Revista del Departamento de Derecho - Universidad Gastó Dachary

 

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Revista del Departamento de Derecho Nro.4 - Universidad Gastó Dachary

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Editorial UGD Universidad Gastón Dachary Salta 1912, Posadas, Misiones, Argentina Teléfono: +54 (0376) 4438677 Fax: +54 (0376) 4438677 Revista del Departamento de Derecho de la Universidad Gastón Dachary. Número 4 Contacto: editorial@dachary.edu.ar Colección Revistas de la Editorial UGD

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Sumario Perspectivas de la formación investigativa de los estudiantes de Derecho 4 La Ley 4.000 en la provincia de Mi- siones. Una gesta sin precedentes ¿Hasta cuándo seguiremos mirando hacia el costado? 7 Breves reflexiones del artículo 3 del Código Civil y Comercial de la Nación 10 “El impacto del Código Civil y Comercial en el ordenamiento procesal” 14 Staff Rectora: Prof. Alba Pérez Chilavet Secretaria de Extensión: Lic. Gabriela Lichowski Coordinador Editorial UGD: Lic. Jerónimo Peralta Rodriguez Director de Abogacía -UGD: Dr. Juan Manuel Lezcano Editora Revista Derecho UGD: Dra. Vanesa Carolina Rosas Diseño de Tapa: DG. Rodrigo Benítez Corrección: Gabriela Loreiro ISSN 2408-4581 ISSN XXXX-XXXX Editorial Espacio de análisis, reflexión y participación Dra. Carolina Vanesa Rosas En este espacio que significa la revista del Departamento de Derecho en esta oportunidad tenemos el agrado de compartir publicaciones de la comunidad académica, docentes y alumnos. En lo que respecta al derecho privado, el año 2016 y lo que estamos transitando del 2017 están señalando recién las primeras líneas de pensamiento doctrinarias y jurisprudenciales en lo que refiere a la interpretación y aplicación del Código Civil y Comercial, que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015. Por ello resulta un gran aporte académico el trabajo que en este número compartimos de los Dres. Martín López y Viviana Vallaro, docentes de la casa, quienes nos presentan una mirada acerca del artículo 3 del Código Civil y Comercial, y analizan el deber de motivación de los jueces y su relación con el principio de razonabilidad. En el mismo orden de ideas, y con tratamiento de jurisprudencia local, se torna valioso el trabajo de la Dra. Adriana Giselle Petruszynski titulado: “El impacto del Código Civil y Comercial en el ordenamiento procesal local”. Pongo especial énfasis en este trabajo, que sirvió como trabajo final de su cursado en la Diplomatura en Derecho Privado en la Universidad durante todo el año 2016, dictada por prestigiosos docentes locales e invitados de otras provincias. Importante espacio generado por la Universidad en materia de actualización que generó trabajos de calidad que permiten su publicación, como aportes que contemplan la realidad local. Artículos que refieran al derecho local son difíciles de conseguir por los distintos operadores del derecho cuando estudiamos temas vinculados a la provincia de Misiones, de allí su especial importancia. En otro orden de ideas, y ya situados en el derecho público, haciendo un examen de la Constitución Provincial, el Dr. Diego Somoza, docente de la casa, nos presenta su visión y análisis de la Ley 4.000 de la provincia de Misiones. Por otra parte, el Dr. Juan Manuel Lezcano, Director del Departamento de Derecho de la UGD, nos comparte sus reflexiones acerca de las “Perspectivas de la formación investigativa de los estudiantes de derecho”, deteniéndose en diferentes aspectos de la investigación y la enseñanza del derecho. Agradeciendo el aporte de todos, esperamos que este número sea de interés de los lectores. Y para seguir compartiendo este canal de comunicación que edifica y nos hace crecer en el sano y respetuoso intercambio de ideas, los invitamos a ustedes, nuestros lectores, a participar y asumir un rol activo en los números que siguen, compartiendo sus trabajos.

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4 Perspectivas de la formación investigativa de los estudiantes de Derecho Por Juan Manuel Lezcano, Abogado - Doctorando UNL - UCSF - Docente en UCSF - UGD- Investigador UCSF - UGD juanmanuellezcano@gmail.com RESUMEN: En el siguiente trabajo se ofrece una reflexión sobre diferentes aspectos de la investigación y la enseñanza del derecho, y en particular, sobre la integración de los contenidos de los programas con la actividad investigativa. ABSTRACT: In the following paper offers a reflection on different aspects of research and teaching of law, and in particular on the integration of program content to the research activity. PALABRAS CLAVE: Docencia- actividad profesional- investigación. Introducción El presente trabajo tiene como objetivo analizar diferentes aspectos de la investigación y la formación en la actividad científica en los educandos de la carrera de abogacía y su integración de los contenidos de los programas de las diferentes materias con la actividad investigativa y profesional. Entendemos que el tema a analizar se relaciona tanto con la actividad científica de estudiantes como de los docentes, permitiendo avizorar un panorama que configura el andamio desde el cual se ha de analizar la figura del alumno investigador, inmerso en una formación de grado muchas veces tecnicista punto que analizaremos más adelante. También pensamos que si bien se abre una transición para repensar los problemas que les plantean al derecho tanto en los roles del abogado litigante como del abogado investigador, creemos que en dicha profundización de roles se distinguirá con mayor claridad la problemática de la cientificidad del derecho. Es que el abogado deja de ser solo un “técnico” de aplicación automática de normas y el docente deja de ser una vía de transmisión del conocimiento teórico en la relación con el educando, convirtiéndose -en ocasiones- en un medio de acceso a la investigación a través de la transmisión de su experiencia como investigador a sus estudiantes. Así muchas veces no se concientiza suficientemente de la importancia; y nos lleva a considerar temas como la investigación o el proceso de iniciación de los estudiantes en proyectos desde las cátedras. Acerca de la actividad académica del alumno investigador Acerca de la actividad investigativa del alumno de la carrera de abogacía debemos caracterizar su rol como alumno investigador, lo cual denota dos actividades que a nuestro entender se vinculan íntimamente: rendimiento académico y los procesos de iniciación en la investigación. Particularmente nos ceñiremos a esta última actividad. Si bien la discusión mayor pareciera se centra hoy día en la investigación, no queremos dejar pasar por alto lo siguiente: el carácter “profesional” de la actividad jurídica. Es decir, que la abogacía en sí misma es una actividad que requiere de una formación específica y el desarrollo de competencias, pero la actividad científica es aquella que produce conocimiento en nuestra ciencia corriendo la frontera del conocimiento. Esto último pone a las universidades en el serio compromiso de ofrecer a sus planteles docentes la formación específica a la que nos referimos para formar docentes de excelencia y que estos puedan formar alumnos investigadores; pues “enseñar es una tarea compleja porque exige conocer bien la materia o actividad, saber cómo aprenden los estudiantes cuyo aprendizaje se ha de guiar, manejar bien los recursos de enseñanza que se adecuen mejor a las condiciones en que ha de realizar su trabajo… conocer bien la propia materia es una condición fundamental pero no suficiente. La cualidad intelectual del docente, la forma en que ha de abordar esos contenidos es muy diversa de cómo lo hace el especialista. Es una forma de aproximarse a esos contenidos

