados mark tushnet profesor de derecho facultad de derecho universidad de harvard lech garlicki juez de la corte europea de derechos humanos eduardo aldunate lizana profesor de derecho constitucional y actual director de la academia judicial de chile raúl núñez ojeda profesor de derecho procesal civil escuela de derecho pontificia universidad católica de valparaíso Álvaro pérez ragone profesor de derecho procesal civil escuela de derecho pontificia universidad católica de valparaíso andrés bordalí salamanca profesor de derecho procesal escuela de derecho universidad austral de chile nicole nehme zalaquett profesora de derecho económico escuela de derecho universidad de chile tura que serán evaluados por la comisión organizadora y aquellos que resulten seleccionados serán expuestos en salas organizadas según ejes temáticos la inscripción y envío de trabajos deberá efectuarse al correo electrónico congreso derechodelajudicatura gmail.com plazo final para la recepción de trabajos jueves 15 de septiembre de 2011 más información en http congresodelajudicatura blogspot.com 4 boletin ius novum boletin ius novum -5

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 comentario sobre el riesgo por desastre natural en los instrumentos de planificaciÓn territorial en chile pablo llanquilef durán investigador asociado cein universidad de concepción resumen en el derecho moderno el riesgo ha buscado imponerse como elemento gravitante en diferentes aspectos moviéndose desde la prevención del daño hasta la reparación del mismo en tal sentido la naturaleza y sus catastróficas consecuencias suelen recordarnos que chile es un país donde tales riesgos son amenazantes y están siempre presentes es necesario por tanto que el estado considere tales peligros propios de nuestra geografía ­y así lo determinan algunas normas en sus diferentes funciones sea en la creación de normas que consideren tal elemento sea en la creación de órganos administrativos que estudien los mencionados riesgos y fiscalicen su consideración cuando es necesario es por ello que daremos una mirada crítica a la forma dentro del contexto de la planificación urbana en que la administración estatal ha entendido y afrontado tales riesgos a fin de proteger los derechos fundamentales de los administrados y analizar cómo aquello puede desembocar en más de un problema de responsabilidad para el estado i introducción el riesgo está siempre presente en la vida del hombre y de aquello no hay duda así por ejemplo lo que parece la simple decisión de elegir el lugar donde viviremos acarrea a la larga riesgos inusitados que aumentan o disminuyen dependiendo de la locación optada en tal contexto todos sabemos que nuestro país es una tierra azotada por la inclemencia natural que se manifiesta en terremotos tsunamis actividad volcánica e inundaciones entre otros parece lógico entonces tomar las providencias necesarias para por lo menos minimizar la incidencia de tales riesgos en las personas evitando así el daño y la afectación de los bienes jurídicos esenciales de las mismas en el plano jurídico ello puede realizarse por ejemplo mediante instrumentos de planificación territorial los cuales apuntan a regular diversos aspectos urbanísticos del territorio nacional mencionados por la ley general de urbanismo en su artículo 27 entre los diversos aspectos que han de considerarse tenemos al riesgo originado en la actividad humana o en la de la naturaleza cuando decimos que ha de tomarse en cuenta el riesgo en el instrumento de planificación por ejemplo en un plan regulador comunal se quiere expresar que este debe actuar limitando el desarrollo urbano e impidiendo la edificación a fin de evitar en aquellos lugares donde exista tal situación de riesgo la implantación de asentamientos humanos y la creación de áreas residenciales así pareciere que se pretende proceder en varias áreas arrasadas por el maremoto de 27 de febrero pasado no obstante tal conclusión no es absoluta puesto que como salida alternativa es posible también la ejecución de medidas de mitigación de tales riesgos o daños eventuales todo lo descrito por supuesto es desde una óptica de aproximación y de generalidad para estos efectos la ley general de urbanismo y construcciones desde ahora lguc define área de riesgo cómo aquellos territorios en los cuales previo estudio fundado se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos por otra parte se debe decir que la ordenanza general de urbanismo y construcciones desde ahora oguc no se limita sólo a definir qué entenderemos por área de riesgo sino que pareciere ser que el factor desarrollo se ha impuesto sobre el deber de evitar el riesgo conexo y a la obligación estatal de asegurar los derechos fundamentales de las personas entrega criterios y ejemplos para determinarla apropiadamente en el artículo 2.1.17 lógico sería pensar que dada la naturaleza riesgosa de nuestra geografía nacional la consideración de los riesgos naturales en los planes reguladores son un elemento infaltable en su contenido no obstante tal supuesto se encuentra tremendamente aleja do de nuestra realidad y así se constata en algunos estudios empíricos.más aún es constatable que por ejemplo la planificación urbana nacional no se ha concretado sólo por lo que pareciera ser la desidia de la autoridad ministerio de vivienda y urbanismo desde ahora minvu la cual no ha elaborado el proyecto respectivo para traerla a la realidad en los hechos pareciere ser que el factor desarrollo se ha impuesto sobre el deber de evitar el riesgo conexo y a la obligación estatal de asegurar los derechos fundamentales de las personas la evidente presión mercantilista del sector productivo asociado al desarrollo urbano con su posición económica preponderante impide indirectamente por una parte la creación de normas adecuadas en materia urbanística y ambiental ante el temor del legislador de reacciones con consecuencias económicas indeseables y por otra parte la creación de organismos que hagan que las actuales normas dejen de ser letra muerta a lo anterior debe sumársele la evidente carencia de recursos de las municipalidades lo cual parece ser una lógica justificación para las prácticamente inexistentes 6 boletin ius novum boletin ius novum -7

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 medidas de litigación de riesgos por ejemplo en el borde costero ii la declaración de Área de riesgo ¿deber o facultad el tenor de la oguc es definitivamente engañoso y nos invita con su texto al error Éste dispone en el mencionado art 2.1.17 que en los planes reguladores podrán definirse áreas restringidas al desarrollo urbano es lógico pre guntarse entonces si considerar el riesgo y materializar tal preocupación en el respectivo instrumento es una facultad discrecional de la autoridad o un deber exigible cuando las circunstancias fácticas concurren las consecuencias de la elección de una u otra interpretación son de suma importancia pues si consideramos que es facultativo y discrecional sería imposible configurar responsabilidad del estado por falta de servicio por tal circunstancia no obstante que la norma es atacable dada su dudosa constitucionalidad mientras que si entendemos que es un deber sería posible la imputación de responsabilidad por falta de servicio de la administración del estado obteniendo así por ejemplo las víctimas del 27 de febrero pasado resarcimiento de los daños sufridos creemos que no podemos interpretar este precepto en otro sentido que aquel que armonice con las garantías establecidas por nuestra carta fundamental ello por cuanto los derechos fundamentales de las personas entre los que encontramos el derecho a la vida e integridad física y psíquica art 19 nº 1 de la constitución política de la republica desde ahora cpr son un límite infranqueable para toda actividad y función del estado arts 5 6 y 7 cpr y en tal sentido han de guiar toda labor de creación interpretación y aplicación de normas jurídicas vale decir resultaría jurídicamente absurdo que para la autoridad fuese facultativo el evitar que los administrados