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Die Rechtsabteilung als "Corporate Gatekeeper"

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Die Rechtsabteilung als "Corporate Gatekeeper" Ergebnisse des Erfahrungsaustauschs TOP WIRTSCHAFTSKANZLEI 2016 COMPLIANCE DEUTSCHLANDS GROSSE KANZLEIENLISTE www.pohlmann-company.com

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Inhalt Editorial Einführung Unternehmen im Wandel Anforderungen an die Rechtsabteilungen Die wichtigsten Erkenntnisse im Überblick Zusammenfassung und Ausblick 3 4 5 6 12 14 Bilder: © Fotolia/BillionPhotos.com (Titel); Ingo Bartussek (S. 5); fotogestoeber (S. 6); MH (S. 7); vege (S. 11); renaschild (S. 14/15) Die enthaltenen Informationen sind rein allgemeiner Natur und nicht auf die spezielle Situation einer Einzelperson oder einer juristischen Person ausgerichtet. © "Pohlmann & Company – Compliance and Governance Advisory LLP" (Limited Liability Partnership) sowie "Pohlmann & Company – Rechtsanwälte LLP" sind beide eingetragen im Companies House in Cardiff, Wales, und haben ihre eingetragene Geschäftsadresse unter Suite 1, 3rd Floor 11-12 St. James's Square, London SW1Y 4LB, England. Die Niederlassung beider Gesellschaften befindet sich in der Guiollettstraße 48, 60325 Frankfurt/Main, Deutschland. 

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Dr. Andreas Pohlmann Rechtsanwalt Partner (Member) Editorial Liebe Leser, in meiner Beratungspraxis stelle ich immer wieder fest, dass viele Kolleginnen und Kollegen in den Rechts­ abteilungen von Unternehmen mit fundamentalen Veränderungen konfrontiert sind. Während früher klassisch zu Geschäften und Sachverhalten entlang von Produktions-, Vertriebs- und Einkaufsprozessen beraten wurde, bedarf es heute einer rechtlichen Einschätzung und aktiven Begleitung von hochkomplexen Geschäfts­ modellen und -risiken mit einer Vielzahl von internen und externen Vertragspartnern und Anspruchsgruppen. Gleichzeitig steigen die regulatorischen Anforderungen an die Unternehmen und mit ihnen die Untersuchungsund Vollstreckungsbereitschaft der Behörden. Und wie wir alle wissen, hat auch die Suche nach individuellen Verantwortlichen an Bedeutung zugenommen. Vor diesem Hintergrund verändert sich auch das Anforderungsprofil an die Rechtsabteilung und den Syndikusanwalt im Unternehmen. Solchen Veränderungen und den damit einhergehenden Herausforderungen sind wir im Rahmen unseres Erfahrungsaustausches mit Ihnen nachgegangen. Die Ergebnisse aus dem Austausch haben wir mit verschiedensten Erkenntnissen aus unseren Mandaten ergänzt und in dieser Kurzbroschüre für Sie zusammengestellt. Ich möchte mich persönlich für Ihre Unterstützung bedanken und hoffe, Ihnen mit dem Folgenden hilfreiche Anstöße geben zu können und interessante Reflexionen in Gang zu setzen. Ihr Andreas Pohlmann 

