Lezioni di Diritto Costituzionale

 

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Prima Edizione

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Lezioni di Diritto Costituzionale Prima Edizione

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Indice 1 Parte Generale 1 1.1 Introduzione al Diritto Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2 Il sistema delle fonti del diritto italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2.1 La Gerarchia delle Fonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1.3 Le antinomie ed i criteri di risoluzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1.3.1 Il Principio di Coerenza dell'Ordinamento Giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1.3.2 La Classificazione delle Antinomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1.3.3 Le Tecniche di Risoluzione delle Antinomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1.4 La Costituzione italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.4.1 L'Applicazione della Costituzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1.4.2 L'Interpretazione Conforme a Costituzionte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.4.3 Le Sentenze Additive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.4.4 L'Applicazione Diretta della Costituzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1.4.5 I Principi Costituzionali come Collante dell'Ordinamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.4.6 La Revisione Costituzionale e le Leggi Costituzionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.5 Le leggi costituzionale e le leggi di revisione costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1.5.1 Il Procedimento di Formazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1.5.2 I Limiti Formali e Sostanziali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.5.3 La Riserve di Legge Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.5.4 Le Leggi Costituzionali Rinforzate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.5.5 Le Leggi di Revisione Costituzionale e le Altre Leggi Costituzionali . . . . . . . . . . . . 16 1.5.6 La Denominazione e il Titolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1.6 Le fonti del diritto europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1.6.1 Le Fonti di Diritto Primario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1.6.2 La Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1.6.3 Le Fonti di Diritto Derivato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1.6.4 Le Fonti di Diritto Complementare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1.6.5 L'Autonomia dell'Ordinamento Giuridico dell'Unione Europea . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.7 Le fonti del diritto internazionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1.7.1 L'Ingresso del Diritto Internazionale nel Nostro Ordinamento . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1.7.2 L'Adattamento Automatico del Diritto Internazionale Consuetudinario . . . . . . . . . . . 23 1.7.3 L'Adattamento del Diritto Internazionale Convenzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 i

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ii INDICE 1.7.4 Modalità e Limiti all'Applicazione del Diritto Internazionale Convenzionale . . . . . . . . 24 1.7.5 Il Diritto Internazionale Privato e la Lex Mercatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1.8 La legge e il suo iter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.8.1 Le Competenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.8.2 Il Procedimento Legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1.8.3 La Denominazione e il Titolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1.8.4 La Numerazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1.8.5 Il Principio di Irretroattività delle Leggi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1.9 La riserva di legge (o non legge), le fonti atipiche e i procedimenti rinforzati . . . . . . . . . . . . . 30 1.10 La legge di delega e il decreto legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.10.1 La Legge di Delega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.10.2 Il Decreto Legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.11 Il decreto legislativo di attuazione statutaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.11.1 Valore delle norme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.11.2 Commissione paritetica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.11.3 Le riforme costituzionali del 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1.12 Il decreto legge e la legge di conversione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1.12.1 La Natura Giuridica del Decreto-Legge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1.12.2 Il Procedimento Legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1.12.3 L'Eventuale Decadenza e Casi di Sanatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1.12.4 Gli Effetti Perversi sulle Tempistiche del Processo Legislativo Ordinario . . . . . . . . . . 