puedan poner en riesgo su vida e integridad a la misma dirección sumamos como argumento el principio de servicialidad del estado y su máxima finalidad de procurar el bien común de los gobernados luego para tal efecto hemos de interpretar la norma como un deber de la autoridad respectiva de considerar y declarar como área de riesgo en el respectivo instrumento de planificación determinada lo cación geográfica cuando las circunstancias de hecho así lo ameriten por otro lado es discutible la taxatividad de las situaciones de riesgo enumeradas por la oguc en el art 2.1.17 en el caso de las inundaciones la norma manifiesta expresamente que pueden existir otras causas entre otras en este sentido son posibles solamente dos interpretaciones desde una perspectiva genérica a que las situaciones de riesgo invocables para la declaración en análisis son sólo las determinadas taxativamente por la oguc o b que la enumeración es meramente ejemplar y por tanto podrá la autoridad valerse de cualquier hecho que sea calificable de desastre natural sólo reconociendo la ley que en el caso de las inundaciones las cau sas no son taxativas así por ejemplo los terrenos extremadamente cercanos a las zonas costeras son perfectamente considerables como áreas riesgosas respecto de maremotos y marejadas cuestión que quedó evidenciada el pasado 27 de febrero nos inclinamos por aquella posición que resguarda de mejor manera los derechos de las personas y que se encuentra con teste con el deber del estado de asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales respecto a quién es el obligado a cumplir con este deber específico de consideración del riesgo en los instrumentos mencionados y las consecuencias de aquello debemos decir que será el órgano respectivo de la administración normalmente el minvu y sus secretarios regionales ministeriales mediante la dirección de desarrollo urbano desde ahora ddu o la municipalidad del caso iii la posibilidad de construir en Áreas de riesgo conforme dispone la oguc el que una determinada locación se encuentre calificada como área de riesgo no impide de manera absoluta que se constituya en ella asentamientos humanos empero sí establece que como contrapartida el interesado en desarrollar un proyecto inmobiliario en tales condiciones se verá sometido a un mecanismo más riguroso entre los que encontramos la confección de un estudio de riesgo y la respectiva evaluación de impacto ambiental se busca que se determine el riesgo y se propongan medidas para eliminarlo o a lo menos mitigarlo en gran parte así a pesar de la urgente necesidad de mejorar los estándares de seguridad en materia de riesgo la norma opta por una fiscalización más bien débil donde el proceso se mueve por medio de profesionales privado contratados al efecto así a pesar de la urgente necesidad de mejorar los estándares de seguridad en materia de riesgo la norma opta por una fiscalización más bien débil quienes realizan estudios de riesgo e impacto ambiental a fin de flanquear en los pocos casos que existe la limitación de las áreas de riesgo no obstante lo anterior cabe señalar que la norma junto con expresar la posibilidad de construir y residir en área de riesgo sí establece que deberán ejecutarse las medidas necesarias para mitigar tales riesgos siendo este un punto de especial cuidado pues es claro en los hechos que tales medidas de mitigación no existen toda vez que ni siquiera está contemplado el riesgo en los respectivos instrumentos así lo hemos determinado agregamos que parece necesario que la medida sea empíricamente idónea para mitigar el riesgo o el eventual daño y no que sea una medida burocrática ineficaz es decir que no sea una simple formalidad inútil como parece ser la tónica en la regulación ambiental iv situación de hecho en relación con el riesgo cuando cotejamos el deber ser de la norma con los hechos el resultado es desalentador así por ejemplo en la región del maule un estudio técnico al respecto señaló hace un tiempo que de acuerdo a los resultados de la investigación más del 80 del área de estudio presenta grados de fragilidad alta y extrema situación que impone considerar la condición natural del territorio frente a una eventual intensificación de la intervención antrópica sobre este medio costero sensible más adelante agrega probablemente este tipo de conflictos entre usos del suelo muy agresivos sobre unidades 8 boletin ius novum boletin ius novum -9

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 con niveles de fragilidad alta o extrema requiera de medidas de mitigación que hasta el momento no se observan en la mayor parte de las zonas de extensión urbana en el área de estudio a partir de esta experiencia queda planteado el desafío de proponer nuevas formas de utilización del espacio más adecuadas a la diversidad de las condiciones de fragilidad del territorio la geografía puede y debe contribuir a la incorporación de nuevos criterios que permitan mejorar las actuales herramientas de planificación territorial ahondando en lo citado anteriormente otro estudio -muy acertadamente a nuestro juicio señala respecto de la ciudad de concepción que este estudio muestra que los riesgos se incrementan como consecuencia de una urbanización que ignora la capacidad de acogida del territorio para los organismos públicos y privados tanto como para los particulares se trata de urbanizar como si el cuadro físico fuera indiferente a esta brutal mutación de la ocupación humana lo que lleva a evadir incluso las mínimas prescripciones legales existentes las razones de esta situación son financieras jurídicas y/o políticas el uso de los escasos presupuestos municipales principalmente destinados a la solución de problemas sociales de vialidad y urbanización no deja lugar a un trabajo sistemático correctivo y de prevención del riesgo por lo cual se actúa sólo en las situaciones de emergencia ciertamente la comparación ciertamente la comparación entre las zonas de riesgo y los procesos urbanos verificados en la segunda mitad del siglo xx son preocupantes entre las zonas de riesgo y los procesos urbanos verificados en la segunda mitad del siglo xx son preocupantes se estima que en el período 19542000 la ciudad se expande 11.94 km2 de los cuales el 71 8.46 km2 corresponden a áreas expuestas a diferentes tipos de amenazas naturales de carácter geomorfológico y de vulnerabilidad y exposición alta a media sin duda el crecimiento futuro de la ciudad continuará esta misma tendencia puesto que las zonas no expuestas a peligros naturales ya están densamente pobladas estas acotaciones extractadas de un estudio realizado hace aproximadamente un año dan cuenta de la deplorable situación respecto a la materia tanto en cuanto a la inclusión del riesgo en los instrumentos en comento como en cuanto a las medidas prácticas de mitigación de los riesgos todo lo cual adquirió gran importancia tras el terremoto y tsunami de febrero al respecto se puede concluir que la autoridad en la mayoría de los casos ni siquiera parece representarse el grado de riesgo o peligros naturales a que están expuestos los administrados esta indolencia de peligrosas consecuencias no sólo es reprochable desde una perspectiva moral sino que puede conducir a responsabilidad civil y/o penal de la autoridad respectiva en lo que dice relación a la responsabilidad civil perfectamente podríamos hablar de falta de servicio siempre que interpretemos la norma el mencionado art 2.1.17 oguc más allá de su tenor literal en concordancia con la constitución política v breve comentario final en un país como el nuestro no considerar ni evitar los riesgos naturales es una decisión suicida es evidente que la autoridad administrativa no sólo no ha implementado en su totalidad la planificación urbana estando obligada a hacerlo nos referimos a la planificación nacional e inclusive en algunos casos a la comunal sino que los instrumentos de que dispone actualmente no son utilizados como herramientas preventivas de desastres naturales concluir que para los órganos administrativos competentes declarar las áreas de