Voces en el Fénix N° 25 | Tierra prometida

 

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Voces en el Fénix N° 25 | Tierra prometida

Popular Pages


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ISSN 1853-8819 La revista del Plan Fénix año 4 número 25 Junio 2013 TIERRA PROMETIDA Durante la última década se profundizó el modelo extractivo de megaminería, petróleo y agronegocios. Esto generó una multiplicidad de conflictos con los pueblos indígenas que se vieron avasallados en sus derechos más elementales. Es deber del Estado garantizar el respeto y reconocimiento de los mismos para avanzar en un proyecto de nación que acepte la diversidad y la igualdad.

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sumario jnuºn2i5o 2013 editorial TIERRA PROMETIDA Abraham Leonardo Gak Prefacio. S. Ramírez 06 Los pueblos indígenas en el derecho internacional. J.M. Salgado 10 El derecho indígena a la tierra y el territorio en el sistema interamericano de protección de los derechos Humanos. S. Zimmerman 20 Constituciones progresistas. Modelos de desarrollo y la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. S. Ramírez 30 Reflexiones sobre la discriminación, los derechos indígenas, algunos fallos y fallidos. E. Hualpa. 38 El derecho de acceso a la tierra. ¿Existen en nuestro país herramientas que faciliten su defensa? L. Gutiérrez 46 La pericia antropológica en los conflictos judiciales de los pueblos originarios. M.A.J. Moreira 54 Nuevo Código Civil: una reforma sorda y ciega, pero no muda. M. Gomiz 64 Los Qom, los otros y el nosotros. Realidad, alteridad e interculturalidad. F.E. Nazar 74 En diálogo con el líder Qom Félix Díaz. L. Cardin 82 Soja sí, indígenas no. D. Aranda 90 Derrotero de un reclamo de tierras indígenas en la Argentina. M. Carrasco 100 La comunidad contra la compañía: Mapuche vs. Benetton & Co. F. Kosovsky 108 Atrapadores de oxígeno. La esperanzadora lucha de los Mbya Guaraníes. S.M. Martínez y J.C. García 116 La inseguridad jurídica tiene rostro petrolero. D. Di Risio y H. Scandizzo 126 Territorio de resistencias. J.C. García 134

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Autoridades de la Facultad de Ciencias Económicas Decano Alberto Edgardo Barbieri Vicedecano Humberto Luis Pérez Van Morlegan Subsecretario General Walter Berardo Secretario Académico José Luis Franza Secretario de Investigación y Doctorado Eduardo Scarano Secretario de Hacienda y Administración César Humberto Albornoz Secretario de Extensión Universitaria Emiliano Yacobitti Secretario de Bienestar Estudiantil Federico Saravia Secretario de Relaciones Académicas Internacionales Juan Carlos V. Briano Secretario de Graduados y Relaciones Institucionales Catalino Núñez Director Gral. de la Escuela de Estudios de Posgrado Catalino Núñez ISSN 1853-8819 Voces en el Fénix es una publicación del Plan Fénix ISSN 1853-8819 Registro de la propiedad intelectual en trámite. La revista deL PLan Fénix año 4 número 25 Junio 2013 PROMTIEETRIRDAA Durante la última DécaDa se profunDizó el moDelo extractivo De megaminería, petróleo y agronegocios. esto generó una multipliciDaD De conflictos con los pueblos inDígenas que se vieron avasallaDos en sus Derechos más elementales. es Deber Del estaDo garantizar el respeto y reconocimiento De los mismos para avanzar en un proyecto De nación que acepte la DiversiDaD y la igualDaD. Los artículos firmados expresan las opiniones de los autores y no reflejan necesariamente la opinión del Plan Fénix ni de la Universidad de Buenos Aires. Consejo Directivo de la Facultad de Ciencias Económicas Claustro de Profesores Titulares Humberto Luis Pérez Van Morlegan María Teresa Casparri José Luis Giusti Enrique Luis Scalone Leopoldo Halperin Weisburd Walter Fabián Carnota Gerardo Fernando Beltramo Pablo Cristobal Rota Suplentes Héctor Chyrikins Heriberto Horacio Fernández Juan Carlos Aldo Propatto Claustro de Graduados Titulares Gabriela Verónica Russo Luis Alberto Cowes Roberto Darío Pons Mayra Daniela Trujanovich Suplentes Rubén Antonio Arena Álvaro Javier Iriarte Daniel González Jaime José Korenblum Juan Carlos Jaite Claustro de Estudiantes Titulares Juan Manuel Oro Natalia Indelicato Ailen Cristina Risso Bruno Razzari Brion Suplentes Julián Gabriel Leone César Agüero María Laura Fernández Schwanek Diego Alejandro Parras staff DIRECTOR Abraham L. Gak COMITE EDITORIAL Eduardo Basualdo Aldo Ferrer Oscar Oszlak Fernando Porta Alejandro Rofman Federico Schuster COORDINACIÓN TEMÁTICA Silvina Ramírez SECRETARIO DE REDACCIÓN Martín Fernández Nandín PRODUCCIÓN Paola Severino Erica Sermukslis Tomás Villar CORRECCIÓN Claudio M. Díaz FOTOGRAFÍA Sub [Cooperativa de Fotógrafos] DISEÑO EDITORIAL Mariana Martínez Desarrollo y Diseño deL SITIO Leandro M. Rossotti Carlos Pissaco Córdoba 2122, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Teléfono 4370-6135. www.vocesenelfenix.com / voces@vocesenelfenix.com