36 1.12.5 La Reiterazione e l'Abuso dei Decreti-Legge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1.12.6 Il Decreto Milleproroghe e il Decreto Omnibus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1.13 Il referendum abrogativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1.13.1 Il Dibattito Dottrinale e Giurisprudenzale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1.14 Le fonti delle autonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1.14.1 La Riforma del 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1.14.2 La Ripartizione della Potestà Regolamentare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1.14.3 Gli Statuti Regionali Ordinari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1.14.4 Gli Statuti Regionali Speciali e i Decreti Legislativi di Attuazione Statutaria . . . . . . . . 49 1.15 I regolamenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.15.1 Il Fondamento del Potere Regolamentare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.15.2 I Limiti del Potere Regolamentare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1.15.3 Criteri di Individuazione dei Regolamenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1.15.4 I Regolamenti del Governo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1.15.5 I Regolamenti delle Regioni e degli Enti Locali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1.15.6 La Tutela Giurisdizione nei Confronti dei Regolamenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1.16 Le consuetudini e le convenzioni costituzionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1.17 La legge d'interpretazione autentica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1.18 Le norme transitorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1.19 Gli atti delle Autorità amministrative indipendenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

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INDICE iii 1.19.1 Gli Atti delle Autorità Indipendenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1.19.2 Esempi di Autorità Indipendenti e loro Atti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1.19.3 Atti Compatibili con il Principio di Legalità ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1.20 Le ordinanze di necessità ed urgenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1.20.1 I Caratteri Generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1.20.2 Esempi di Ordinanze di Necessità ed Urgenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2 Approfondimenti 67 2.1 Breve Storia delle Riforme Costituzionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2.2 La Riforma Costituzionale del Governo Renzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2.2.1 Breve Storia dell'Iter Legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2.2.2 Le novità in pillole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2.2.3 Entrata in vigore della legge costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2.2.4 Esame del Testo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2.2.5 Note . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2.2.6 Altri progetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3 Seminario Sentenze Corte Costituzionale 94 3.1 2015 (Esigenze di Bilancio e Nucleo Essenziale dei Diritti Sociali) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3.1.1 Fatto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3.1.2 Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.1.3 Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.1.4 Massima della Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3.2 2015 (Valore delle Sentenze di Condanna della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo) . . . . . . . . 96 3.2.1 Fatto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3.2.2 Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3.2.3 Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3.2.4 Massima della Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.3 2014 (Consuetudini Internazionali e Controlimiti) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.3.1 Fatto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.3.2 Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3.3.3 Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3.3.4 Massima della Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3.4 2014 (Insindacabilità Interna Corporis Acta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3.4.1 Fatto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3.4.2 Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3.4.3 Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3.4.4 Massima della Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3.5 2014 (Legge Rinforzata ex art. 81 Cost. e Riparto di Competenze Legislative Stato-Regione) . . . . 110 3.5.1 Fatto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3.5.2 Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3.5.3 Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