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PERSPECTIVAS DE LA FORMACIÓN INVESTIGATIVA DE LOS ESTUDIANTES DE DERECHO 5 o actividades profesionales pensando en cómo hacerlas entender por parte de los alumnos…” (ZALVALA, 2004:111). Refiriéndose a la enseñanza del dere- cho en México, Sánchez Vázquez se- ñala: “… Estamos temporalmente ubicados en los siglos XVI, XVII y XVIII. Dicho de otra manera, permea el im- pacto de la influencia cultural de la Edad Media, haciendo presencia la escolás- tica. De ahí que no deba extrañarnos que en esa época, se consideraba al catedrá- tico como único y exclusivo sabedor del conocimiento, a éste, no se le ponía en duda ni se le cuestionaba” (SÁNCHEZ VÁZQUEZ, 2011:22). Para terminar este apartado creemos que la relación íntima entre el perfil exigido hoy para el egresado de la carrera de abogacía ya sea en un perfil específico como el de el abo- gado litigante o aquel más cercano a la actividad acadé- mica los mismos no son in- compatibles, sino que constituyen un todo inescindible, en el sentido que hacen que afirme- mos que “esta relación entre la transmi- sión cultural y la investigación no es una relación de subordinación de una con la otra, sino más bien, es una relación di- námica y ‘circular’, puedo enseñar lo que investigo o investigar lo que enseño. Puedo plantear la pregunta porque co- nozco la respuesta o presentar las res- puestas para hacer más preguntas y en definitiva ampliar las respuestas” (DEL HURTO REY, 2011;8). La integración de actividad investigativa con los contenidos de la materia Como lo señalamos antes, existe en nuestras Facultades de Derecho una realidad innegable: la enseñanza que se imparte es casi exclusivamente teórica. Esto último creemos hace necesario que el docente deje de ser solamente un “libro abierto” y se trasforme en un docente preocupado por correr la fron- tera del conocimiento, logrando así integrar, a su actividad como docente y al mismo tiempo iniciar a sus alumnos en la investigación. Es cierto que las más modernas concepciones pedagógicas procuran superar el viejo estilo de la clase magistral, de la “lectio”, que tiene su origen en la tradición medieval, y tienden a sustituirla por la clase activa, suplantando el monólogo del catedrático por un diálogo Todos deben tener presente el significado de ser investigador, curiosos, respetuosos y amantes del saber a tansmitir, de tal forma que exista siempre una pregunta a responder sobre las instituciones jurídicas, logrando el asombro de lo nuevo, desconocido y conocido. fecundo, que mantenga despierto el interés de los asistentes y abriría a los jóvenes nuevos horizontes. Pero quizás la precisión del Dr. Gonzalo Sozzo en sus exposiciones al respecto pueda ayudarnos a clarificar el hecho que al discutir el perfil de los docentes ello se vincula al perfil de estudiantes que formamos; en el sentido de que los mismos forman “técnicos jurídicos” dejando de lado la formación de “ingenieros jurídicos”, es decir, de quienes piensan y crean las instituciones jurídicas. “De ahí surge la doble función paradójica de la universidad: adaptarse a la modernidad científica e integrarla, responder a las necesidades fundamentales de formación, proporcionar profesores para las nuevas profesiones pero también, y sobre todo, proporcionar una enseñanza meta-profesional, meta-técnica, es decir, una cultura”. (MORIN, 1999:86) Es por lo dicho hasta ahora que creemos necesaria la integración de los contenidos de las materias con la investigación, mejorando la enseñanza mediante el proceso de iniciación de los alumnos en proyectos desde las cátedras. No pretendemos con lo dicho que todos los estudiantes deban hacer investigaciones que respondan a una presentación formal y en el mejor de los casos sean financiadas; creo que se debe crear conciencia que no todo abogado que ejerza la profesión y la docencia universitaria pueda ni quiera ser investigador científico; pero sí creemos que todos deben tener presente el planteo del significado del ser investigador de nuestra propia disciplina, curiosos, respetuosos y amantes del saber a transmitir de tal forma que exista siempre una pregunta a responder sobre las instituciones jurídicas, logrando el asombro de lo nuevo, desconocido y conocido. Creemos que el docente debe integrar prácticas investigativas desde su cátedra y establecer y vincular en la enseñanza pautas de investigación para así relacionarla con los contenidos de su cátedra. Algunos aportes para integrar la actividad científica con las actividades de la cátedra Si bien las facultades de derechos y las universidades tienden en determinados períodos a adaptarse en todas sus funciones y misiones, al desarrollo de un perfil tanto para docentes como para los egresados de la carrera de abogacía, creemos necesario realizar algunos aportes para integrar las actividades de la cátedra con la práctica científica. Ya que al discutir el perfil de los docentes por añadidura discutimos el perfil de los estudiantes que formamos; en el sentido de que los mismos forman “técnicos jurídicos” dejando