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Pueblos indígenas: dentro de la Constitución, fuera de la justicia E l presente número de Voces en el Fénix describe los logros alcanzados por los pueblos indígenas de nuestro país y la región en materia de derechos. Estos, obtenidos a través de un denodado esfuerzo colectivo, muchas veces no son respetados, volviéndose letra muerta y en consecuencia una de las principales asignaturas pendientes que tenemos como sociedad. A partir de los aportes de quienes escriben, conoceremos el proceso que llevó a la conformación del andamiaje legal, no sólo nacional sino también internacional, que sustenta y protege los derechos de los pueblos indígenas, históricamente maltratados e invisibilizados. De este modo, veremos los distintos caminos que han recorrido nuestro país y otros países hermanos para enfrentar –y superar en algunos casos– un drama que surge con la conquista de nuestro continente por parte de los adelantados europeos y se profundiza a partir del nacimiento de los Estados nación, hace ya más de dos siglos. Nuestra historia ofrece claros ejemplos de la reiterada violación de los derechos de los pueblos indígenas. La Campaña del Desierto, comandada por el general Roca, ha sido referida en el discurso oficial como un hecho heroico, legitimando así el exterminio de la población originaria, y ocultando su verdadero objetivo: la apropiación de tierras para redistribuirlas entre amigos y cómplices. Esta lectura se constituyó en hegemónica al amparo de un sistema educativo que forjó, generación tras generación, el desinterés de nuestra sociedad sobre esta problemática. Lamentablemente, parte de esta historia se encuentra hoy vigente en las prácticas desarrolladas por “capangas” y policías www.vocesenelfenix.com