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iv INDICE 3.5.4 Massima della Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3.6 2014 (Decretazione d'Urgenza e Legge di Conversione) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3.6.1 Fatto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3.6.2 Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3.6.3 Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3.6.4 Massima della Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3.7 2013 (Ragionevole Bilanciamento tra Diritti Costituzionali) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3.7.1 Fatto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3.7.2 Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3.7.3 Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3.7.4 Massima della Sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 4 Test di Autovalutazione 139 4.1 Test di Autovalutazione Diritto Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 4.1.1 Test Parte Generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 5 Fonti per testo e immagini; autori; licenze 140 5.1 Testo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 5.2 Immagini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 5.3 Licenza dell'opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

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Capitolo 1 Parte Generale 1.1 Introduzione al Diritto Costituzionale Il Diritto Costituzionale è la branca del diritto che studia la Costituzione e le Fonti del Diritto. Nel Corso saranno infatti analizzati nel dettaglio tutte le Fonti del Diritto Italiano e non solo. Vengono infatti analizzati anche i rapporti con le fonti secondaria normative, come il regolamento, ma anche con le Fonti extranazionali sia internazionali che dell'Unione Europea che oggi hanno acquisito all'interno dell'ordinamento sempre più peso. Particolare attenzione anche alla giurisprudenza che attraverso le sue sentenze ha plasmato alcuni istituti, ed infatti alle lezioni sarà affiancato anche un seminario con lo studio di alcune sentenze più importanti della Corte Costituzionale. Infine come approfondimento vi sono due lezioni sulle modifiche alla Costituzione, una di breve storia delle riforme l'altra riguardante il più recente tentativo di riforma compiuto dal Governo Renzi. 1.2 Il sistema delle fonti del diritto italiano Per dire cosa sia il Diritto si ricorre alla metafora delle Fonti (del Diritto), che sono tutti quei documenti o comportamenti accreditati della capacità inesauribile di produrre regole che possono essere fatte valere direttamente o indirettamente davanti ad un giudice. Nella nostra esperienza attuale sono tutte imputabili allo Stato, o ad enti da esso derivanti (Comunità europea, diritto internazionale, Regioni, enti locali), e generano norme giuridiche che concorrono a formare l’ordinamento giuridico. Per comodità il giurista attribuisce all’ordinamento le caratteristiche di coerenza (cioè la mancanza in esso di norme incompatibili), e completezza (cioè la presenza sempre e comunque di una norma o di quella con essa incompatibile). Pur non esistendo “in natura” ordinamenti con tali caratteristiche, l’esigenza di coerenza e completezza è tanto più richiesta proprio negli ordinamenti frastagliati, complessi, in continuo mutamento, come il nostro. Negli ordinamenti moderni, infatti, di fronte ad un contrasto tra norme o ad una lacuna giuridica, non è ammesso nè denegare giustizia col pretesto del silenzio, oscurità, insufficienza della legge (cd “non liquet”, il cui divieto è stabilito dal Codice napoleonico e quelli che ne sono derivati) nè rivolgersi al principe (legislatore) per chiedere un chiarimento o un’integrazione. In un ottica di divisione dei poteri, una volta terminato il “momento legislativo” ed emanato l’atto, questo si “estranea” dalle intenzioni soggettive dell’organo che l’ha prodotto per entrare a far parte dell’ordinamento giuridico con significato oggettivo (eterogenesi dei fini è la locuzione che esprime il mutamento di prospettiva per cui le intenzioni soggettive del legislatore cedono davanti