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PERSPECTIVAS DE LA FORMACIÓN INVESTIGATIVA DE LOS ESTUDIANTES DE DERECHO 6 de lado la formación de “ingenieros jurídicos”, es decir, de quienes piensan y crean las instituciones jurídicas Es por lo dicho que queremos aportar las siguientes ideas: 1. Profundización de los conocimientos conceptuales, procedimentales y actitudinales, adquiridos en la/s ciencia/s que son objeto de su formación profesional y plasmarlos en trabajos académicos desde la materias específicas; 2. Intensificación del aprendizaje de los métodos de investigación científica aplicada a las ciencias que son objeto de su formación profesional; 3. Lograr estímulos que motiven el interés y desarrollo de trabajos de investigación aplicada que permitan fortalecer los aprendizajes recibidos; 4. Favorecer y acompañar un estado de reflexión permanente de los alumnos acerca del contenido y alcances de la formación profesional que vienen so- brellevando en la Universidad; 5. Contribución a la adquisición de hábitos de estudio e investigación que constituyan herramientas concretas para la presentación de ponencias en congresos y seminarios que habiliten la participación de los estudiantes; 6. El fortalecimiento de la comunicación de los alumnos con los docentes de los claustros que favorezcan el establecimiento progresivo de escuelas y discipulados; 7. El fortalecer la solidaridad entre los estudiantes favoreciendo la comunicación y la asociación para la organización del estudio regular, como para el desarrollo de trabajos de investigación e intercambio de consejos para la realización de las tutorías de los mismos; 8. La promoción de la cultura jurídica en el estudiante, para que sea aplicada a las problemáticas y temáticas comprometidas en su formación profesional; esto como docentes y egresados de Universidades Nacionales tanto de gestión pública como privada. Estos objetivos creemos sólo se podrían lograr mediante un cambio de paradigma en la formación desde la cátedra, abordando sus dificultades para integrar la actividad investigativa, pero ello sin lugar a dudas hace necesario el compromiso institucional hacia el docente tanto de la unidad académica como de la universidad; pues se trata de una tarea mancomunada, que exige de esfuerzo y compromiso compartidos. Por último sostenemos que la experiencia del abogado en lo investigativo enriquece y mejora las competencias especificas de la práctica profesional y que ambas no son incompatibles ni excluyentes como muchas veces se ha afirmado desde algunas agencias o centros de investigación. Bibliografía • DEL HUERTO REYES, Verónica María. “Docencia e investigación: un encuentro necesario y posible”, disponible en http://www.enduc.org.ar/enduc4/trabajos/t111-c31.pdf, pág. 8 documento electrónico; extraído el 12/02/2011 • GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción filosófica al derecho. Bs. As. Depalma. 1987. • LEZCANO. Juan Manuel.“Importancia en la práctica profesional del análisis y fundamentación de los aspectos normativos, epistemológicos y documental del Digesto Jurídico de la Provincia de Misiones” en Revista digital Eldial.com. (DC1786), 2011. • MORIN, Edgar. La cabeza bien puesta. Ed. Nueva Visión, Bs. As. 1999. • PÉREZ LINDO, Augusto. Universidad, conocimiento y reconstrucción nacional. Ed. Biblos, Bs. As. 2003. • POUPARD, Paul. Buscar la verdad en la cultura contemporánea. Ed. Ciudad Nueva, Santiago. 1995. • SÁNCHEZ VÁZQUEZ, Rafael. “Algu- nas consideraciones sobre la docencia e investigación jurídica en México”, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/341/20.pdf; documento electrónico; extraído el 12/02/2011 • ZABALZA, Miguel Ángel. La enseñanza universitaria. El escenario y sus protagonistas. Segunda edición. Narcea Ediciones S.A. Madrid 2004. • ZAFFARONI, Eugenio R. El enemigo en el derecho penal. Bs. As. Astrea. 2007

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La Ley 4.000 en la provincia de Misiones Una gesta sin precedentes ¿Hasta cuándo seguiremos mirando hacia el costado? 7 Dr. Diego Somoza, Abogado. Docente de Derecho Constitucional de la UGD. Coordinador Regional de los CAJ del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Introducción “Es deber primordial del abogado respetar y hacer respetar la ley y las autoridades legítimas”1. La intención de las siguientes líneas es preguntarnos hasta qué punto debemos intervenir como profesionales del derecho en cumplimentar con lo preceptuado por el artículo 5 de nuestro Código de Ética del Colegio de Abogados de la Provincia de Misiones. ¿Debemos respetar y hacer cumplir la ley en los casos concretos en los que nos toque intervenir en favor de nuestros clientes? o ¿Es una obligación que debiera surgir de nuestras entrañas siempre que advertimos la vulneración de una norma? Y, ¿sí la ruptura del ordenamiento legal obedece al incumplimiento claro y manifiesto de nuestra norma madre? ¿sí quien la incumpliere fuere uno de los poderes del Estado? ¿El/la abogado/a debería indignarse ante tal situación y hacer que se respete la ley? A través de un caso concreto, se describirá una violación clara, manifiesta, totalmente ilegítima e indecente a nuestra Constitución Provincial. En el año 2005 violamos (todos lo hicimos) nuestra Constitución Provincial, silenciando a un pueblo completo. Con la Ley 4.000, en la Provincia de Misiones le negamos el reconocimiento constitucional al pueblo mbya. Hasta el día de hoy resuenan claros ejemplos de cómo no se respeta lo preceptuado por nuestra Constitución y, obviamente, el ejemplo de lo sucedido con la aplicación de esta ley, siempre reluce de cómo no se debe actuar institucional y legalmente. Se trata de un caso muy grave de injusticia. Desde el punto de vista que se quiera tomarlo: institucional, jurídico, antropológico, etc. No se encuentra fundamento del accionar llevado a cabo. Y se espera (todavía) con sed de justicia, una respuesta favorable por quienes detentan la última palabra en nuestro sistema de gobierno republicano: los jueces. Desarrollo La Ley 4.000: Una gesta incomprendida de la Provincia de Misiones. En junio de 2003 se reúne el pueblo guaraní “mbya”2 con el presidente de la legislatura provincial, con la idea de reformar la Constitución de la Provincia de Misiones. Los mbya deciden confeccionar un proyecto de enmienda legislativa con el fin de que sean reconocidos a nivel constitucional sus derechos como pueblo originario. Realizan el proyecto en su lengua materna. El 6 de noviembre de 2003, luego de presentado el proyecto ante la Cámara de Representantes de la Provincia de Misiones, habiéndose traducido el proyecto en el idioma del hombre blanco, los treinta y cuatro (34) representantes de la legislatura que se encontraban en ese momento sesionando aprueban por unanimidad la Ley Nº 4.000, que pretendía modificar el art. 9 de la Constitu- ción de la Provincia de Misiones, con el fin de agregarle cuatro párrafos. El decreto 1.669 de fecha 21-11-2003 promulga la ley, y el día 25-11-2003 dicha normativa aparece en el boletín oficial. Esta ley es vanguardista para la Nación Argentina. Nótese que los miembros del pueblo originario redactan su propia ley, sometiéndose a las instituciones y la voluntad del hombre blanco, solicitando el reconocimiento de ellos como pueblos originarios de la región. No existe otro precedente que tenga comparación. Según lo estipulado por la Constitución de la Provincia de Misiones, se establece un sistema de modificación de la constitución a través de la enmienda legislativa en los casos que se trate solamente de modificar un solo artículo de su cuerpo legal, debiendo recurrirse a una consulta popular en donde el pueblo vota y decide si quiere o no reformar la constitución en ese tema específico, en ese artículo predeterminado (sistema semi-flexible distinto a Nación que posee un sistema relativamente rígido de reforma)3. La ley que convoca a esta consulta y pretende esta modificación fue aprobada con el número 4.000. La Constitución establece que en las próximas elecciones a realizarse se debe llamar a consulta popular. En el año 2005 al momento de ser las elecciones en la provincia de Misiones (renovación parcial de la Cámara de Representantes), inexplicablemente no se llama a consulta popular con el objeto 1- ARTÍCULO 5: CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL, Sancionado por Asamblea Extraordinaria celebrada el día 30 de septiembre de 1 1978 en Posadas, Misiones. 2- Los mbyá o mbya son un a rama del pueblo guaraní que habita en Paraguay, Brasil y Argentina (en la Provincia de Misiones). 3- ART. 179 CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE MISIONES: ENMIENDA LEGISLATIVA. REQUISITOS. QUÓRUM. 3 CONNVOCATORIA. LIMITACIÓN.“La enmienda o reforma de un solo artículo podrá ser sancionada por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Cámara de Representantes y el sufragio afirmativo del pueblo de la Provincia, convocando al efecto en oportunidad de la primera elección de carácter provincial que se realice, en cuyo caso la enmienda o reforma quedará incorporada al texto constitucional…”