riesgo es un deber y no una simple facultad discrecional generada por una norma programática es sólo un paso que debemos dar para lograr una adecuada organización institucional a fin de evitar o al menos mitigar de buena manera los efectos de catástrofes como la que vivimos a fines de febrero pasado a la vez el siniestro mencionado nos ha mostrado no sólo nuestra vulnerabilidad urbana que muchos expertos avizoraban hace ya tiempo atrás sino la carencia aterradora de mecanismos de prevención pareciere que reaccionamos sólo a la luz roja de la emergencia y el daño así las cosas los desafíos no son sólo aplicar las herramientas que ya poseemos sino perfeccionarlas ya mediante más y mejores normas que regulen el asunto la creación de órganos específicos con competencias técnicas que estén en posibilidad de fiscalizar de manera adecuada y acertada lo referente a la prevención de riesgos en los instrumentos de planificación o mediante la creación de medidas adecuadas de mitigación de los mismos en aquellas áreas que siendo riesgosas se encuentran ya densamente habitadas todo lo anterior no es sino muestra de una dicotomía recurrente en el derecho ¿prevenir o reparar ¿no es mejor prevenir que curar dejamos planteadas las preguntas y mantenemos abierta la discusión para analizar ibremente las diferentes y múltiples aristas fácticas y jurídicas que emanan del objeto de estas líneas las cuales sólo buscan enfatizar sucintamente un problema que acaba de salir de la teoría para situarse por desgracia en nuestra realidad.libremente las diferentes y múltiples aristas fácticas y jurídicas que emanan del objeto de estas líneas las cuales sólo buscan enfatizar sucintamente un problema que acaba de salir de la teoría para situarse por desgracia en nuestra realidad 10 boletin ius novum boletin ius novum 11

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 crÍmenes de lesa humanidad imprescriptibles inamnistiables e ¿inindultables una aproximaciÓn a la discusiÓn mario campos poblete -investigador asociado universidad de talca introducción en el mes de julio del presente año el comité permanente de la conferencia episcopal de chile entregó al gobierno una propuesta titulada chile una mesa para todos en el bicentenario la cual ha sido conoci da como indulto bicentenario consistente en realizar modificaciones al sistema penal y carcelario chileno aplicando la figura del indulto a reclusos que cumplan con ciertos requisitos de edad familiares salud o comportamiento haciendo extensivo el beneficio a personas condenadas por delitos contra los derechos humanos cometidos durante el régimen militar hechos que han sido calificados como crímenes de lesa humanidad múltiples sectores del país reaccionaron sosteniendo que tales ilícitos son de carácter imprescriptible inamnistiables e inindultables sin embargo el indulto es una eximente de responsabilidad penal que presenta características efectos y modalidades distintas a la amnistía y la prescripción en el presente artículo se expone la discusión en cuanto a hacer extensivo a los crímenes contra la humanidad el carácter de inindultables sumado al carácter de imprescriptibles e inamnistiables i conceptualización de los crímenes de lesa humanidad es preciso señalar que el término crimen de lesa humanidad ha sido utilizado como sinónimo de la expresión crimen contra la humanidad así se colige al observar diversos textos doctrinarios y jurisprudencia tanto a nivel nacional como internacional en atención a lo anterior para el desarrollo de este artículo los conceptos de crimen contra la humanidad y crimen de lesa humanidad serán empleados de forma indistinta como bien señala gamboa serazzi existe ausencia de una definición que sea aceptada por el derecho internacional de crímenes de lesa humanidad no obstante ello existen numerosos instrumentos que consagran actos constitutivos de este delito entre ellos tenemos el estatuto del tribunal militar internacional de nüremberg artículo 6° el estatuto del tribunal militar internacional para el lejano oriente artículo 5° el tribunal penal internacional para la ex yugoslavia artículo 5° el tribunal penal internacional para ruanda artículo 3° y el artículo 18 del proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de la comisión de derecho internacional de 1996 en la diversidad de cuerpos normativos mencionados sólo se enumeran los comportamientos que se estiman que conforman el grupo de crímenes contra la humanidad lo cual obedece en palabras de quel lÓpez a que se trata de un concepto multívoco pues de acuerdo a la expresión misma que engloba las conductas punibles éstas únicamente se definen por referencia a los denominados actos inhumanos que chocan con la conciencia colectiva en la medida en que lesionan al ser humano de manera tal que trascienden al individuo que sufre el daño ante la carencia de uniformidad en el concepto de crimen de lesa humanidad surgen dos cuestiones a solucionar en el plano técnico en primer término el problema de determinar el sentido de tal noción y por otra parte la pregunta de quién es competente para dar una definición que si la hubiere prevalecerá a los demás estados sin embargo para obtener una visión actual y omnicomprensiva de estos ilícitos debemos acudir a la conceptualización que nos entrega el estatuto de roma de 1998 que establece la corte penal internacional corpus iuris que fue ratificado por chile el año se entenderá que entre otros actos como el asesinato exterminio tortura o desaparición forzada constituyen crímenes de lesa humanidad cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil 2009 el cual en su artículo 7.1 trata a los crímenes de lesa humanidad precepto que pÉrez-leÓn acevedo resume al sostener que de acuerdo al estatuto de la corte penal internacional en adelante cpi se entenderá que entre otros actos como el asesinato exterminio tortura o desaparición forzada constituyen crímenes de lesa humanidad cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque según el estatuto de la cpi siempre que se cumplan los elementos citados los actos que pueden calificar como crímenes de lesa humanidad son a asesinato b exterminio c esclavitud d deportación o traslado forzoso de población e encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional f tortura g violación esclavitud sexual prostitución forzada embarazo forzado esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable h persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos raciales nacionales étnicos culturales religiosos de género definido en el párrafo 3 u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional en conexión con cualquier acto mencionado en 12 boletin ius novum boletin ius novum 13

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la corte i desaparición forzada de personas j el crimen de apartheid k otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física por su parte como aprecia jimÉnez garcÍa debido a la amplitud de este tipo criminal que se presenta como autónomo de la existencia o no de un conflicto armado interno o internacional ha obligado a que a continuación el artículo 7.2 concrete el alcance de los términos empleados en su párrafo primero lo que sin lu gar a dudas facilita la labor de los operadores jurídicos y se traduce en un avance hacia la prevención y futuro castigo frente a la comisión de dichos actos inhumanos dejando atrás antiguos cuestionamientos que entorpecían una eficaz justiciabilidad conforme a todo lo anterior la doctrina más calificada siguiendo al jurista robinson reconoce que los elementos definitorios que se recogen dentro de este concepto hacen referencia a los siguientes aspectos a la ausencia del requisito de la conexión con un conflicto armado b el carácter generalizado o sistemático del ataque contra una población civil c la ausencia del requisito de la existencia de motivos discriminatorios d el elemento subjetivo la responsabilidad internacional del estado para el cual surge el deber de investigar perseguir enjuiciar y reparar a continuación se dará revista de forma sucinta y