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>5 provinciales que gozan de impunidad, apoyo oficial y complicidad judicial en los distintos territorios. Lo dispuesto en el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional es el punto liminar para una abundante legislación que debería haber sido definitoria para el cumplimiento efectivo de derechos a lo largo y a lo ancho de nuestro país. Hoy, el ejercicio real de los mismos se encuentra fuertemente limitado por intereses económicos –tanto los vinculados a la explotación de la tierra, como a la extracción de minerales e hidrocarburos– y por la inacción de algunos gobiernos provinciales, que se muestran permeables y permisivos mientras se refugian en la necesidad de incrementar sus ingresos. De este modo, el corrimiento de la frontera agraria y la explotación irrestricta de recursos naturales resultan en la expulsión de los dueños originarios de la tierra y en el despilfarro –y la consecuente escasez– de recursos vitales para cualquier sociedad. La disputa por la propiedad y explotación de la tierra es uno de los principales puntos de conflicto entre los tenedores de títulos presuntos y los pueblos indígenas, dueños históricos de esos territorios, haciendo caso omiso de los tratados internacionales y el espíritu de la Constitución nacional. En el caso de la explotación del subsuelo de nuestro territorio se suma un elemento más, ya que no sólo no se respeta el derecho original a la propiedad, sino que se utilizan tecnologías nocivas para el medio ambiente y consecuentemente para la vida. En este escenario es importante destacar que una de las principales riquezas de nuestro país radica en la diversidad cultural existente a lo largo de todo el territorio. Preservarla es indispensable para lograr una sociedad imbricada donde haya convivencia pacífica y mutuo respeto. Será entonces a través de la lucha por la visibilización y la identidad indígena que se logrará este objetivo, y será tarea del Estado garantizar los medios para que esto pueda alcanzarse. ABRAHAM LEONARDO GAK (DIRECTOR)

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prefacio por Silvina Ramírez Presidenta de la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena (AADI). Profesora de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la UBA y de Pluralismo Jurídico en la Universidad de Palermo www.vocesenelfenix.com

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>7 L os pueblos indígenas en la Argentina, así como en el resto de América latina, enfrentan una situación paradójica: por una parte, se encuentran bajo el paraguas protector de un material normativo abundante: instrumentos jurídicos internacionales vigentes en el país, la Constitución nacional que introduce una cláusula de reconocimiento de los pueblos indígenas, legislación secundaria, y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que ha desarrollado una doctrina potente en defensa de los derechos de los pueblos indígenas. Por otra parte, la realidad de los pueblos indígenas lejos está de acompañar estas transformaciones normativas. Sus derechos son vulnerados día a día, los conflictos territoriales se profundizan, configurando un estado de situación que atenta claramente contra el conjunto de derechos vigentes en el país. En definitiva, su calidad de vida se ve seriamente amenazada, y desde el Estado no surgen respuestas satisfactorias, sino más bien complicidad frente al despojo, una situación que tiene una continuidad histórica, pero que se ve agravada precisamente por el recurso retórico de pretender construir Estados interculturales. Preguntarse por qué se gestan estas contradicciones nos hace buscar las respuestas en los procesos históricos y políticos que dan nacimiento a los Estados. Pero también nos obliga a reflexionar sobre nuestra situación actual y las decisiones políticas que se toman en función de requerir de la tierra y el territorio indígena para llevar adelante la explotación de sus recursos naturales, que son la base de un modelo de desarrollo que hoy es la causa principal de la violación de los derechos. En definitiva, la razón económica se convierte, si bien no en la única, en la fundamental para entender por qué, ya bien entrado el siglo XXI, alcanzar un Estado igualitario sigue siendo una utopía. Los artículos que se publican en este número fueron solicitados pensando, precisamente, en la confrontación de la dimensión normativa existente alrededor de los pueblos indígenas, y ejemplos muy concretos que demuestran la lucha denodada que llevan adelante para defenderlos. Es por ello que se dividió