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Einführung Zielsetzung Ziel unseres gemeinsamen Erfahrungsaustauschs war es, den veränderten Anforderungen an heutige Rechtsabteilungen beziehungsweise an die Rolle des General Counsel und Syndikusanwalts nachzugehen, die spezifischen Gründe hierfür zu analysieren und best practices im Umgang damit zu sammeln. Insbesondere haben wir dabei folgende Aspekte vertieft:  Aufbau der Rechtsabteilung und Zuordnung rechtlicher Themen  Schnittstellen mit bzw. Abgrenzung zu anderen Unternehmensfunktionen  Anforderungen aus dem Geschäft an effektive und bedarfsgerechte Rechtsberatung  Geforderte Expertise vor dem Hintergrund neuer Geschäftsmodelle und steigender Rechtsverfolgung  Effizienzsteigerung und Bündelungs-Ansätze für "Legal Commodity Work"  Risikoadäquate und systematische Einbindung in relevante Prozesse und Entscheidungen  Selbstverständnis der Rechtsabteilung im Spannungsfeld zwischen Ordnungs- und Dienst­ leistungsfunktion  Rollenbild "Counsel to the Management", "Gatekeeper" und "Legal Manager" Teilnehmende Unternehmen: An unserem Erfahrungsaustausch haben namhafte mittelständische und große, zum Teil an der Börse gelistete, Unternehmen aus den Bereichen Industrie, Automotive, Software und Technologie teilgenommen. Vorgehensweise Im August und September 2016 haben wir mit den jeweiligen Leitern der Rechtsabteilungen entweder telefonisch oder vor Ort circa 1-stündige Interviews geführt. Die aus den Interviews gewonnenen Ergebnisse haben wir mit Erkenntnissen und Hinweisen aus eigenen Mandaten und weiteren, öffentlich zugänglichen Quellen ergänzt. 

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Unternehmen im Wandel Der Trend zur Dienstleistungsgesellschaft, die immer weiter globalisierten und vernetzten Wert­ schöpfungsketten und eine damit einhergehende steigende Wettbewerbsintensität stellen Unternehmen vor große Herausforderungen und bringen neue, teilweise disruptive Geschäftsmodelle mit sich. Für Rechtsabteilungen stellen sich dabei viele Fragen, in denen immer wieder auch juristisches Neuland betreten werden muss. Internet der Dinge IoT Handeln im Internet der Dinge noch (juristische) Personen? Wer ­haftet für das "Handeln" vernetzter Systeme? Welche Nutzungsbedingungen sollen die Parteien verein- baren? Digitalisierung Welche datenschutzrechtlichen Vorgaben und Sanktionen finden Anwen- dung? Globalisierung Wie können Ergebnisse von Kooperationen rechtskonform verwertet werden? Wem g­ ehören die Daten in der Cloud? Welche Zurechnungsregeln gelten und welche Regress- ketten ergeben sich? Industrie 4.0 Unternehmen Welche Personen sind beteiligt und wer will in Zukunft was von wem? Ist die Gewährleistung von IT-Sicherheit verpflichtend ("security by ­design")? Transformation Verletzt eine 3D-Druck-Vorlage am Objekt bestehende Schutzrechte? 

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Anforderungen an die Rechtsabteilungen Neben den schnellen und fundamentalen Veränderungen im Geschäft zwingen auch die internationale Vielfalt von Gesetzen mit zum Teil extraterritorialer Anwendung und eine zunehmende Regulierungsdichte die Rechts­ abteilungen in Unternehmen zum radikalen Umdenken. Die verstärkten Verfolgungsmaßnahmen international kooperierender Aufsichts- und Strafverfolgungsbehörden, die Verlagerung von Verantwortung in die freie Wirtschaft und der Trend zur "kritischen Öffentlichkeit" auf der Suche nach individuellen Verantwortlichen verschärfen diese Anforderungen weiter. Gleichzeitig stehen Rechtsabteilungen als Teil ihres Unternehmens - wie andere Zentralfunktionen auch unter einem zunehmenden Innovations- und Kostendruck. Sie müssen ihre Organisation höchst effizient aufstellen und ihre im Zuge der Devise "Lean Headquarters" teils knapp bemessenen Ressourcen kreativ einsetzen, um eine immer größer werdende Arbeitsbelastung zu bewältigen. Politik Ökonomie Rechtsfunktion Soziologie Technologie 