precisa a la procedencia de la amnistía prescripción y el indulto respecto a los crímenes de lesa humanidad ii amnistía el perdón de los perdones como se le ha denominado de forma coloquial a la amnistía se enmarca dentro de las formas de extinguir la responsabilidad penal de los individuos siendo nuestro código penal en su artículo 93 n° 3 el que la reconoce señalando que extingue por completo la pena y todos sus efectos en otras palabras consiste en borrar tanto la pena como el delito dejando sin huella alguna la comisión del ilícito sobre el cual ha recaído sentencia definitiva sin embargo garrido montt precisa que la amnistía no tiene limitación en el tiempo para dictarse puede otorgarse antes de que se inicie el proceso criminal durante su tramitación y aun después de la sentencia o de cumplida la condena en este orden de ideas la amnistía corresponde a la forma más la doctrina y jurisprudencia chilena están contestes en sostener que las violaciones a los ddhh cometidas durante la dictadura militar son constitutivas de crímenes de lesa humanidad del conocimiento de dicho ataque por aplicación de los elementos anteriormente descritos la doctrina y jurisprudencia chilena están contestes en sostener que las violaciones a los ddhh cometidas durante la dictadura militar son constitutivas de crímenes de lesa humanidad comprometiendo amplia de ejercicio del derecho de gracia el que la comunidad se otorga a sí misma a través de sus representantes en el congreso nacional el artículo 63 n° 16 de la constitución política de la república en adelante cpr señala que es materia de ley el otorgamiento de indultos generales y amnistías requiriendo de quórum calificado de los diputados y senadores en ejercicio para su creación modificación o extinción a su vez dicho quórum aumenta a dos tercios cuando se refiere a delitos terroristas asimismo las leyes que concedan amnistías e indultos generales deben tener como cámara de origen por mandato constitucional el senado artículo 65 inciso 2°cpr en chile en el año 1978 se dictó el decreto ley n° 2191 conocido como d.l de amnistía que vino en otorgar un auto perdón a los sujetos que habían cometido violaciones a los ddhh producto de la implantación del régimen militar y de la consiguiente persecución de los detractores de su ideología el citado d.l fue invocado por nuestra corte suprema en diversos casos como fundamento para el cierre de las investigaciones dejando libre e impunes a los sujetos que llevaron a cabo las atrocidades durante la dictadura en palabras de joan sÁnchez a través de esta ley se concedía la amnistía a todos los responsables de los crímenes perpetrados en el período comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 al 10 de marzo de 1978 a excepción de aquellos que estuvieran siendo ya procesados o hubiesen sido ya condenados no obstante este beneficio se haría extensible a los condenados por los tribunales militares excluyéndose una serie de delitos e inoperante para aquellos que se encontraran en el exilio esta línea jurispru dencial tuvo diversos estadios con el correr de los años así nos ilustra nogueira alcalÁ al distinguir tres etapas por las cuales transitó la aplicación del d.l de amnistía a saber desde marzo de 1990 hasta septiembre de 1998 los tribunales superiores y la corte suprema de justicia aplicaron el d.l de amnistía 2.191 de 1978 tan pronto como se advirtiera que los hechos investigados revistieran el carácter de delitos luego en causa contra fernando gómez segovia y otros de enero de 1999 sentó la doctrina de que en el caso de detenidos desaparecidos ya sea calificando el hecho como secuestro o como detención ilegal no corresponde la aplicación de la amnistía ya que dichos ilícitos son delitos permanentes por último la sentencia de miguel Ángel sandoval en la que la corte suprema aplica los convenios de ginebra de 1949 ratificados en 1950 y publicados en 1951 cuya aplicación había sido negada expresamente hasta 1998 con todo la doctrina tuvo un arduo debate en torno a la aplicación y eventual derogación del d.l de amnistía respecto a lo primero se arribó en aseverar que no es posible su aplicación a los responsables de crímenes contra la humanidad pues dichos actos conllevan obligaciones de carácter internacional donde se encuentra comprometida la responsabilidad del estado en atención a su derogación teóricamente se planteó que era la solución más acertada y conforme a derecho sin embargo en la práctica terminó primando la teoría consistente en dejar de lado su aplicación por parte de nuestros tribunales de justicia actualmente la corte interamericana de derechos humanos ha sido categórica en el caso almonacid arellano y 14 boletin ius novum boletin ius novum 15

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 otros vs chile al señalar que el d.l 2191 de auto-amnistía es contrario a las obligaciones del estado de resguardar y promover los derechos fundamentales rechazando su aplicación en definitiva las actuaciones de las autoridades judiciales y civiles chilenas han violado la convención de viena sobre el derecho de los tratados los tratados internacionales de ddhh y las obligaciones emanadas de los principios del ius cogens que atribuyen a los crímenes contra la humanidad un carácter imprescriptible inamnistiable e inindultable en términos similares se ha pronunciado la corte interamericana de derechos humanos respecto a las amnistías en otros países suramericanos entre ellos argentina y perú iii prescripción en una primera aproximación podemos señalar que la palabra prescripción viene del latín prescriptio-onis y empezó a escribirse como hoy en el idioma castellano a partir del siglo xvi por su parte el dic cionario de la real academia española de la lengua nos enseña que prescripción extintiva para el derecho significa modo de extinguirse un derecho como consecuencia de su falta de ejercicio durante el tiempo establecido por la ley esta importante institución la encontramos de forma transversal en todo el ordenamiento jurídico chileno siendo en el derecho civil donde los tratadistas la han desarrollado con bastante bondad ya sea en su vertiente adquisitiva o usucapion como la extintiva o liberatoria que son definidas de manera conjunta en el artículo 2492 del código civil por su parte en materia penal se engarza como una de las formas de extinción de la responsabilidad penal en el artículo 93 n° 6 y 7 refiriéndose a la prescripción de la acción penal y de la pena respectivamente la cual consiste en la cesación de la pretensión punitiva del estado por el transcurso del tiempo sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena respectivamente siempre que durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito a su vez la finalidad de esta figura es otorgar seguridad y certeza jurídica a las relaciones humanas otorgando valor jurídico a una situación fáctica luego de determinado lapso sin embargo las normas citadas son de aplicación doméstica es decir están destinadas a extinguir la responsabilidad civil o penal originada de ilícitos ordinarios por lo cual su eficacia no alcanza a los crímenes de lesa humanidad pues éstos son delitos de carácter internacional que comprometen directamente la responsabilidad del estado la cual encuentra su fuente en tratados internacionales normas consuetudinarias internacionales principios generales del derecho internacional y normas de ius cogens en esta línea argumentativa es menester señalar que los crímenes contra la humanidad han sido calificados como imprescriptibles ello en atención a la aplicación de la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968 los convenios de ginebra de 1949 la nutrida jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos y también del artículo 29 del estatuto de la cpi entre otras fuentes del derecho internacional empero en la doctrina y jurisprudencia chilena se distingue entre la imprescriptibilidad de la acción civil y penal em anadas de los crímenes contra la humanidad donde la corte suprema ha mostrado una constante línea de fallo al sostener que la