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por XX XX Ad dsadsaAndis moluptur, officiam nonsequis moluptas int volori offic tempos voluptatur aut accat poreped et, la piunbtolirceasctióqnuieansdeollsuppatarteeps:eernenlaisperitmesertoa se presentan los deriescthruoms deet sadsepseullsadtiefemreqnutaems peesrts,paeucttievsas: internacional, interamericana, nacional. Así, a través del enfoque de diferentes autores se destaca la relevancia que han adquirido en los últimos tiempos los derechos indígenas, lo que vuelve incuestionable –o debería serlo– las prerrogativas que tienen en razón de su preexistencia al Estado tal como hoy lo conocemos. A ello se le suman reflexiones en torno a discusiones de actualidad. Los factores de discriminación, por ejemplo, que todavía se encuentra en algunas de las sentencias judiciales, indican claramente las dificultades que enfrentan los pueblos indígenas en la defensa concreta de sus derechos. Como contrapartida, la pericia antropológica analizada en uno de los artículos demuestra que existen formas de judicialización que prestan especial atención a los modos de vida de las comunidades y pueblos indígenas, para incorporarlos o tenerlos presentes en un proceso judicial. Asimismo, las discusiones alrededor del proyecto de Código Civil son imprescindibles, precisamente porque tienen una incidencia directa en las reivindicaciones territoriales que son el centro de los debates. En la segunda parte se ilustra con algunos casos judiciales paradigmáticos para dar a conocer cuáles son las herramientas jurídicas que facilitan la defensa de los derechos (y a su vez, las enormes dificultades que enfrentan para hacerlos efectivos), con especial énfasis en el derecho al acceso a la tierra. Por otro lado, se le suman análisis interesantes que van desde los desafíos que genera reconocer “al otro” (indígena) hasta los dilemas que provoca la ampliación de la frontera agropecuaria, enfrentando la siembra de soja (que genera una renta vital para el gobierno, y que implica necesariamente desmonte y avasallamiento de los derechos territoriales indígenas) o las consecuencias nefastas de la explotación petrolera con las que intentan lidiar las comunidades indígenas. Esta parte concluye con una entrevista al líder qom, Félix Díaz, que es hoy uno de los referentes indígenas destacados en la lucha por la defensa de su pueblo. De este modo, se pretende brindar al lector –no importando cuán ajena le resulte esta temática– un panorama que transmita tanto los enormes desafíos que implica una genuina inclusión de los pueblos indígenas en el escenario político, como los dilemas que enfrenta el Estado que, por una parte, está obligado a respetar un conjunto de derechos pero que, por la otra, no está dispuesto a dejar de lado una lógica económica que inevitablemente los vulnera. Sus derechos son vulnerados día a día, los conflictos territoriales se profundizan, configurando un estado de situación que atenta claramente contra el conjunto de derechos vigentes en el país. En definitiva, su calidad de vida se ve seriamente amenazada, y desde el Estado no surgen respuestas satisfactorias. En definitiva, la razón económica se convierte, si bien no en la única, en la fundamental para entender por qué, ya bien entrado el siglo XXI, alcanzar un Estado igualitario sigue siendo una utopía. 8 > www.vocesenelfenix.com

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Primera parte: la dimensión normativa 9 a 72 Juan Manuel Salgado / Silvina Zimmerman / Silvina Ramírez / Eduardo Raúl Hualpa / Lorena Gutiérrez / Manuel Alberto Jesús Moreira / M. Micaela Gomiz

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Durante siglos los pueblos indígenas fueron negados. Hoy, la mayoría de las naciones acepta su libre determinación. A continuación, un recorrido histórico por el devenir de este proceso. El rol de la OIT y los conceptos de minorías y descolonización. Los pueblos indígenas en el derecho internacional 1 0 > www.vocesenelfenix.com por Juan Manuel Salgado Abogado (UBA), ex fiscal federal, ex juez de la provincia de Neuquén, ex decano de la Facultad de Derecho de la Univ. del Comahue, asesor legal de la Confederación Mapuche del Neuquén, abogado de Endepa, director del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas.