alle finalità oggettive cui assolve la norma). Del resto, al legislatore, che non è altro che il conglomerato di corpi politici eterogenei, non possono essere attribuite qualità di completezza, razionalità, coerenza. Spetta ai soggetti dell’interpretazione e dell’applicazione del diritto trarre dal materiale legislativo incoerente e spesso contraddittorio, la soluzione univoca al caso che si trovano di fronte, indagando sulla ratio delle disposizioni, cioè comprendendo come la norma si colloca oggettivamente nel sistema, a quale esigenza di normazione risponda (rimediando ad una possibile lacuna), o a quali esigenze di coerenza sistematica (rimediando ad una possibile contraddizione). E’ in questo modo che l’ordinamento viene ricondotto a sistema coerente e completo. 1

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2 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE 1.2.1 La Gerarchia delle Fonti Nell'ordinamento giuridico italiano, si ha una pluralità di fonti di produzione; queste sono disposte secondo una Scala Gerarchica, per cui la norma di fonte inferiore non può porsi in contrasto con la norma di fonte superiore (gerarchia delle fonti del diritto). Nel caso in cui avvenga un contrasto del genere si dichiara l'invalidità della fonte inferiore dopo un accertamento giudiziario, finché non vi è accertamento si può applicare la “fonte invalida”. La Gerarchia è così composta: 1. Fonti costituzionali: Al primo livello della gerarchia delle fonti, si pongono la Costituzione, le leggi costituzionali e gli statuti regionali (delle regioni a statuto speciale). La Costituzione della Repubblica Italiana, entrata in vigore il 1º gennaio 1948, è composta da 139 articoli e 18 disposizioni transitore e finali: essa detta i principi fondamentali dell'ordinamento (artt. 1-12); individua i diritti e i doveri fondamentali dei soggetti (artt. 13-54); detta la disciplina dell'organizzazione della Repubblica (artt. 55-139). La Costituzione italiana viene anche definita lunga e rigida: “lunga” perché non si limita “a disciplinare le regole generali dell'esercizio del potere pubblico e delle produzioni delle leggi”, riguardando anche altre materie, “rigida” in quanto per modificare la Costituzione è richiesto un iter cosiddetto aggravato (vedi art. 138 Cost.). Esistono inoltre dei limiti alla revisione costituzionale. 2. Fonti primarie: • Ai sensi dell'art. 10 della Costituzione, le Norme derivanti da trattati internazionali, cui seguono Direttive e regolamenti comunitari. I trattati internazionali, con speciale riferimento ai trattati antiterrorismo e al Trattato del Nord Atlantico (NATO), e le fonti del diritto dell'Unione europea dotati di efficacia vincolante, nella specie di regolamenti o di direttive. I primi hanno efficacia immediata, le seconde devono essere attuate da ogni Paese facente parte dell'Unione europea in un determinato arco di tempo. A queste, si sono aggiunte poi le sentenze della Corte di Giustizia Europea “dichiarative” del Diritto Comunitario (Corte Cost. Sent. n. 170/1984). • Fonti primarie sono poi le leggi ordinarie, gli statuti regionali(regioni a statuto ordinario), le leggi regionali e quelle delle province autonome di Trento e Bolzano. Le leggi ordinarie sono promulgate dal Parlamento, secondo la procedura di cui gli artt. 70 ss. Cost. • Regolamenti parlamentari • Ultime fonti primarie sono gli atti aventi forza di legge (nell'ordine decreti legge e decreti legislativi) 3. Fonti secondarie: • Al di sotto delle fonti primarie, si collocano i regolamenti governativi, seguono i regolamenti ministeriali, amministrativi e prefettizi e di altri enti pubblici territoriali (regionali, provinciali e comunali). • Vi è poi la giurisprudenza, in particolare le sentenze di giurisdizioni superiori. 4. Fonti terziarie: All'ultimo livello della scala gerarchica, si pongono gli usi e le consuetudini. Questa è prodotta dalla ripetizione costante nel tempo di una determinata condotta, sono ammesse ovviamente solo consuetudini secundum legem e praeter legem non dunque quelle contra legem un cenno a parte meritano le consuetudini costituzionali, che talvolta regolano i rapporti tra gli organi supremi dello stato poiché consistono in comportamenti ripetuti nel tempo per ovviare a determinate norme costituzionali lacunose. 1.3 Le antinomie ed i criteri di risoluzione Nel diritto si ha un'Antinomia quando norme giuridiche diverse ricollegano ad una medesima fattispecie conseguenze tra loro logicamente incompatibili e, quindi, in conflitto. Nell'antinomia, dunque, c'è un eccesso di norme a differenza della lacuna in cui c'è un'assenza di norme. 1.3.1 Il Principio di Coerenza dell'Ordinamento Giuridico Una disposizione è un enunciato sintatticamente condizionale, che riconduce una conseguenza giuridica ad una fattispecie astratta. Tradizionalmente, i conflitti tra norme si inseriscono nella tematica dell'interpretazione e la presuppongono, nel senso