acción penal es imprescriptible debido a que está establecida a favor de toda la sociedad posición que encuentra fundamentos expresos en la batería normativa internacional citada en el párrafo precedente suerte contraria presenta la acción civil derivada de estos delitos pues conforme ha señalado nuestro máximo tribunal prescribe según las normas del código civil ello en atención a que su naturaleza es netamente patrimonial por lo cual se torna en renunciable y de interés sólo para las víctimas no obstante luego de un largo peregrinar nuestra jurisprudencia se uniformó tras la dictación de los llamados casos molco y chena en cuanto a la imprescriptibilidad de la acción penal siendo la acción civil la que se encuentra en divergencia existiendo escasos seis fallos en los que nuestro máximo tribunal ha consagrado la imprescriptibilidad de ambas acciones iv indulto la voz indulto proviene del latín indultus que según el diccionario de la real academia española de la lengua en su acepción segunda es la gracia que excepcionalmente concede el jefe del estado por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra más benigna esta institución está regulada en nuestro ordenamiento jurídico nacional en dos cuerpos a sa la jurisprudencia de la corte interamericana de derecho humanos ha sido clara en señalar que cuando se trata de crímenes de lesa humanidad no procederá la amnistía ni la prescripción ber la cpr y en el código penal en primer término la carta fundamental reconoce el indulto particular como una de las facultades especiales del presidente de la república en el artículo 32 n° 14 y el indulto general que es materia de ley conforme lo señala el artículo 63 n° 16 asimismo el código punitivo lo consagra dentro de las formas de extinción de la responsabilidad penal en el artículo 93 n° 4 que prescribe a la letra la gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes del artículo precedente se desprende la gran diferencia que presenta el indulto con la amnistía siendo el primero sólo un beneficio que remite o conmuta la pena persistiendo la responsabilidad al contrario de la amnistía que se torna en un perdón total a primera vista se aprecia como discutible sostener que los crímenes de lesa humanidad adquieren la calidad de inindultables debido a que dicha gracia presenta diversas modalidades que por razones humanitarias la harían procedente respecto a los responsables de crímenes contra la humanidad negar tal beneficio sería una manifestación del llamado derecho penal del enemigo del que nos habla jakobs a raíz de esto parece del todo loable la propuesta de la iglesia católica sin embargo si se realiza un estudio más profundo se arribará a que si 16 boletin ius novum boletin ius novum 17

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n° 1 agosto 2011 bien es cierto que el indulto es una institución de menor envergadura que la amnistía y la prescripción es aun más dudosa en su aplicación cuando proviene del presidente de la república sólo exigiendo un determinado procedimiento de fundamentación que a menudo es bastante objetable y promueve fuertes críticas a mayor abundamiento la jurisprudencia de la corte interamericana de derecho humanos ha sido clara en señalar que cuando se trata de crímenes de lesa humanidad no procederá la amnistía ni la prescripción haciendo extensivo esto al indulto aduciendo la fórmula que se prohíbe penal [las cuales pertenecen al ámbito del poder penal del estado es por eso que resulta totalmente ilegítimo que tal dejación del poder penal sea usada para extinguir sus propios actos en contra de los derechos humanos de las personas eso es un retroceso a la teoría del soberano absoluto a una época anterior a la carta magna en la cual no había reconocimiento de los derechos humanos razones por las cuales el llamado indulto bicentenario sin dejar de ser una interesante y humanitaria intención por parte de la prelatura chilena en la práctica es inviable por exceder el marco jurídico internacional n° 1 agosto 2011 toda otra medida que haga posible la impunidad o impida el juzgamiento de los responsables cuando se trata de crímenes de lesa humanidad no procederá la amnistía ni la prescripción para finalizar concordando con el maestro juan bustos ramÍrez sostenemos que la amnistía la prescripción y el indulto no son garantías [son más bien formas de extinción de la responsabilidad noticias ius novum colecciÓn nuevos autores ius novum la colección nuevos autores es una iniciativa cuyo objeto es difundir trabajos de investigación jurídica elaborados por egresados de la carrera de derecho con ocasión de la elaboración de sus tesis o memorias de pregrado a partir del año 2011 otorgaremos la posibilidad de que muchas otras memorias de pregrado sean parte de esta colección y así otros tantos jóvenes investigadores puedan dar a conocer sus creaciones para tal efecto nuestro centro de estudios convocará a un concurso público según los plazos y requisitos que oportunamente se darán a conocer durante el transcurso del año 2011 a través de nuestro sitio web www.iusnovum.com a continuación puede ver los primeros números de la colección delitos de emprendimiento en el código tributario agustina alvarado urízar régimen jurídico ambiental de proyectos hidroeléctricos ignacio díaz sahr la consumación en el delito de hurto juan sebastián vera sánchez 18 boletin ius novum boletin ius novum 19

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 de la repÚblica argentina medidas autosatisfactivas andrés peña adasme investigador asociado cein universidad de valparaíso noticias ius novum convocatoria para publicar en la revista ius novum 2012 el centro de estudios ius novum tiene el agrado de invitar a los estudiantes y egresados en proceso de titulación de todas las escuelas de derecho del país y del extranjero que deseen publicar obras inéditas a participar de la quinta versión de la revista de estudios ius novum la revista de estudios ius novum es una publicación anual de carácter científico-jurídico que recopila artículos inéditos sobre materias propias de las ciencias jurídicas elaborados exclusivamente por alumnos y egresados de las diversas escuelas de derecho existentes en nuestro país y el extranjero creada organizada y editada por el centro de estudios ius novum organización que surge en el año 2007 con el fin de crear una instancia que permitiese a los alumnos canalizar sus inquietudes de investigación y debate jurídico mantenida por alumnos y egresados de derecho de la pontificia universidad católica de valparaíso las obras serán recibidas en la dirección de correo electrónico iusnovum@gmail.com hasta el lunes 16 de abril de 2012 debiendo sujetarse su envío a las normas y requisitos de publicación establecidos en la pagina www.iusnovum.com i resumen el presente trabajo tiene por objeto dar noticias de una nueva institución la medida autosatisfactiva esta figura surge hace algunos años en la siempre creativa doctrina argentina y en la actualidad tiene ya el carácter de doctrina recibida sin embargo en chile resulta prácticamente inédita es por esta razón que pretendemos dar una primera aproximación a esta nueva figura aunque por razones de espacio nos limitaremos a exponer los lineamientos generales de la misma sin profundizar mayormente en sus diferentes aspectos asimismo nos referiremos fundamentalmente a los planteamientos de jorge peyrano su creador y principal impulsor y los desarrollos que la doctrina argentina a partir de él ha construido de manera que dejaremos pendiente para otros trabajos la recepción de esta institución en otros países si en estas líneas el lector logra percibir los aspectos fundamentales de las medidas autosatisfactivas nuestro objetivo se habrá cumplido ii el punto de partida todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar la noción de medida autosatisfactiva surge cuando en la doctrina argentina se toma conciencia de las debilidades de la teoría cautelar ortodoxa para dar respuestas adecuadas a ciertos requerimientos de las personas los procesos cautelares en ciertas ocasiones no satisfacen adecuadamente las necesidades de respuesta inmediata requerida por los justiciables así es que frente a la falta de mecanismos idóneos los justiciables se ven obligados a inventar procesos principales habitualmente amparos o pretensiones meramente declarativas para poder encaballar en los mismos pedidos cautelares cuya sustancia es en realidad lo único que les interesa y motoriza es así como se constató que muchas veces frente a la necesidad de una respuesta jurisdiccional urgente se recurría a la solicitud de una medida cautelar de carácter prejudicial de este modo el sujeto veía satisfecha su solicitud de tutela judicial con la sola concesión de la medida sin embargo por el carácter instrumental de la medida cautelar y para evitar su caducidad o decaimiento se veía en la necesidad de iniciar más bien inventar a la 20 boletin ius novum boletin ius novum 21