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"Es muss sich anfühlen wie Dienstleistung, ist aber Legal Management im Sinne der Ordnungsfunktion." General Counsel eines großen deutschen Chemieunternehmens Um die an sie gestellten Anforderungen wirksam zu erfüllen und so ihr Unternehmen vor Reputationsverlust und hohen Bußgeldern bewahren, die Haftung des Managements in vertretbaren Grenzen halten und den unternehmenseigenen Ansprüchen in Sachen Corporate Social Responsibility gerecht werden zu können, müssen Legal Counsels heute ganz bewusst den Wandel der Rechtsabteilung gestalten. Sie müssen sich proaktiv auf die veränderten Rahmenbedingungen einstellen und konkrete Anforderungen an ihre Mitarbeiter als geschäftsnahe "Legal Manager" formulieren, die nicht nur mögliche rechtliche Risiken antizipieren und zukunftsgerichtet beraten können, sondern auch die Zeit und Expertise haben, sich frühzeitig in geschäftliche Entscheidungsprozesse einzubringen. Unsere Erfahrung zeigt, dass bei dieser Neuausrichtung insbesondere die folgenden Maßgaben eine Rolle spielen beziehungsweise berücksichtigt werden müssen: Zukunftssicherheit ("Future Proofing") Vorausschauende Beratung zu rechtlich relevanten Parametern, Antizipierung möglicher Rechtsentwicklungen und Mut, juristisches Neuland zu betreten. Effektives Risikomanagement Beitrag zur rechtssicheren Erreichung von Geschäftszielen sowie zur Vermeidung von Sanktionen und Reputationsschäden durch die frühzeitige Identifizierung rechtlicher Risiken. Verteidigungslinie Gatekeeper Stärkung des Legalitätsprinzips bei zunehmender Verrechtlichung durch umfassende und zeitnahe Einbindung in Geschäftsabläufe. Konkretisierte rechtliche Anforderungen Klare Anforderungen der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis an den Aufbau, die Ausstattung und die Umsetzung einer effektiven Rechtsfunktion. 

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Zukunftssicherheit ("Future Proofing") Die Kombination von zunehmender regulatorischer Dichte und unaufhörlich ansteigender Innovations­ geschwindigkeit macht eine stärker zukunftsgerichtete Rechtsberatung erforderlich. Die Rechtsfunktion muss möglichst präzise Prognosen treffen, um die rechtlichen Risiken eines neuen Geschäftsmodells hinreichend adressieren zu können. Eine frühzeitige und umfassende Einbindung der Rechtsfunktion stellt die effizienteste Möglichkeit dar, die mit der Entwicklung neuer Produkte und Dienstleistungsangebote verbundenen rechtlichen Risiken zu managen, ohne den Forschungs- und Entwicklungsprozess unnötig zu behindern. "The ability of Google's lawyers to get their heads around the company's latest innovations is essential to the performance of their role. […] they have to anticipate what is coming. In this era of rapid change you need to think about using your imagination as well as your ability to understand precedent." (Kent Walker, General Counsel Google, zitiert in: Special Report: FT General Counsel, Juni 2016) "Unsere Legal-Unit arbeitet übergreifend und hat somit einen guten Überblick über die teilweise sehr komplexen Strukturen unseres Unternehmens. So können unsere Juristen beispielsweise bereits bei Projektstart aus der Vogelperspektive heraus nicht nur auf rechtliche Normen aufmerksam machen, sondern auch durch entsprechende Fragestellungen Dinge vernetzen beziehungsweise eventuelle Hürden direkt in die Überlegungen mit­ einbeziehen." (General Counsel eines großen Medienunternehmens) 

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Verteidigungslinie Gatekeeper Kommt es zu einem Rechtsverstoß eines Unternehmens, stellt sich unmittelbar die Frage nach einem etwaigen Organisationsverschulden der Geschäftsleitung: So stellt der Bundesverband der Unternehmensjuristen e.V. (BUJ) für die Funktion der Rechtsabteilung fest: "[…] ihre Aufgabe ist es, rechtliche Risiken von der Organisation abzuwenden und ein rechtskonformes Verhalten ihres Arbeitgebers zu gewährleisten." "There is also intense political pressure to make sure senior managers are accountable for wrongdoings and unethical behavior." (The Economist, General Counsel – Creating value in a disruptive world, Summary Paper, October 15, 2015, S. 5) Delegiert die Geschäftsleitung ihre Aufgabe zur Wahrnehmung von Überwachungs- und Unter­ weisungsaufgaben im Hinblick auf die Einhaltung von Regularien auf die Rechtsfunktion, erlangt diese, insbesondere der General Counsel, die Stellung eines Gatekeepers. Eine Exkulpation der Rechtsfunktion und damit mittelbar auch der Geschäftsleitung ist möglich, wenn nachgewiesen werden kann, dass die erforderlichen Überwachungsaufgaben tatsächlich wahrgenommen und erkannte Risiken adäquat adressiert wurden. Hierzu bedarf es aber funktionsfähiger Unternehmenseinheiten und -prozesse. So hat z.B. die SEC die Verletzung von Überwachungsaufgaben verneint, wenn: "(i) there have been established procedures and a system for applying such procedures and (ii) such person has reasonably discharged the duties and obligations incumbent upon him by reason of such procedures and system without reasonable cause to believe such procedures and system were not being complied with." (SEC v. Theodore W. Urban, Adm. Proc. File No. 3-13655, Initial Decision, Sept. 2010) 