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1.3. LE ANTINOMIE ED I CRITERI DI RISOLUZIONE 3 che l'ordinamento non conosce antinomie prima dell'interpretazione, e quando quest'ultima è avvenuta, l'antinomia è stata già individuata e risolta. Il conflitto normativo consiste nella contemporanea vigenza di due o più disposizioni contraddittorie che - in astratto - si elidono a vicenda. Il mantenimento della coerenza dell'ordinamento è tra le funzioni essenziali della giurisprudenza, anche quando questa si esprime secondo equità, perché la coerenza dell'ordinamento è un valore costituzionalmente protetto, su cui si basa l'affidamento del cittadino. In ordine alla portata del principio di coerenza, la Corte costituzionale italiana si è più volte espressa richiamando l'attenzione degli operatori giuridici: • sulla necessità di non ledere l'affidamento del cittadino con «disposizioni che trasmodino in un regolamento irrazionale di situazioni fondate su leggi precedenti»: il monito è riferibile a situazioni soggettive in materia pensionistica, in materia di diritti acquisiti nel pubblico impiego, nella materia processuale, ecc. (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 416 del 1999); • sull'esigenza di evitare un «gravemente caotico atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari» che «può rendere scusabile l'ignoranza della legge penale» (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 283 del 1986); • sull'esistenza di un dovere professionale del giudice di conoscere la giurisprudenza, al fine di mantenere la coerenza dell'ordinamento secondo la regola dello stare decisis propria degli ordinamenti di Common Law (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 283 del 1986). 1.3.2 La Classificazione delle Antinomie Secondo la classificazione del Roselli, le antinomie normative si dividono in: 1. antinomie normative assolute che, dal punto di vista della logica giuridica, sono indecidibili. Si pensi ad esempio a due norme N-1 ed N-2, laddove N-1 qualifica come lecito il divorzio e lo disciplina, mentre N-2 lo qualifica come illecito e lo sanziona. Le due norme prevedono dunque conseguenze giuridiche incompatibili che si sovrappongono interamente, ed in tal caso la fattispecie concreta è suscettibile di diverse ed opposte soluzioni: si tratta cioè di una fattispecie indecidibile, che -se sottoposta a diversi giudici- può dar luogo a contrasti di giurisprudenza, con evidente violazione del principio di uguaglianza e certezza del diritto. 2. antinomie normative unilaterali che, dal punto di vista della logica giuridica, sono parzialmente indecidibili. Ad esempio, si pensi alla norma N-1 che qualifica come illecito l'aborto, mentre la norma N-2 qualifica lecito l'aborto terapeutico. In questo caso, la fattispecie disciplinata dalla norma N-2 è interamente compresa nella fattispecie disciplinata dalla norma N-1, ed il conflitto è solo apparente, in quanto l'illiceità si presenta solo con riferimento a N-1. 1.3.3 Le Tecniche di Risoluzione delle Antinomie Gli ordinamenti giuridici contengono tradizionalmente tecniche di risoluzione delle antinomie normative di tipo ermeneutico, basate cioè sull'interpretazione delle norme. L'esistenza di tali criteri non assicura, di per sé, la coerenza dell'ordinamento giuridico: non si può infatti escludere l'esistenza di antinomie alle quali non si possa applicare alcun criterio o si possano applicare più criteri con risultati contraddittori (salvo esista una norma che stabilisce quale criterio in questo caso debba prevalere). Secondo vari autori, inoltre, i criteri suddetti non sarebbero applicabili ai principi generali per i quali si dovrebbe ricorrere alla diversa tecnica del bilanciamento degli interessi. Il Criterio Cronologico Il Criterio Cronologico, espresso dal brocardo “lex posterior derogat priori”, secondo il quale, in caso di antinomia tra due norme giuridiche prevale quella che è stata promulgata successivamente, ossia quella più recente. La norma anteriore cessa quindi di produrre i suoi effetti con l'entrata in vigore della norma posteriore; si parla, in questo caso, di abrogazione della prima da parte della seconda (mentre il termine deroga, che pure compare nella locuzione latina, viene propriamente utilizzato nel diverso caso in cui opera il criterio di specialità, espresso dal brocardo “lex specialis