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 brevedad un proceso principal de esta manera surge la percepción de que algo faltaba en el cuadro de atribuciones judiciales en vista a la satisfacción de ciertas situaciones urgentes que no encontraban soluciones adecuadas en las medidas precautorias tradicionales es decir se hace nec esario el desarrollo de otras figuras procesales que sin ser cautelares también tengan por objeto dar respuestas jurisdiccionales urgentes a los justiciables así es como peyrano elabora su fórmula todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar en el sentido que la categoría de urgente resulta mucho más amplia que el horizonte de lo cautelar el mismo autor agrega que e]sta categoría engloba una multiplicidad de procedimientos resoluciones anticipatorias el régimen del amparo y el hábeas corpus las propias medidas cautelares etc caracterizados todos por reconocer que en su seno el factor tiempo posee una relevancia superlativa es decir hablamos de procedimientos especiales que se caracterizan por su rapidez y celeridad muchas veces en desmedro de las po sibilidades de defensa de las partes pero que se justifican por la especial situación de urgencia o peligro que invoca el sujeto que solicita esta forma especial de tutela judicial así las cosas la medida autosatisfactiva teóricamente hablando se ubica dentro del género más amplio de los procesos urgentes constituye se hace necesario el desarrollo de otras figuras procesales que sin ser cautelares también tengan por objeto dar respuestas jurisdiccionales urgentes a los justiciables una manifestación de la tutela de urgencia y quizás la más privilegiada forma de tutela jurisdiccional iii ¿qué es una medida autosatisfactiva la medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota ­de ahí lo de autosatisfactiva­ con su despacho fa vorable no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento también son definidas por la doctrina como soluciones jurisdiccionales urgentes autónomas despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteamientos sean atendibles o bien como una solución urgente no cautelar despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial en otras palabras se trata de la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional para que el juez sin oír previamente a la parte contraria otorgue una tutela jurisdiccional urgente y definitiva en aquellos casos en que exista una situación de peligro o urgencia y una alta probabilidad de que la pretensión sea atendible las medidas autosatisfactivas no constituyen medidas cautelares como señalamos anteriormente en su origen las medidas autosatisfactivas surgen para dar soluciones jurisdiccionales urgentes ahí donde las medidas cautelares resultan inapropiadas e insufi cientes es decir surgen como una alternativa a la tutela cautelar recordemos que con las medidas autosatisfactivas se trata de otorgar tutela jurisdiccional urgente sin que sea necesaria la iniciación posterior de un proceso principal para evitar su caducidad o decaimiento de manera que la principal diferencia con las medidas cautelares radica en que éstas se caracterizan por ser instrumentales y tributarias de un proceso principal mientras que las medidas autosatisfactivas constituyen un proceso principal y autónomo iv ¿por qué medida autosatisfactiva peyrano propone esta denominación porque denota más cabalmente que el núcleo central consiste en que el justiciable obtiene ya mismo la satisfacción de su pretensión y sin que ello dependa de actividades ulteriores original mente utiliza la denominación de proceso urgente no cautelar pero después opta por el de medida autosatisfactiva porque constata que el género de urgente es mucho más amplio de modo que no se podía limitar únicamente a esta forma de tutela judicial también se han utilizado otro tipo de denominaciones tales como cautela material o tutela cautelar autónoma sin embargo la expresión medida autosatisfactiva ha terminado por imponerse v ¿cómo se procede en las medidas autosatisfactivas del procedimiento desde luego el procedimiento se inicia con la respectiva solicitud demanda en la cual deberá alegarse y acreditarse la concurrencia de los presupuestos que autorizan la dictación de una medida autosatisfactiva en efecto la dictación de una medida autosatisfactiva tiene como presupuestos 1 la existencia de una situación de urgencia o peligro de la demora 2 una fuerte probabilidad de que los planteamientos del peticionante sean atendibles 3 el otorgamiento de contracautela cuando a criterio del tribunal ésta sea procedente las medidas autosatisfactivas se decretan inaudita et altera pars es decir el tribunal frente a la solicitud de tutela judicial y siempre que concurran los presupuestos de procedencia decretará la medida autosatisfactiva sin oír previamente al destinatario de la misma esto se entiende sin perjuicio de la necesidad de notificar debidamente a la contraparte para que ésta pueda hacer uso de su derecho a oponerse a la medida ya decretada es por esta razón que los autores estiman que la medida autosatisfactiva debe tener en cuanto a su procedimiento una estructura monitoria pues es el molde del procedimiento monitorio el que más adecuado resulta a fin de asegurar rapidez en la resolución y al mismo tiempo garantizar las reglas de la debida defensa que merecen los justiciables este procedimiento permite trocar los tiempos del real contradictorio viabilizando que se adopte una decisión `urgente y `provisional derivada de las circunstancias fácticas que le anteceden llevando la controversia cuando la haya y así lo disponga el recipiendario a un momento ulterior sin embargo se hace la advertencia de que con la expresión estructura monitoria se hace referencia únicamente al hecho de que en la medida autosatisfactiva el contradictorio es eventual y queda entregado a la contraparte quien tiene el derecho a oponerse a una medida ya decretada es 22 boletin ius novum boletin ius novum 23