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LA LEY 4.000 EN LA PROVINCIA DE mISIONES 8 de reformar este artículo 9 de la Constitución. A través del Decreto 424/05, el gobernador no convoca al referéndum establecido constitucionalmente. El representante del Poder Ejecutivo decidió, a través de un decreto, no consultar a la ciudadanía sobre el reconocimiento o no de los pueblos originarios en la Constitución provincial. En abril de 2005, distintas organizaciones de aborígenes realizan un reclamo ante el Tribunal Electoral. La comunidad mbya solicita que se cumpla con lo establecido constitucionalmente. El tribunal recibe el reclamo y notifica al gobernador de la provincia. Nunca hubo una respuesta. Al momento de las elecciones del año 2007 se vuelve a formalizar un reclamo por parte de la comunidad aborigen, solicitando que se cumpla con el llamado a referéndum, y se haga cumplir la ley aprobada por unanimidad en la cámara de representantes. No obtienen respuesta. En ese mismo año un diputado provincial reclama ante la legislatura el cumplimiento de la ley 4.000, presentando un proyecto ley nuevo, con idéntico contenido del cual había sido presentado por el pueblo mbya y aprobado por los legisladores misioneros, fundamentándose en el peligro de que se argumente por algún sector cercano al Ejecutivo misionero, una caducidad institucional por no haberse realizado la consulta en el año 2005, siguiendo el mecanismo de reforma indicado por la Constitución de la provincia. No se aprobó el proyecto. Abogados del foro local hicieron presentaciones administrativas solicitando al gobernador que se expida sobre este tema. En su momento, fue de conocimiento público este hecho gracias a algunos medios de comunicación. La voluntad contraria a que se cumpla con este precepto constitucional -la cabeza del poder ejecutivo- jamás emitió opi- nión al respecto, manteniéndose firme en su propósito de que esa ley no cumpla con el fin establecido y resguardado por la Constitución de la Provincia de Misiones. En el año 2009, distintas organizaciones civiles vuelven a reclamar la omisión del referéndum con el fin de ser reconocido constitucionalmente el pueblo mbya en la provincia. No hay respuesta. La ley incorpora modificaciones a la Constitución provincial a fin de garantizar a la comunidad mbya guaraní el respeto a su identidad y educación bilingüe e intercultural, la personería jurídica de sus comunidades y organización, además del derecho de participación plena en la gestión de sus recursos naturales. Nos encontramos ante un claro ejemplo de discriminación e inconstitucionalidad. Se trata de un antecedente histórico en nuestra República, en donde un pueblo indígena reclama que se reconozcan en forma constitucional sus derechos. Se somete a las reglas del hombre blanco, siendo aprobada dicha iniciativa por las instituciones que rigen a una sociedad, a una cultura con la cual no se identifican y muchas veces no se sienten parte. Luego de ser aprobada la iniciativa por todos los legisladores presentes, el Poder Ejecutivo a través de un decreto no cumple con lo preceptuado por la Constitución de la provincia de Misiones, excluyendo la voluntad de un grupo social, que solicitaba ser reconocido a los fines de su auto-determinación como pueblo. La ley incorpora modificaciones a la constitución provincial con el objeto de garantizar a la comunidad mbya guaraní el respeto a su identidad y educación bilingüe e intercultural, la personería jurídica de sus comunidades y organizaciones. Además del derecho de participación plena a través de sus representantes en la gestión de sus recursos naturales, el derecho de mantener, desarrollar y administrar servicios propios de salud, reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y asegu- rar su patrimonio cultural y propiedad intelectual. Para otorgar transparencia a lo dicho, reflejemos la sanción del texto: La Cámara de Representantes de la provincia sanciona con fuerza de Ley: Artículo 1.Modifícase el artículo 9o del Título Segundo - Capítulo Único de la Constitución Provincial, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 9.- Los habitantes en la Provincia tienen idéntica dignidad social y son iguales ante la ley, la que deberá tener acción y fuerza uniformes para todos y asegurar igualdad de oportunidades. Cada habitante tiene el deber de contribuir de acuerdo a sus posibilidades al bienestar común y el correlativo derecho de participar de sus beneficios. La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural del pueblo indígena Mbya, garantizando el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, a ser impartida, preferentemente, por docentes y auxiliares indígenas. Reconoce y garantiza la personería jurídica de sus comunidades y organizaciones y, asimismo, el derecho de participación plena, a través de sus representantes, en la gestión de sus recursos naturales; el derecho a usar, mantener, desarrollar y administrar servicios propios de salud y demás intereses que los afecten. Reconoce la