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4 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE derogat generali”). Nel caso in cui le due norme abbiano la stessa data di promulgazione, si prende in esame la data di pubblicazione. Il criterio cronologico è recessivo rispetto a quello gerarchico (espresso dal brocardo “lex superior derogat inferiori”); pertanto, la norma posta da una fonte inferiore (ad esempio un regolamento) non può mai abrogare quella posta da una fonte superiore (ad esempio la legge), sebbene ad essa posteriore Il criterio cronologico è altresì recessivo rispetto a quello di specialità; pertanto, la norma posteriore generale non abroga la norma anteriore speciale (principio espresso dal brocardo “lex posterior generalis non derogat priori speciali”), salvo che dalla lettera o dalla ratio della prima si evinca la volontà di abrogare la seconda o la discordanza tra le due norme sia tale da rendere inconcepibile la loro coesistenza. Nell'ordinamento italiano il criterio cronologico è codificato dall'art. 15 delle “Disposizioni sulla legge in generale” (cosiddette Preleggi) preliminari al Codice civile. L'Abrogazione L'Abrogazione è l'istituto mediante il quale il legislatore determina la cessazione ex nunc (non retroattiva) dell'efficacia di una norma giuridica. Si distingue dalla deroga (posta in essere da una norma speciale o eccezionale) in quanto una norma “derogata” resta in vigore per la generalità dei casi, mentre una norma abrogata cessa di produrre effetti giuridici. Si distingue dall'annullamento, che priva retroattivamente di efficacia una norma. L'Abrogazione delle Leggi La norma fondamentale in tema di abrogazione è posta dall'art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale. Tale norma regola il fenomeno della successione delle leggi nel tempo, prevedendo che la nuova legge abroghi quella precedente qualora: 1. vi sia un'espressa previsione in tal senso da parte del legislatore (abrogazione espressa) 2. vi sia incompatibilità tra le nuove norme e quelle precedenti (abrogazione tacita) 3. la nuova legge ridisciplini l'intera materia prima regolata dalla legge previgente (abrogazione implicita). La norma costituisce esplicazione del principio lex posterior derogat priori, cioè del criterio cronologico utilizzato per la risoluzione delle antinomie normative (i.e. dei contrasti tra norme di legge). Con l'entrata in vigore delle Costituzione repubblicana è stato conferito al corpo elettorale il potere di abrogare una norma: il referendum popolare (art. 75 Cost.). Tale strumento non è tuttavia utilizzabile per abrogare leggi in materia tributaria, di bilancio, di amnistia e di indulto, e per le leggi di autorizzazione a ratificare trattati internazionali, ulteriori limiti sono posti in via interpretativa dalla Corte Costituzionale. L'abrogazione mediante referendum lascia inalterata la possibilità per il legislatore di reintrodurre la norma abrogata, anche se si è affermata una giurisprudenza costituzionale secondo la quale il legislatore non può produrre norme in contrasto con il risultato del referendum per un periodo di tempo equivalente alla durata di una legislatura (5 anni) a partire dal referendum stesso. Non costituisce abrogazione, bensì annullamento, la sentenza pronunciata dalla Corte Costituzionale che dichiari l'illegittimità costituzionale di una disposizione, secondo il disposto dell'art. 136 Cost.. Nei primi anni dalla costituzione della Comunità Economica Europea, la Corte Costituzionale riteneva le norme comunitarie gerarchicamente pari a quelle nazionali, riteneva dunque che il contrasto fra le due dovesse risolversi mediante applicazione del criterio cronologico e l'abrogazione della legge anteriore. Oggi l'eventuale contrasto di una norma interna con il diritto comunitario non comporta abrogazione: il giudice può disapplicare la norma nazionale utilizzando il criterio della competenza (se ritiene l'UE incompetente in materia può adire la Corte di Giustizia delle Comunità europee) se la norma comunitaria è self-executing (ha efficacia diretta). Se la norma non ha efficacia diretta il giudice deve adire la Corte Costituzionale chiedendo l'abrogazione della norma nazionale che indirettamente viola la Costituzione (art. 11 Cost., mediante il quale si giustifica l'introduzione del diritto comunitario nell'ordinamento italiano). L'Abrogazione delle Norme Secondarie Sebbene la lettera dell'art. 15 disp. prel. cod. civ. si riferisca solo alle “leggi”, anche le norme poste dai regolamenti (fonti secondarie) possono essere abrogate espressamente, tacitamente o implicitamente da un successivo regolamento. Una legge può abrogare un regolamento ma, se l'abrogazione non è espressa, l'interprete potrebbe ritenere prevalente il criterio gerarchico su quello cronologico e considerare necessario l'annullamento della norma, per cui richiedere l'intervento del giudice amministrativo.