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1 . Aunque al inicio de la expansión colonial se debatió sobre el estatus de los pueblos sometidos, ya en el siglo XVII el derecho internacional era un sistema exclusivo de Estados, legitimador del despojo de tierras y culturas nativas. Durante siglos los indígenas sólo fueron un asunto interno más sobre el que los Estados ejercían completa soberanía y aún en el siglo XX la Sociedad de las Naciones desechó tratar quejas contra Estados formuladas por autoridades indígenas. Pero en 1989 la Organización Internacional del Trabajo aprobó el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y en 2007 la Asamblea General de la ONU votó la declaración de sus derechos reconociéndoles la igualdad con los demás pueblos y la libre determinación. ¿Cómo fue que partiendo de su negación se llegó en pocas décadas a aceptar la libre determinación para los pueblos indígenas? El presente trabajo resumirá este proceso iniciado a partir de la convergencia de tres cursos paralelos: 1) la protección de la OIT, 2) la cuestión de las minorías y 3) la descolonización. 1 2 > por Juan Manuel Salgado

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Los pueblos indígenas en el derecho internacional > 1 3 Durante siglos los indígenas sólo fueron un asunto interno más sobre el que los Estados ejercían completa soberanía y aún en el siglo XX la Sociedad de las Naciones desechó tratar quejas contra Estados formuladas por autoridades indígenas. 1 . 1 .Las primeras referencias a los indígenas están en los trabajos de la OIT. Creada en 1919 para establecer reglas laborales mínimas, advirtió de los abusos sobre los nativos sometidos a servidumbre, aprobando en 1930 el Convenio 29 sobre eliminación del trabajo forzoso. El Convenio 50 sobre reclutamiento de trabajadores indígenas (1936) y la Recomendación 46 son los primeros instrumentos específicamente dirigidos a este sector para concluir con su trabajo servil. En 1939 se aprobaron el Convenio 64 y la Recomendación 58, sobre contratos de trabajadores indígenas, la Recomendación 59 de inspección del trabajo indígena y el Convenio 65, prohibiendo sanciones penales a indígenas por incumplimientos laborales. Los estudios de un comité creado en 1945 promovieron la aprobación, en 1957, del Convenio 107 sobre poblaciones indígenas y tribales, que excedía lo laboral y fue el primer tratado regulador de aspectos clave de la cultura indígena, como la propiedad de las tierras, el derecho consuetudinario, la salud y la educación. El Convenio suponía que las culturas indígenas estaban destinadas a desaparecer pero obligaba a políticas paternalistas para proteger a sus miembros evitando la asimilación traumática o coactiva. La orientación asimilacionista gradual y el rechazo de la coerción establecían la necesidad de proteger transitoriamente las instituciones, personas y bienes indígenas, incluyendo las tierras ocupadas, el derecho consuetudinario y la enseñanza en lengua materna. Esta protección de la vida indígena en el Convenio 107 será luego la base para su revisión mediante el Convenio 169 que desechó el paradigma integracionista reconociendo a los pueblos indígenas como sujetos colectivos autónomos. 1 . 2 .Mientras el derecho internacional sólo reguló las relaciones entre Estados, las minorías nacionales únicamente preocuparon si llegaban a formar uno, en relación con las cuestiones de su reconocimiento. Esa orientación guió las propuestas luego de la Primera Guerra Mundial y la caída de los imperios zarista, otomano y austrohúngaro, pues una de las causas inmediatas de la conflagración había sido la situación de las minorías en ellos. De allí que se promoviera la autodeterminación, entendida como independencia, a partir de actores tan disímiles como los Estados Unidos o el nuevo gobierno revolucionario ruso. Pero las nuevas fronteras no albergaron poblaciones homogéneas y los recientes Estados incluían una presencia importante de otros grupos nacionales. El problema no figuró en la constitución de la Sociedad de las Naciones, que no aceptó restricciones generales a la soberanía, pero se impulsaron pactos multilaterales de protección de minorías entre Estados de la misma nacionalidad de estas y los que las albergaban. La propuesta fracasó por su paradójico rol en el estallido de la Segunda Guerra. El sistema daba reconocimiento internacional a los alemanes de Checoslovaquia y Polonia, quienes plantearon reivindicaciones por su situación. Cuando estas no fueron atendidas, los nazis tuvieron un pretexto para invadir esos países.