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LA LEY 4.000 EN LA PROVINCIA DE mISIONES 9 posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y regula la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible, prescriptible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asimismo, asegura su patrimonio cultural y propiedad intelectual. Los municipios pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. Como se podrá observar, se trata de un artículo realmente interesante y de gran importancia para el pueblo guaraní. La pregunta a responder es: ¿A quién hubiere perjudicado si se respetaba el mandato constitucional? Todavía es una intriga en esta provincia, no comprendiendo el porqué de la negación a qué se reconozcan éstos derechos al pueblo indígena que habita en nuestro suelo misionero. Y eso no es todo… En la provincia de Misiones se ha creado y aprobado por ley el digesto jurídico. Una herramienta práctica que han utilizado varias provincias de la Argentina en los últimos años para reordenar el gran compendio de leyes existentes en su jurisdicción. Al momento del análisis de la ley 4.000, se habrán preguntado los especialistas que estaban a cargo de tan importante y grata tarea ¿Qué hacer con ella? La derogaron. ¿Cuál es el fundamento? CADUCIDAD POR OBJETO CUMPLIDO. Eso expresa textualmente el digesto jurídico de la Provincia de Misiones en su anexo C – Caducidades. En honor a la verdad fáctica de lo sucedido, en los fundamentos por la derogación y no aplicación de la presente ley, debería expresarse caducidad por OBJETO INCUMPLIDO. Acción de Inconstitucionalidad… ¿Y luego? Esto continúa con una acción de inconstitucionalidad presentada ente el Superior Tribunal de Justicia. En Misiones, en el juicio de declaración de inconstitucionalidad tiene competencia originaria el S. T. J. Actualmente, se encuentra tramitando esta demanda de inconstitucionalidad en la cabeza del poder judicial de la provincia. Dejando de lado la conciencia por hacer justicia y las ganas de querer confiar en nuestros tribunales; es de público conocimiento que el Superior Tribunal se siente influenciado por el poder ejecutivo. Seguramente en este caso, no se hará justicia en el máximo tribunal de la provincia, y el caso terminará siendo analizado por el más alto tribunal de nuestra nación. Esperanzado, espero el transcurso del tiempo para que, luego de habilitada la vía recursiva a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los Ministros se hagan cargo de la presente demanda de inconstitucionalidad y hagan justicia para el pueblo mbya de la provincia de Misiones y para la sociedad en general, otorgando un mensaje de qué hay reglas a cumplir en un estado de derecho y la Constitución es la más importante de todas ellas. ¿Y mientras? ¿Qué nos queda? Y… Nos queda defender nuestra Constitución, tan joven y golpeada. Sí no podemos hacer valer la norma más importante de la provincia, ¿qué queda para el resto de nuestro ordenamiento jurídico? ¿Qué mensaje le damos a la sociedad, a nuestros alumnos de derecho en las aulas, a nuestros clientes que reclaman justicia? Si el estado de derecho depende de la voluntad política de quien nos representa, hemos errado en la idea de república. La soberanía popular como principio republicano se desvanece en un instante. Nosotros, los profesionales del derecho, que nos gusta lo que hacemos y amamos nuestra profesión, debemos poner un freno ante estas violaciones constitucionales, debemos ser la voz del pueblo ante estas gestas indecentes e intentar con nuestro saber marcar el rumbo correspondiente. El camino del respeto hacia la constitución, el camino hacia la justicia. Bibliografía • BIAZZI ROBERTO RICARDO: Provincia de Misiones ¿Es viable su modelo constitucional? La constitución de 1958, Universidad Nacional de Misiones, Posadas, 1982 • CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE MISIONES: La Constitución Pro- vincial, Primera Edición, Editorial Librería Jurídica, Misiones. • EKMEKDJIAN, MIGUEL ÁNGEL: Manual de la Constitución Argentina, 6ª edición- Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2008. • GELLI, MARIA ANGELICA: Constitu- ción de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4ta. Edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2008. • RAMÍREZ SILVINA: Igualdad como Emancipación: Los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indígenas.

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10 Breves reflexiones del art. 3 Código Civil y Comercial de la Nación VIVIANA TERESITA VALLARO, Abogada - Magíster en Magistratura y Derecho Judicial, Univ. Austral - Adjunto de Derechos Sucesorios, UGD - Poder Judicial. Posadas - Misiones, Argentina. vivianavallaro@yahoo.com LÓPEZ MARTÍN RUBÉN, Abogado - Especialista en Técnicas de Litigación - Magíster en Magistratura y Derecho Judicial, Univ. Austral - Adjunto de Derecho Comercial y Empresarial, UGD - Poder Judicial. Posadas - Misiones, Argentina. martinrubenlopez@gmail.com “Los jueces son, en cuanto ministros de la ley, servidores del derecho para la realización de la justicia, que puede alcanzarse con resoluciones positivamente valiosas, derivadas razonablemente del ordenamiento jurídico vigente... incluso en los prin- cipios que lo integran para la decisión de los casos concretos”. FALLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN1 SUMARIO: En el presente trabajo se analiza el deber de motivación de los jueces y su relación con el principio de razonabilidad aplicable a toda decisión jurisdiccional, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil y Comercial recientemente sancionado. A través del pensamiento de destacados juristas nacionales, así como del panorama brindado por el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos y la destacada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se podrá visualizar que las decisiones razonablemente fundadas componen la garantía del debido proceso legal. El deber de fundamentar las sentencias es hoy parte del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. PALABRAS CLAVE: juez - deber de resolver - razonabilidad - Sistema Interamericano de Derechos Humanos Introducción El deber de los jueces de resolver los casos sometidos a su jurisdicción se encontraba contemplado en el art. 15 del Código Civil de Vélez Sarsfield. El nuevo art. 3 del Código Civil y Comercial (CCyC) formula un agregado no previsto en el mencionado art. 15, al expresar que “la decisión debe ser razonablemente fundada”. Esta innovación abre el análisis hacia el deber de los jueces de fundar sus sentencias que tiene como correlato el derecho de los justiciables a obtener una resolución fundada o motivada por parte del órgano jurisdiccional. El derecho-deber de motivar las sentencias constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva o al debido proceso, contemplado en la nueva visión dada al art. 18 de la Constitución Nacional. Es que el art. 18, establece las reglas, principios y garantías del debido proceso, tanto sustantivo como adjetivo. De la inviolabilidad de la defensa en juicio, se deriva el derecho al proceso, pues para que exista defensa, debe previamente asegurarse mediante garantías que el mismo se desarrolle debidamente y además que se tenga oportunidad de acceder al proceso. Justamente, el debido proceso legal ha ido evolucionando, desde el derecho a la defensa en juicio y el derecho a la jurisdicción, a un derecho fundamental a la protección eficaz por parte de los tribunales de justicia, denominado derecho a una tutela judicial efectiva2. Esta nueva visión del art. 18, viene a complementarse con la expansión del bloque de constitucionalidad que a través de la incorporación de los tratados de Derechos Humanos -art. 75 inc. 22 Constitución Nacional (CN)- debe ser analizado a la luz de las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Argentina al ratificar, por medio de la Ley Nº 23.054 (sancionada en Marzo de 1984), la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, acepta y reconoce la competencia tanto de la Comisión como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Justamente en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos el deber de motivación de la sentencia constituye un componente fundamental de las garantías del debido proceso legal. 1- CSJN, 10/7/2012, Fallos: 335:1305 2- Cfr. TOLLER Fernando M., El moderno derecho a la tutela judicial efectiva: de las garantías formales al derecho a la protección de los derechos materiales”, Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, legislación y práctica”, 45, (2003), 543.