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 decir proceso monitorio y medida autosatisfactiva son cosas diferentes así por ejemplo el proceso monitorio tiene por objeto obtener un título ejecutivo en cambio la medida autosatisfactiva tiene por objeto dar una tutela jurisdiccional inmediata a una situación de urgencia también se ha planteado que en determinados casos y de manera excepcional podría ser provechoso arbitrar alguna suerte de mínima sustanciación de forma previa a su dictación lo que se traduce en la posibilidad de oír al destinatario de la medida ya sea en forma escrita o bien en audiencia ante el juez en cuanto a la oposición a las medidas autosatisfactivas decretadas se propone un sistema optativo según el cual el destinatario de la medida pueda optar entre apelar o bien promover un juicio declarativo de oposición de modo que la opción por una de estas vías implicaría la pérdida de la facultad de acudir a la otra la primera de estas opciones se considera más conveniente para aquellas situaciones en que sólo se pretende im funda la solicitud puesto que otorga mayores posibilidades de discusión lo que significa una mayor proximidad a la estructura monitoria vi conclusiones la reforma a nuestro sistema procesal civil que se discute actualmente en chile constituye una oportunidad para innovar y así incorporar en nuestro derecho nacional instituciones modernas sin lugar a dudas la medida autosatisfactiva constituye una novedad que vale la pena tener en cuenta a la hora de redactar nuestro código procesal civil la misma constituye un gran avance en materia de tutela de urgencia de modo que invitamos a profundizar en su estudio y sus diferentes aspectos para así algún día poder contar en nuestro ordenamiento procesal con un mecanismo de tutela jurisdiccional como éste la olvidada ajenidad Álvaro domínguez montoya investigador asociado cein universidad de concepción se propone un sistema optativo según el cual el destinatario de la medida pueda optar entre apelar o bien promover un juicio declarativo de oposición pugnar cuestiones jurídicas alejándonos un tanto de la estructura monitoria en cambio la segunda vía esto es el juicio declarativo de oposición resulta más conveniente cuando el destinatario trata de impugnar los hechos en que se i resumen el pasado 5 de agosto en el norte de chile cerca de copiapó en la mina san josé 33 mineros quedaron atrapados tal tragedia sin duda alguna abrió espacio al debate respecto a la labor y función de los organismos fiscalizadores pero a su vez dejó en evidencia la gran responsabilidad que tienen las empresas de velar para que las condiciones mínimas de seguridad se cumplan sacando a relucir el precario escenario de la normativa laboral en materia de seguridad me viene a cuento un concepto difuso que sin duda hoy se encuentra en boga dentro de los círculos más liberales la flexibilidad laboral este término alude en general a una visión crítica de las normas jurídicas sobre el trabajo asal ariado demandando mayores esfuerzos para facilitar la cada vez más necesaria adaptabilidad de la empresa en un contexto de permanente aumento en la competitividad y producción de allí que se aluda una y otra vez a la flexibilidad como un concepto mesiánico de solución a los conflictos sociales abogando por una mayor desregulación y desprotección del trabajo es necesario recalcar que la flexibilidad laboral lleva consigo la precarización del empleo esto es la pérdida paulatina de los derechos laborales reconocidos legalmente a favor de los trabajadores convirtiéndose así en forma de empleos desprotegidos o de mala calidad en el caso de san josé los hechos hablan por sí mismos la flexibilidad laboral en las cargas sociales es decir la necesidad de reducir los costos de trabajo en materia de seguridad son las causas indiscutibles de la accidentabilidad y siniestros laborales en nuestro país en fin me limitaré al espacio y extensión que exige el comentario como también a la trama que pretendo desarrollar la cual en cierta medida tiene directa conexión con temas como la responsabilidad en materia de accidentes del trabajo y en general con los costos humanos en la producción desde ya se advierte que tal tema será abordado desde un punto de vista teórico laboral excluyendo el análisis positivo y jurisprudencial del tópico en cuestión ii ¿la subordinación en crisis 24 boletin ius novum boletin ius novum 25

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 sin duda alguna y como es sabido por todos las relaciones de trabajo poseen un elemento absolutamente particular que las define y enmarca en una lógica ajena a la del derecho privado la subordinación o dependencia jurídica la sujeción por una parte a la dirección y por otro lado al ejercicio de un poder fáctico económico y jurídico de un particular sobre otro son elementos determinantes en la definición de una relación de trabajo que permite revelar la naturaleza del vínculo jurídico contractual y a su vez calificarla como relación de trabajo surge entonces la subordinación y la protección como elementos que desde sus orígenes han estado vinculados al punto de partida de la edificación del derecho del trabajo por lo que en la misma proporcionalidad en que éste se defiende se pretende también impugnar es por lo anterior que en los últimos años los cambios en la forma de trabajo y producción han favorecido al aumento de algunos tipos de relaciones de trabajo no sustentadas formalmente en el concepto de subordinación hemos observado frente a la naturaleza de la economía de mercado y los embates de la flexibilidad laboral el surgimiento de relaciones cuya naturaleza jurídica no es absolutamente clara y en la que los límites fronterizos aparecen oscurecidos por vastas zonas grises que hacen difícil la limitación entre el derecho común y laboral aparecen así nuevas formas de organización del capital y reorganización de la empresa en nuevas entidades jurídicas con el objeto de descentralizar la productividad somos testigos del florecimiento de grupos empresariales o holdings o por el contrario del fraccionamiento en empresas más pequeñas cuyo destino es producir para otras mayores o simplemente producir a baja escala por su parte bajo el rótulo de autonomía de la voluntad asoman nuevas formas de contratación que desplazan la actividad fuera de la empresa dando a luz relaciones laborales triangulares como la subcontratación y el suministro de trabajadores el contrato de arrendamiento de servicios la constitución de trabajadores como empresas unipersonales y cooperativas que contratan con el empleador entre otros tantos híbridos nacidos en el seno de la lógica mercantilista así las cosas lo que se pretende es burlar la subordinación a efecto de desregularizar y disfrazar el trabajo asalariado con un ropaje civil para prevenir esta situación el espacio que ocupan las zonas grises necesita ser cada vez más estrecho puesto que la legislación laboral es la encargada debido a su carácter expansivo de ir incluyendo en el área de aplicación de sus normas varios supuestos contractuales de genuina naturaleza laboral por lo anterior es que irrumpe como una necesidad el fortalecimiento y desarrollo de nuevos mecanismos de identificación y calificación de las relaciones de trabajo siendo diversos los criterios propuestos para delimitar y ampliar la aplicación del derecho del trabajo y en buenas cuentas para calificar las relaciones contractuales laborales cuando la dependencia jurídica pareciera ser insuficiente emerge así la dependencia económica la inserción en la empresa la ajenidad la hiposuficiencia y la parasubordinación entre otros con la advertencia que el trabajo dependiente ha sido y seguirá siendo hasta donde valen los pronósticos razonables el ámbito típico y más importante regulado por el derecho del trabajo para la delimitación de éste continuará siendo de máximo valor la categoría jurídica de dependencia iii algunos criterios auxiliares a la subordinación una breve aproximación sin perjuicio de enfocarnos en el desarrollo de la ajenidad como criterio auxiliar a la subordinación no podemos continuar sin precisar algunos alcances de los conceptos e instituciones destacadas anteriormente debemos desde ya señalar que al parecer estos criterios tienen un carácter meramente auxiliar de difícil independencia y autonomía por lo que para funcionar necesitan la interdependencia entre los mismos o bien una relación necesaria con la dependencia jurídica comenzaremos con aquel criterio que desde sus inicios ha competido con la subordinación la dependencia económica o subordinación económica al hablar de esta última nos referimos a la protección de las normas laborales de aquellos que estén en una situación de necesidad o debilidad económica con prescindencia de si los servicios se prestan bajo un régimen de subordinación o de autonomía jurídica formal enfocándose la protección en los que se encuentran bajo una situación de debilidad económica pareciera ser en su concepto una herramienta útil ya que la función del derecho del trabajo es la protección del la función del derecho del trabajo es la protección del económicamente insuficiente en las relaciones laborales económicamente insuficiente en las relaciones laborales