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El Convenio 169 es un tratado de derechos humanos que revierte la orientación integracionista y reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas a controlar y fortalecer sus instituciones, lenguas y religiones, en el marco de los Estados en que viven. Por eso, después de la guerra hubo una reacción contra la protección internacional de las minorías cuando la ONU se constituyó en 1945. Ello no implicaba un desconocimiento de la cuestión, máxime cuando los principales crímenes habían sido contra grupos étnicos. Pero la solución se buscó en los derechos humanos, entendiendo que las minorías se protegían mediante el reconocimiento de los derechos individuales de sus miembros y la exclusión de la discriminación, como principios de convivencia internacional. Así se omitió toda referencia al tema en la Declaración Universal de 1948. El reconocimiento de que la forma en que los Estados trataban a sus habitantes no era más un asunto ajeno al escrutinio internacional fue un enorme giro conceptual. Esta concepción limitante de la soberanía, que la Sociedad de las Naciones no había querido adoptar, fundó el desarrollo del sistema internacional de protección de los derechos humanos. El respeto a estos derechos sin distinciones de raza, sexo, idioma o religión aparece así como uno de los fundamentos de la paz y la seguridad internacionales. La protección de la dimensión colectiva de las personas se mantuvo en el castigo del genocidio y en el principio de no discriminación. Por eso en 1947 se crea la Subcomisión para la Prevención de las Discriminaciones y la Protección de las Minorías, asesora de la Comisión de Derechos Humanos. En esta subcomisión se incorporó la temática indígena en el sistema internacional al decidirse que la discriminación contra los indígenas requería una investigación diferente, cuyo resultado fue el primer estudio sobre pueblos indígenas desde la óptica de los derechos humanos (Informe Martínez Cobo, 1983). El plan inicial del informe era señalar los obstáculos para la integración, tal como entonces se veía la cuestión, pero este enfoque se modificó ante las demandas de las organizaciones indígenas que reclamaron el respeto de la autonomía y las identidades y culturas de sus pueblos. Debido a esta nueva perspectiva, en 1982 se creó el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (GT) dentro de la subcomisión. Como en sus debates participaron representantes indígenas, el GT se constituyó en el foro por donde la visión occidental de los derechos humanos fue enriquecida con concepciones de la libertad comprensivas del marco colectivo. Allí fue clarificándose que la diferencia entre los pueblos indígenas y las minorías se hallaba en que aquellos habían sido víctimas de colonización y aún sufrían colonialismo interno, por lo que su protección era insuficiente sin garantías de autogobierno y control sobre sus territorios y recursos naturales. 1 4 > por Juan Manuel Salgado

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Los pueblos indígenas en el derecho internacional > 1 5 1 . 3 .Luego de 1948 la ONU comenzó a elaborar un tratado que hiciera vinculantes los derechos de la Declaración, tarea finalizada en 1966 con la redacción de dos pactos, uno sobre los derechos individuales clásicos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y otro referido a los de segunda generación (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En el primero se incluyó el artículo 27 sobre “las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas”, a quienes no se puede negar la práctica de su cultura, religión e idioma. Aunque fue una revisión parcial del criterio para el cual los derechos de minorías eran diferentes a los derechos humanos, el texto volvió a eludir la protección colectiva, optando por una fórmula individualista que evitaba debatir sobre la personalidad internacional de estos grupos. Pero las posturas de los indígenas en el GT desbordaban la dimensión individual del artículo 27. Aludían a las formas opresivas de los Estados que los habían absorbido, a la compensación de los abusos sufridos y a la recuperación de la vida colectiva libre. Por eso se enfocaron en el derecho a la libre determinación presente en los pactos de 1966 enfatizando las similitudes con pueblos que en la posguerra cuestionaron frontalmente un sistema colonial legitimado durante siglos por el derecho internacional.

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