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Pero además de fundada, el precepto bajo análisis establece que debe ser “razonada” es decir sus fundamentos deben abarcar tanto el camino lógicoracional, o conforme a la razón, como el aspecto sustantivo o axiológico, el camino de “lo justo”. El presente trabajo aborda la motivación de las sentencias judiciales analizando el art. 3 del CCyC, partiendo del Anteproyecto de reforma, presentado por la Comisión Redactora del Código, pasando por el panorama brindado por el Código de Ética Iberoamericano, para ahondar en el tratamiento del tema en el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos. Utilizamos en el desarrollo del trabajo extractos de las tesis de Maestría en Magistratura y Derecho Judicial de la Universidad Austral, como aportes sustanciales al contenido del artículo analizado. Decisión razonablemente fundada En los fundamentos de la Comisión redactora del anteproyecto se afirmó que “se regula la obligación de decidir, dirigida a los jueces, conforme con la tradición en nuestro Código Civil” Y agregan que la decisión debe ser razonablemente fundada, “esta disposición se aplica extensivamente a todos los jueces que deben decidir casos con obligación de fundarlos”3. Así el nuevo CCyC revaloriza el rol de los jueces en la resolución de los conflictos judiciales. Entonces, además de estar fundada, se exige que tal fundamentación sea razonable. Así el adverbio utilizado “razonablemente” indica que debe ser conforme a la razón, como un acto de discurrir el entendimiento, argumento o demostración que se aduce en apoyo de alguna cosa. Así la norma consagra, el principio de Breves reflexiones del art. 3 Código Civil y Comercial de la Nación 11 razonabilidad, ya precedido en la Cons- argumento de autoridad ya no satisface titución Nacional, en la jurisprudencia en el ámbito de una cultura que descon- nacional y en el sistema interameri- fía del poder y que se nutre del plura- cano; y ahora expresamente en el lismo. Esas razones de índole política y CCyC, al estipular que la razonabilidad social han fortalecido la necesidad de es lo contrario de la arbitrariedad. motivación que pesa sobre los jueces…”6. Es útil recordar que, en el Estado de La argumentación no sólo abarca la Derecho Constitucional en que vivimos, justificación interna -consistente en la es trascendente que el juzgador funda- necesidad de explicar y describir el ca- mente las decisiones jurisdiccionales. mino lógico-jurídico que el juez ha re- Como sostiene el Alto Tribunal corren- corrido- sino también la justificación tino, al referirse a este tema: “…Resulta externa -que refiere al contenido sus- así imprescindible que la sentencia ex- tancial de la decisión, los valores y prin- plicite los argumentos de derecho o de cipios presentes en la resolución-7. hecho en los que funda sus conclusio- El art. 3° debe ser analizado conjunta- nes decisivas, ya que, cabe reiterar, la mente con el art. 2° del Código Civil y falta de esta argumentación básica de Comercial que dice "...La ley debe ser in- sus fundamentos decisivos priva a los terpretada teniendo en cuenta sus pala- justiciables del más elemental derecho bras, sus finalidades, las leyes análogas, de fiscalizar el proceso reflexivo del sen- las disposiciones que surgen de los tra- tenciador.” Agrega que “…A la par que tados sobre derechos humanos, los posibilita el control social difuso sobre el principios y los valores jurídicos, de ejercicio del poder por los jueces, ya que modo coherente con todo el ordena- destinatarios de las resoluciones judi- miento". Estas pautas interpretativas, ciales no son solamente las partes de un constituyen un universo de herramien- litigio dado sino también y fundamen- tas para que los fallos judiciales sean talmente, el pueblo, Juez de los jueces”4. una decisión razonablemente fundada. Entiendo que exigir a los jueces que Además, el Código Iberoamericano de sus sentencias sean razonablemente Ética Judicial explicita en qué consiste el fundadas, no es producto del imagina- deber de motivar la sentencia. Así el art. rio de los justiciables, sino que es una 19 indica: “Motivar supone expresar, de acción con basamento constitucional manera ordenada y clara, razones jurídi- conforme a la cual, las decisiones judi- camente válidas, aptas para justificar la ciales deben contener una resolución decisión” y el art. 20 agrega: “Una deci- clara, cierta y motivada de los asuntos sión carente de motivación es, en princi- que generaron su expedición. pio, una decisión arbitraria, sólo tolerable Como sostiene Leandro Guzmán “la en la medida en que una expresa dispo- motivación de la sentencia es una ga- sición jurídica justificada lo permita”. rantía estructural de una jurisdicción La fundamentación de las decisiones democrática, de la independencia del judiciales constituye una garantía del juez y del proceso, del respeto por el correcto ejercicio del poder conferido a principio de defensa en juicio y del in- las instituciones judiciales; pese a que terés de la comunidad”5. aún hoy, persiste en algunos ámbitos, la Y señala Rodolfo Vigo que: “Las socie- visión pretendidamente objetiva y asép- dades democráticas imponen un es- tica del derecho, siendo que la perspec- fuerzo justificatorio especial por parte de tiva juridicista del paradigma del Estado aquellos que ejercen el poder. El mero de Derecho decimonónico8 ha entrado 3- Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Comisión de Reformas Decreto 191/2011http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5- Fundamentos-del-Proyecto.pdf 4- STJ de Corrientes, “M., O. A. c/ F., A. M”, 25/09/2014, en Revista Actualidad Jurídica. Familia y Niñez, n° 127, año X, noviembre, Córdoba, Nuevo Enfoque, 2014, 4062. 5- GUZMÁN, Leandro, Derecho a una sentencia motivada, Ed. Astrea, 2003, 11. 6- VIGO Rodolfo Luis, Interpretación jurídica, (del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006, 36. 7- Ibidem 8- VIGO Rodolfo Luis, “La ética en la interpretación judicial”, en Cianciardo Juan (coord.), La interpretación en la era del neoconstitucionalismo. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, 345 ss., 346.

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EL PROCESO ABREVIADO LABORAL EN EL MARCO DEL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO DE LA PROVINCIA DE MISIONES 12 “Una decisión carente de motivación es, en principio, una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa disposición jurídica justificada lo permita”. en franco retroceso. Más aún, cuando en los tiempos actuales predomina el paradigma del Estado de Derecho Constitucional y Convencional, que requiere una labor más creativa del juez. Esta labor creativa opuesta a la labor del juez como boca de la ley- no implica describir y sistematizar sin ningún compromiso de valores. Al contrario, se advierte una irrupción de valores, principios y derechos fundamentales que cargan al dere- cho de un contenido moral ineludible9. Motivación de la sentencia en el sistema interamericano El deber de motivación de las sentencias que pesa sobre los jueces es una consecuencia del sistema republicano y democrático de gobierno que exige la justificación del ejercicio del poder. En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos el deber de motivación de las sentencias es un componente de la garantía del debido proceso legal, y debe ser interpretado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos En el caso “Apitz Barbera” la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática”10. En los casos “Yatama vs. Nicaragua” y “Chaparro Alvarez vs. Ecuador”, también expresó: “El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias”11. Es así que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala: “el deber de motivación es una de las garantías incluidas en el art. 8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a un debido proceso”12. En el mismo caso refiere al contenido del deber de motivación sosteniendo que: “la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado…la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores”13. Resulta determinante para interpretar el alcance de la garantía de motivación de las sentencias -como parte integrante del debido proceso- realizar en cada caso un control de convencionalidad. Por lo tanto compete al Estado Argentino y en particular al Poder Judicial, realizar en el marco del control de convencionalidad, el análisis de la Convención y de la interpretación de la misma por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación al alcance del deber de motivación de las sentencias judiciales. Como corolario de lo expuesto hasta aquí, cabe destacar que el deber de motivación es un componente más de la garantía del debido proceso legal, que implica la necesaria función de los órganos jurisdiccionales de los Estados 9- Cfr. Idem, 347. 10- Corte IDH, “Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.” Sentencia del 5 de agosto de 2008, pár. 77. 11- Corte IDH, Caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. vs. Ecuador.” Sentencia del 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, pár. 107. Caso “Yatama vs. Nicaragua.” Sentencia del 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párrs. 152 y 153. 12- Corte IDH, “Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.” Sentencia del 5 de agosto de 2008, pár. 78. 13- Idem.