permitiendo dar aplicación a las normas del derecho social a relaciones jurídicas de trabajadores autónomos que dependen económicamente de su empleador pero aun así la dependencia sigue siendo difusa e imprecisa por carecer en su modelo de un desarrollo abstracto lo que acarrea la disminución de autonomía para determinar la aplicación de normas laborales con virtiéndose siempre en un criterio auxiliar que necesita de la ajenidad o la parasubordinación para ser determinante puesto que siempre es limitada por factores económicos graduales continuando con nuestro análisis la inserción en la empresa es el hecho que otorga al trabajador su calidad de tal por el sólo hecho de ingresar a una unidad de producción junto a una serie de derechos y obligaciones propiamente laborales tal criterio tiene sustento en una situación fáctica siendo una extrapolación a la teoría del principio de la primacía de la realidad en materia laboral la utilidad del factor institucional sirve en buena parte para determinar relaciones de trabajo bajo formas jurídicas terciarias de contratación o estructuradas jurídicamente de manera fragmentada prescindiéndose muchas veces del vínculo jurídico aun así igualmente que la dependencia económica la inserción en la empresa no es capaz de valerse por sí misma incluso más pareciera ser el sustento teórico de la subordinación la parasubordinación por su parte no representa una forma atípica de contratación laboral como lo sería el tele 26 boletin ius novum boletin ius novum 27

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n° 1 agosto 2011 n° 1 agosto 2011 trabajo o el trabajo a tiempo parcial sino que trata de una calificación que recae sobre contratos civiles o mercantiles de aplicación parcialmente laboral y de necesaria protección podemos conceptualizar la parasubordinación como aquella situación jurídica en la que personas sin estar sujetas a una relación de trabajo subordinado prestan una colaboración continua y coordinada a la empresa y que por razones fácticas y de desnivel económico contratan sus servicio con ésta en condiciones de inferioridad si bien existe similitud con la dependencia económica su diferencia es gravitante ya que la parasubordinación es abstracta y la dependencia económica es netamente pragmática al grado de determinarse por montos de remuneración sujetos a protección por último tenemos el concepto de hiposuficiencia el derecho del trabajo nace y se desarrolla en el seno de la percepción del desequilibrio entre las partes contratantes la que tiene su origen en la constatación misma de la carencia de medios necesarios para su subsistencia debiendo incorporarse a una unidad productiva dependiendo económi camente de un tercero así la hiposuficiencia tiene relación con la subordinación tanto jurídica como económica y con la ajenidad por lo que pareciera ser una explicación histórica social y teórica del derecho del trabajo siendo más bien un justificativo del carácter protector iv la ajenidad como un elemento particular de las relaciones de trabajo en el contrato de trabajo se presenta la situación en la que un individuo entrega su trabajo intelectual o físico a cambio de una determinada remuneración esto es vende una parte de sí mismo para obtener una fuente de ingreso que permita tanto su subsistencia como la de su núcleo familiar frente a tal realidad se genera un elemento absolutamente particular en el derecho del trabajo esto es un elemento personal que se involucra con la relación de significado económico en la que el trabajador acepta su posición de inferioridad fáctica y jurídica asumiendo el rol preponderante del empleador en tal relación quien trabaja lo hace por cuenta de otro haciéndose ajenos los frutos de su trabajo como lo señala alonso olea y casas ba hamonde el derecho del trabajo recepciona una realidad social en la cual los frutos del trabajo son atribuidos inicial y directamente a personas distintas de quien ha ejecutado el trabajo la atribución ocurre en virtud de una singular relación entre el trabajador y el adquirente de los frutos la relación de ajenidad estructurada jurídicamente de formas muy diversas y peculiares que preexisten a la ejecución del trabajo objeto directo del derecho del trabajo es el trabajo por cuenta ajena sólo indirectamente o por aproximación o analogía considera formas autónomas de trabajar cuya regulación deja a o se reservan otros sectores del ordenamiento jurídico así nos encontramos ante la ajenidad en los frutos los que son atribuidos inicial y directamente a personas distintas de quienes los producen y por tanto se trata de una atribución ab inito por otro lado bayon chacÓn y pÉrez botija nos dicen que la nota distintiva de la ajenidad está en los riesgos señalan que el trabajo que interesa al derecho laboral es aquel que implica una situación de irrelevancia para el trabajador de los riesgos o venturas del resultado para estos autores el fruto de la derivación del trabajo pertenece al empresario como también el costo del trabajo y el resultado económico favorable o adverso sin que el trabajador sea afectado por el mismo esa irrelevancia del riesgo en la producción para el trabajador ese no afectarle directamente e inmediatamente precios averías posibilidades de venta ni resultado constituye el elemento diferenciador de la relaciones clásicamente laborales y otras relaciones de trabajo cuya exclusión en el derecho del trabajo puede resultar más o menos discutible aparece con un tono particular dentro de los alcances que se ha dado al concepto la ajenidad de mercado alarcÓn caracuel nos dice que la ajenidad en los riesgos no es más que otra cara de la ajenidad en la utilidad patrimonial perteneciente a la ajenidad en los frutos siendo éstas parte de la ajenidad en los medios de producción y la ajenidad en el mercado tal variante entiende que el productor directo es jurídicamente ajeno a los consumidores de sus productos que no son suyos sean estos bienes o servicios produc iendo que entre el trabajador y el consumidor directo se interponga jurídicamente un extraño que cobrará el precio de ese bien o de ese servicio que habrá pagado al trabajador un salario y que procura realizar un beneficio por último debemos comentar que variadas discusiones y críticas se han generado entre aquellos que elevan la subordinación o bien la ajenidad como elementos totales la subordinación y ajenidad son factores que necesariamente deben convivir y el orden es y excluyentes en la determinación de una relación contractual laboral creemos que no son absolutos sino por el contrario entendemos que la subordinación y ajenidad son factores que necesariamente deben convivir para una mayor efectividad recíproca en la determinación de una relación laboral supliendo uno la carencia del otro en una situación concreta v algunos comentarios y alcances de la ajenidad si bien la ajenidad representa el reconocimiento del sistema capitalista de propiedad individual y titularidad patronal de los medios de producción como corolario de la naturaleza ambivalente del derecho del trabajo no podemos obviar su utilidad en cierto punto como instrumento teórico la ajenidad no tan sólo ha de ser útil al momento de cuestionarse la deuda contractual del empleador con los trabajadores por otro lado interpretando y extendiendo el alcance en su variante de los riesgos pareciera ser útil al desarrollar y recalcar la obligación de seguridad y el régimen especial de responsabilidad en materia laboral por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales al desarrollar el concepto de la ajenidad notamos que de su nombre fluye su esencia esto es hacer ajeno el fruto del trabajo de una persona para entregarlo a otro distinto lo que involucra también hacer ajenos los riesgos y siniestros del trabajador en la ocurrencia de su prestación siendo tales de cargo exclusivo del empleador la ajenidad entonces no tan sólo se configura como un elemento más en la caracterización de la relación de tra 28 boletin ius novum boletin ius novum 29

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