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Effektives Risikomanagement Die zunehmend bußgeldbewährte (internationale) Regulierung und Sanktionierung unternehmerischen Handelns, die verstärkte Strafverfolgungs- und Sanktions­ bereitschaft von international kooperierenden Behörden und Gerichten und die insgesamt gewachsene und professionell organisierte Klagebereitschaft etwaiger Betroffener stellt global agierende Unternehmen vor völlig neue Dimensionen von Rechtsrisiken. Es bedarf eines Wechsels vom traditionell reaktiven Umgang mit Rechtsrisiken zu einem integrierten und proaktiven Rechtsrisikomanagement. "Die Rechtsabteilung wird strategisch als Legal Risk Management-Provider und Teil eines integrierten Assurance-Managements wahrgenommen. […] Sie ist Problemlöser, nicht Bedenkenträger. Sie ist früh in alle wesentlichen Entscheidungsprozesse des Unternehmens involviert." (Thesen von Leo Staub in: Ausblick: Der In-house Legal Counsel und die Rechtsabteilung im Jahre 2020 – stetig wachsende Herausforderungen im Zeitalter der Globalisierung) Die Einbindung der Rechtsfunktion in das Risikomanagement ist auch vor dem Hintergrund der besonderen Stellung der Rechtsfunktion innerhalb der Organisationsstruktur des Unternehmens gerechtfertigt. Bei ordnungsgemäßer Einbindung und Ausstattung ist sie wegen ihrer vielen Schnittstellen besonders geeignet, rechtliche-, aber auch Reputations-Risiken frühzeitig zu erkennen und die Geschäftsleitung hinsichtlich der rechtssicheren Erreichung der Geschäftsziele proaktiv zu beraten. "Legal departments that take the traditional approach to risk management — a more backward looking, department-by-department and highly siloed approach to risk — address only the uncertainties that surround physical and financial assets after harm has already been done to the organization. That approach can permit many of the ongoing risks to the enterprise to go undetected." (Schiefelbein/Anthony, The general counsel's expanding role in enterprise risk management, Inside Counsel December 2014) "Die Rechtsabteilung ist die Abteilung mit den meisten Schnittstellen zu den Unternehmensprozessen im operativen Tagesgeschäft sowie der strategischen Entscheidungs­ findung." (BUJ, Stellungnahme zum Berufsbild des Syndikusanwalts, 2015) 10

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Konkrete Anforderungen In den USA werden von den Ermittlungsbehörden (insb. SEC und DoJ) vermehrt klare Anforderungen an den Aufbau und die Ausgestaltung der Rechtsfunktion gestellt. Nur bei Erfüllen dieser Anforderungen genügt das Unternehmen seiner Organisationspflicht und kann eine Haftung ausschließen bzw. ein etwaiges Bußgeld der Höhe nach reduzieren. Die Rechtsfunktion ist danach auszugestalten als: "[…] effektiv organisierte Unternehmenszentralfunktion mit  direktem Zugang zur obersten Unternehmens­ führung,  Präsenz in allen Unternehmensbereichen,  hinreichender Implementierung in allen kritischen Unternehmensprozessen und  angemessener Ressourcenausstattung […]." (vgl. z.B. Chapter 8B US Sentencing Guidelines) Auch in der deutschen Rechtspraxis ist die Ausdehnung der Überwachungsfunktion eines General Counsel zur Garantenstellungen an eine hinreichende Ausstattung und Integration der Rechtsfunktion in Unternehmensprozesse geknüpft worden: "General- und Legal Counsel müssen Haftungs­ risiken zuverlässig identifizieren können, um diese wiederum vermeiden zu können […] das Unterlassen von Abwehr- oder Vermeidungsschritten gegenüber Straftaten aus dem Unternehmen heraus kann zu individuellen Strafbarkeitsrisiken führen." ("BSR"-Urteil BGH vom 17.07.2009 – 5 StR 394/08) 11