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EL PROCESO ABREVIADO LABORAL EN EL MARCO DEL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO DE LA PROVINCIA DE MISIONES 13 partes del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, de resolver las decisiones sometidas a su conocimiento teniendo en cuenta lo alegado por las partes y las pruebas analizadas en el proceso. CONCLUSIONES Para concluir, consideramos -por un lado- que la novedad del artículo bajo análisis se encuentra en el agregado final, en la expresión "mediante una decisión razonablemente fundada", de la mano del Estado de Derecho Constitucional y Convencional que vivimos, exige justificar a los jueces mejor las decisiones, abandonando formalismos y prácticas inconducentes, para pasar a explicar de un modo claro las verdaderas razones que motivan la decisión, mejorando el contenido argumental y posibilitando el control de lo decidido por los interesados. El deber apuntado no es menor, si reparamos en las deficiencias que la práctica del derecho suele mostrar a través de textos que presentan escasez o ausencia total de argumentos, falacias de distinto tipo, argumentación inconducente o incoherente con la conclusión, recurrencia interminable a citas y transcripciones que no siempre guardan relación lógica y concreta con las postulaciones o resoluciones que pretenden fundarse Y por otro lado, conforme al Sistema Interamericano de Derechos Humanos entendemos que el deber de motivar las decisiones judiciales, es un componente de la garantía del debido proceso legal y recae por igual sobre todos los órganos jurisdiccionales de los Estados parte del sistema. Es así que el juez –expresamente indicado en el art. 3 del CCyC- que debe dirimir los asuntos que caen bajo su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. Conjuntamente con este recaudo, la resolución judicial deberá contener los argumentos jurídicos respetando la subsunción de los hechos al derecho, con estricta adecuación a los mandatos constitucionales y convencionales emergentes de la Constitución Argentina, muy especialmente los vinculados a los tratados constitucionalizados (art. 75. inc. 22 C.N.), y la jurisprudencia emanada de la aplicación de dichos instrumentos. FINIT CORONAT OPUS Bibliografía • Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Julio Cesar Rivera y Graciela Medina (Dir.), T.I, La Ley, Buenos Aires, 2014. • Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso (Dir.), T. I, Infojus, 2015. • DEPETRIS, Carlos Emilio, “Hacia un cambio en la práctica jurídica: Notas sobre el Capítulo 1 del Título preliminar del Código Civil y Comercial”, 2015 infojus.gov.ar Id DACF150652, 2015. http://www.infojus.gob.ar/carlos-emilio-depetris-hacia-cambio-practica-juridica-notas-sobre-capitulo-1-titulo-pr eliminar-codigo-civil-comercialdacf150652-2015-06-01/1234567890abc-defg2560-51fcanirtcod (última visita 30/11/2015) • Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Comisión de Reformas Decreto 191/2011 en Nuevocodigocivil.com http://www.nuevocodigocivil.com/wpcontent/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf (última visita 30/11/2015) • GUZMÁN, Leandro, “Derecho a una sentencia motivada”, Ed. Astrea, 2003. • MASCIOTRA, Mario, “Deber de fundar las sentencias”, La Ley 2013-F. • PORRAS, Alfredo Rafael, “Decisión razonablemente fundada: principio de razonabilidad”, La Ley Gran Cuyo 2014 (diciembre), 1178, AR/DOC/4277/2014. http://www.laleyonline.com.ar/maf/app /documentVM?&src=laley&srguid=i0ad 6007a00000151600bfecd2eabd6dc&doc guid=i5D4FF1EB77D2056BC5BA095C2 86E1D75&hitguid=i5D4FF1EB77D2056B C5BA095C286E1D75&spos=1&epos=1&t d=1&ao=o.i0ADFAB87AF31C98881AF32 BE7421AC4E&searchFrom=&savedSe- arch=false&context=7&crumbaction=append (última visita 30/11/2015) • TOLLER, Fernando, “El moderno derecho a la tutela judicial efectiva: de las garantías formales al derecho a la protección de los derechos materiales”, Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, legislación y práctica”, 2003 • VERBIC Francisco, “Motivación de la sentencia y debido proceso en el sistema interamericano”. La Ley, 2014-A. • VIGO Rodolfo Luis, “Interpretación jurídica, (del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas),” Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006. • VIGO Rodolfo Luis, “La ética en la interpretación judicial”, en Cianciardo Juan (coord.), La interpretación en la era del neoconstitucionalismo. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006.

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14 “El impacto del Código Civil y Comercial en el ordenamiento procesal local” Dra. Adriana Giselle Petruszynski. Abogada. Egresada de la UCSF - Posadas. Culminó la Diplomatura en Derecho Privado en la UGD - Posadas. RESUMEN: En el presente trabajo intentaremos desarrollar las nociones básicas del nombre y apellido, para luego analizar el tema principal que es el apellido de los hijos en el nuevo código civil y comercial. Así mismo voy a mencionar varios fallos tanto nacionales como de la provincia de Misiones, donde dejaré reflejados los criterios de los jueces sobre el tema en cuestión. Introducción El presente trabajo tiene como objetivo explicar en primer lugar las nociones básicas del nombre y del apellido, para luego centrarse en el tema principal que es el apellido de los hijos en el nuevo Código Civil y Comercial, que entró a regir el 1° de agosto de 2015. Luego se va a analizar cuál ha sido la evolución del apellido antes y después de la reforma del Código Civil y Comercial, desde la Ley 18.248 hasta nuestros días. Así mismo, quiero exponer cómo se recogen en el Código los principios que surgen de la Constitución y de las convenciones que protegen a la mujer través de la eliminación de disposiciones que mantenían desigualdades entre los hombres y las mujeres al momento de la elección del apellido para sus hijos. Finalmente se va a analizar jurisprudencia a nivel nacional y provincial referida al tema. Desarrollo “Nociones básicas del nombre y del apellido en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” Para empezar a desarrollar el tema es importante tener en cuenta que Vélez Sarsfield no legisló sobre el nombre de las personas, sino que fue recién en el año 1969 cuando se sanciona la ley 18.248, que integra el Código Civil, es decir que a partir de allí quedó regulado el nombre y el apellido de las personas. Finalmente con la sanción del Código Civil y Comercial, que entró a regir el 1 de agosto de 2015, quedó regulado integralmente el nombre de las personas. “La persona humana posee, por el sólo hecho de serlo, atributos, cualidades inseparables, inherentes al sujeto de derecho, sin las cuales no se lo podría considerar tal. Esos atributos son cuatro: el nombre, la capacidad, el estado y el domicilio”1. Los atributos son las cualidades que hacen a la esencia de su personalidad y que determinan su individualidad. Estos atributos en su conjunto conforman a la persona, nacen y mueren con el ser humano, hacen que se les reconozcan como un ser único e irrepetible en la sociedad. A continuación se va a definir el nombre como: “el medio de identificación de las personas en la sociedad”2. Como se ve el nombre permite identificar a cada persona en relación con las demás, se trata de un derecho personalísimo, donde viene a cumplir varias funciones, una tiene que ver con el individuo mismo en su esfera personal, porque le otorga individualidad para ser uno y no otro; y otra, destinada a la identificación de esa misma persona ante los demás, a su individualización ante la sociedad. La palabra nombre puede tener dos acepciones, en sentido restringido se refiere al nombre propio, y en sentido amplio se refiere al conjunto de vocablos formado por el prenombre o nombre de pila y el o los apellidos. El prenombre o nombre de pila según Borda “viene a ser el elemento distintivo para diferenciar a una persona del resto de los integrantes de la misma familia. Permite la indicación del sexo de cada sujeto, y es susceptible de ser masculino o femenino. Sin desconocer la importancia del factor voluntario en su elec- 1- Butler Cáceres, José A., Manual de derecho civil. Parte general, Editorial Ábaco, pág. 62, Buenos Aires, 1979 2- Julio Cesar Rivera, Luis Daniel Crovi. Derecho Civil Parte General, pág. 325, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016,

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“El impacto del Código Civil y Comercial en el ordenamiento procesal local” 15 ción, la cual responde a una elección nombres de hermanos vivos; tampoco diario oficial una vez por mes, en el discrecional dentro de ciertos límites, la pueden inscribirse prenombres extrava- lapso de dos meses. Puede formularse elección del prenombre solo se produce gantes; C) pueden inscribirse nombres oposición dentro de los quince días há- una vez operada la inscripción”3. aborígenes o derivados de voces aborí- biles contados desde la última publica- Rivera ha definido al apellido como “la genes autóctonas y latinoamericanas”. ción. Debe requerirse información designación común a todos los miem- En el artículo 69 se prevé que el cam- sobre medidas precautorias existentes bros de una familia”4. Se puede distin- bio de prenombre o apellido: “sólo pro- respecto del interesado. La sentencia es guir entre apellido simple, doble y cede si existen justos motivos a criterio oponible a terceros desde su inscripción compuesto. del juez. Se considera justo motivo, de en el Registro del Estado Civil y Capaci- El apellido simple es el que se com- acuerdo a las particularidades del caso, dad de las Personas. Deben rectificarse pone por un solo elemento. todas las partidas, títulos y asientos re- El apellido doble es el que resulta de la agregación del apellido materno al paterno, este apellido va variando de generación en generación por las distintas agregaciones. El apellido compuesto es inalterable y es el que está integrado por dos apellidos inseparables, de modo que si se omite o suprime uno de ellos la denominación queda incompleta. El código Civil y Comercial, regula todo lo atinente al nombre en diez artículos (artículo 62 a 72), que se encuentran contenidos dentro del “Libro Primero” “Parte General”, “Tí- El nombre es un derecho personalísimo que cumple varias funciones, una tiene que ver con el individuo mismo en su esfera personal, porque le otorga individualidad para ser uno y no otro; y otra destinada a la identificación de esa misma persona ante los demás, a su individualización ante la sociedad. gistrales que sean necesarios”. El artículo 71 prevé las acciones de protección del nombre:“Puede ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio mate- tulo Primero” “Persona Humana”, “Capí- rial o moral, para que cese el uso. En tulo Cuarto”, de este modo deroga a la todos los casos puede demandarse la ley 18.248. entre otros, a: a) el seudónimo, cuando reparación de los daños y el juez puede Así, el artículo 62 señala que “la per- hubiese adquirido notoriedad; b) la rai- disponer la publicación de la sentencia. sona humana tiene el derecho y el gambre cultural, étnica o religiosa; c) la Las acciones pueden ser ejercidas ex- deber de usar el prenombre y el apellido afectación de la personalidad de la per- clusivamente por el interesado; si ha fa- que le corresponden”. sona interesada, cualquiera sea su llecido, por sus descendientes, cónyuge Además se establece en el artículo 63 causa, siempre que se encuentre acre- o conviviente, y a falta de éstos, por los que “la elección del prenombre está su- ditada. Se consideran justos motivos, y ascendientes o hermanos”. jeta a las siguientes reglas: a) corres- no requieren intervención judicial, el Además se regulan distintos supues- ponde a los padres o a las personas a cambio de prenombre por razón de tos del apellido; en este sentido el artí- quienes ellos den su autorización para identidad de género y el cambio de pre- culo 65 señala: “La persona menor de tal fin; a falta o impedimento de uno de nombre y apellido por haber sido víc- edad sin filiación determinada debe ser los padres, corresponde la elección o tima de desaparición forzada, anotada por el oficial del Registro del Es- dar la autorización al otro; en defecto de apropiación ilegal o alteración o supre- tado Civil y Capacidad de las Personas todos, debe hacerse por los guardado- sión del estado civil o de la identidad”. con el apellido que está usando, o en su res, el Ministerio Público o el funciona- El artículo 70 regula el proceso para defecto, con un apellido común”. rio del Registro del Estado Civil y proceder al cambio de prenombre o Se prevé en el artículo 66 un caso es- Capacidad de las Personas; b) no pue- apellido, estos “deben tramitar por el pecial: “La persona con edad y grado de den inscribirse más de tres prenombres, proceso más abreviado que prevea la ley madurez suficiente que carezca de ape- apellidos como prenombres, primeros local, con intervención del Ministerio llido inscripto puede pedir la inscripción prenombres idénticos a primeros pre- Público. El pedido debe publicarse en el del que está usando”. 3- Borda, Guillermo., Tratado de derecho civil. Tomo I,Parte general, Editorial Perrot, pág. 292, Buenos Aires,1999. 4- Julio Cesar Rivera, Luis Daniel Crovi. Derecho Civil Parte General, pág. 331.Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016.

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