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Die wichtigsten Erkenntnisse im Überblick  "Die Rechtsabteilung stellt sich in erster Linie nach dem Geschäft auf, dann kommen Landesthemen und zuletzt fachliche Themen …"  "Nach dem Business-Partner-Konzept sind AnwaltsTeams direkt einer Geschäftseinheit zugeordnet ..."  "Jedem Geschäftsbereich ist ein Kern-Ansprechpartner zugeordnet, der alle rechtlichen Fragen des Geschäfts aufnimmt und deren Beantwortung koordiniert."  "Die Rechtsabteilung folgt dem Geschäft. Bei jeder Umstrukturierung nimmt die Rechtsfunktion die erforderlichen organisatorischen Anforderungen vor …"  "Im angelsächsischen Ausland ist die Rolle als Counsel to the Management schon lange verankert und sehr gut etabliert, dies spiegelt sich auch im Selbstverständnis der Kollegen vor Ort wider. In Deutschland gibt es gute Ansätze, in Asien hingegen ist man am weitesten davon entfernt, die Rechtsfunktion auf Augenhöhe anzuerkennen."  "GCs and their colleagues need to be close to the business and feel an integral part of the business. We need to be business partners rather than legal advisors."  "Die Bündelung von Spezial-Expertise in Practice Groups stellt sicher, dass leistungsbereite Anwälte nicht durch Bearbeitung einfacher Standardthemen demotiviert werden."  "Jenseits der organisatorisch verankerten Struktur gibt es bei uns Practice Groups, in denen sich virtuelle Teams mit Mitarbeitern aus aller Welt formen." Die organisatorische und räumliche Zuordnung der Rechtsfunktion zum jeweiligen Geschäftsbereich und der Region werden als wichtige Bedingungen für Effektivität angesehen.  Counsel to the Management durch räumliche und fachliche Nähe Die Bildung von funktions­­über­ greifenden, virtuellen Experten­­­­ teams, die sich je nach Bedarf aus Mitarbeitern verschiedener Geschäfts­einheiten und Zentral­ stellen zusammensetzen, erlaubt die flexible und hochspezialisierte Bearbeitung neuer Themen.  Aufbau von Spezial-Expertise in virtuellen Practice Groups 12

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Die frühzeitige Einbindung in strategische Risikomanagementprozesse und die aktive Mitgestaltung von Geschäfts-Entscheidungen sind ein wesentlicher Faktor für die effektive Ausübung der Rechts­ funktion. Institutionalisierte Einbindung in Entscheidungen und Prozesse Waren Rechtsabteilungen früher typische Dienstleister, die auf Nachfragen aus dem Geschäft reagierten, um z.B. Verträge zu erstellen, nehmen Rechtsabteilungen heute immer mehr eine Governanceund Ordnungsfunktion wahr. Dabei gilt das Prinzip des "Business ­Partners auf Augenhöhe". Spannungsfeld zwischen Governance und Service    "Die Rechtsabteilung soll aktiv Verantwortung übernehmen und dem Geschäft klar ihren Value-Add signalisieren."  "Ein ganz entscheidender Erfolgsfaktor ist die Anerkennung der Funktion insgesamt und der ihr entgegengebrachte Respekt bis in die Vorstandsebene hinein."  "Im Risikomanagement kommt der Rechtsabteilung eine aktive Verantwortung zu." SEC Kontrollfragen: Nimmt die Rechtsfunktion an den "critical meetings" teil? Wird den Ansichten und Bewertungen der Rechtsfunktion typischerweise gefolgt? Wird die Rechtsfunktion als wichtiger Partner oder nur als Supportfunktion gesehen? (Andrew Ceresney, Ex-Director, Division of Enforcement, SEC)  "Fehlende Anbindung, Expertise und Durchsetzungs­ fähigkeit führen zu mangelhafter Gatekeeper­ funktion."  "Governance in der Rechtsfunktion wird als 'setting rules' verstanden."  "Mit steigender Seniorität / wichtigerer Funktion sollte das Maß an Ordnungsfunktion zunehmen." "2/3 der Stelleninhaber wurden bereits ausgewechselt, weil sie den Anforderungen an ihre Rolle nicht gerecht werden konnten." (GC eines namhaften Industrieunternehmens) 13

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Zusammenfassung und Ausblick Leiter heutiger Rechtsabteilungen und Syndikusanwälte haben das "Business Partner"-Konzept als ganz wesentlich erkannt und richten ihre Abteilungen sowohl organisatorisch als auch räumlich konsequent am Geschäft aus. Einer Umorgansisation des Geschäfts folgt eine Neuausrichtung der Rechtsabteilung. Dabei formulieren die Leiter der Rechtsabteilungen den klaren Anspruch an ihre Mitarbeiter, aktuelle Geschäftsentwicklungen und strategische Unternehmensentscheidungen aktiv und nachhaltig mitzugestalten und "erziehen" das Management zur frühzeitigen und institutionalisierten Einbindung in relevante Prozesse. Durch intelligentes Bündeln standardisierbarer Aufgaben und den sinnvollen Einsatz von Paralegals und Assistenzkräften schaffen sie ihren Berufsträgern Freiräume für die Fortbildung in neuen Themen, die die neuen und immer komplexer werdenden Geschäftsmodelle mit sich bringen. Diese Expertise wird funktionsübergreifend in organisatorisch nicht starr verankerten, sondern virtuellen und flexiblen Practice Groups gemeinsam mit dem Geschäft weiterentwickelt. Viele unterstützen die Arbeit ihrer eigenen Anwälte durch ein strategisches Outsourcing inklusive Secondment Modellen. Aber auch wenn hierüber die intern vorhandene Expertise fachlich und regional ergänzt und vorübergehende Ressourcenknappheiten aufgefangen werden können, besteht gleichzeitig die Gefahr, wertvolles eigenes Know-how aus der Hand zu geben oder trotz vorhandener Beratung "white spots" bei der eigenen Governance zu akzeptieren. Ein weltweit transparentes Budget und eine strategische Steuerung über sinnvolle Key Performance Indikatoren untermauert die Rolle der Rechtsabteilungen im Sinne eines für das Geschäft mehrwertstiftenden Partners auf Augenhöhe. 14

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Bei all den interessanten Einblicken haben wir unterschiedliche Herangehensweisen und Reifegrade kennen gelernt. Viele von Ihnen haben die verschärften Anforderungen an Ihre Rechtsabteilung insgesamt und an Ihre Mitarbeiter im Besonderen erkannt und sind heute bereits gut aufgestellt. Angesichts der schnellen Veränderungen, denen sich viele Ihrer Unternehmen gegenübersehen und der Rolle, die Ihnen als General Counsel in diesem Zusammenhang zukommt, sollten Sie sich gemeinsam mit dem Management jedoch immer wieder fragen, in welchen der hier angesprochenen Dimensionen Sie sich im Falle einer Verteidigung vor Behörden bereits positiv positionieren können beziehungsweise wo es eventuell Angriffspunkte gäbe, bei denen Sie und Ihr Management sich wie zuletzt VW entgegenhalten lassen müssten: "…and where were the lawyers?" Mit unserem erprobten "House of Governance"Ansatz überprüfen und bewerten wir systematisch die Effektivität der Aufbau- und Ablauforganisation von Rechtsabteilungen und anderen Zentralfunktionen. Dabei identifizieren wir neben Schwachstellen die konkreten Handlungsfelder zur Weiterentwicklung. Basierend auf unseren Erfahrungen mit anderen Mandaten und Behörden machen wir Vorschläge zur Verbesserung, die ein hohes Maß an Rechtssicherheit bei der Delegation von Vorstandspflichten auf die überprüften Abteilungen gewährleisten. Sprechen Sie uns gerne an, wenn Sie an weiteren Details interessiert sind. 15

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