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1.3. LE ANTINOMIE ED I CRITERI DI RISOLUZIONE 5 I regolamenti e le altre norme secondarie non possono invece essere abrogati mediante referendum (né annullate con sentenza della Corte Costituzionale), esclusivamente applicabile alle fonti primarie, art. 75 Cost. È indetto referendum popolare per deliberare l'abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge (la Corte Costituzionale si ritiene competente a giudicare sulla legittimità costituzionale dei soli atti aventi forza di legge). Il referendum regionale, previsto dall'art. 123 Cost. e disciplinato dai singoli Statuti, può invece determinare l'abrogazione di atti diversi dalle fonti primarie: leggi e provvedimenti amministrativi della regione. L'Irretroattività ed Effetti Temporali dell'Abrogazione Di regola, l'abrogazione di una norma opera dal momento in cui entra in vigore la nuova legge (ex nunc). La norma abrogata cessa di avere efficacia per il futuro, ma di norma continua a disciplinare i fatti verificatisi prima dell'abrogazione (salvo che la nuova legge sia retroattiva, per espressa previsione del legislatore, art. 11 disp. prel. cod. civ. la legge non dispone che per l'avvenire, essa non ha valore retroattivo. disposizione posta da una fonte primaria e perciò derogabile dal legislatore). La deroga al principio di irretroattività, tuttavia, non può essere arbitrariamente disposta dal legislatore, i particolari effetti su rapporti giuridici precedentemente costituiti possono portare la Corte Costituzionale a stabilire l'annullamento di un'abrogazione retroattiva per violazione del principio di ragionevolezza. In caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma (annullamento, non abrogazione), al contrario, la cessazione di efficacia opera ex tunc, e travolge quindi tutti gli effetti giuridici sorti nel vigore della legge dichiarata incostituzionale, (con la sola esclusione di quelli stabilizzati in via definitiva: i casi decisi con sentenza passata in giudicato e i diritti quesiti.) In alcuni casi, anche se non espressamente previsto dal legislatore, l'abrogazione ha effetti retroattivi: 1. in conformità con il principio del favor rei, che porta a ritenere retroattiva l'abrogazione di una norma penale: nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato (art. 2 cod. pen.). 2. la legge di interpretazione autentica: vale a dire la legge con cui lo stesso organo emanante la fonte fatto (il legislatore) sceglie, fra le possibili interpretazioni di una disposizione precedentemente posta, quella autentica, chiarendo in questo modo quale fosse la voluntas legis. La legge di interpretazione autentica dunque non può innovare l'ordinamento giuridico, ma solo chiarire quale interpretazione deve essere privilegiata partendo da testi già in vigore. La Desuetudine e L'Abrogazione La consuetudine di inosservanza di una certa norma (desuetudine) non produce, nell'ordinamento italiano, alcun effetto abrogativo, né sulle leggi, né sui regolamenti. L'art. 1 delle disp. prel. cod. civ. pone una gerarchia fra le fonti e colloca leggi e regolamenti (fonti-atto) in posizione privilegiata rispetto agli usi (consuetudini, fonti-fatto). Il criterio gerarchico prevale qui su quello cronologico e la norma inferiore non può abrogare quella superiore. Il Criterio Gerarchico Il Criterio Gerarchico, espresso dal brocardo “lex superior derogat inferiori”, secondo il quale, in caso di antinomia tra due norme giuridiche prevale quella che è stata posta dalla fonte del diritto sovraordinata secondo la gerarchia delle fonti esistente nell'ordinamento. Sebbene la locuzione latina parli di “deroga”, l'operare del criterio gerarchico non determina in realtà né la deroga né l'abrogazione della norma subordinata, ma la sua invalidità. Negli ordinamenti odierni la norma superiore è di solito posta da una legge (o atto avente forza di legge) oppure dalla costituzione: nel primo caso l'invalidità è detta illegittimità, nel secondo caso illegittimità costituzionale o incostituzionalità. L'antinomia con una norma superiore non è l'unica causa d'invalidità delle norme: questa può derivare anche dall'inosservanza delle norme formali (di competenza, procedura ecc.) che disciplinano l'emanazione dell'atto normativo. A fronte dell'invalidità della norma l'ordinamento può reagire in due modi: • attribuendo a tutti i giudici il potere di non applicare la norma invalida, decidendo la causa come se tale norma non esistesse (tamquam non esset); si parla, in questo caso, di disapplicazione della norma, con efficacia limitata alle parti della causa (e ai loro eredi ed aventi causa); • attribuendo ad uno specifico organo, di solito giudiziario, il potere di rimuovere la norma invalida dall'ordinamento giuridico; si parla, in questo caso, di annullamento della norma, con efficacia erga omnes. L'ordinamento italiano adotta entrambe le soluzioni: un esempio della prima è la disapplicazione delle disposizioni di legge e di regolamento contrastanti con direttive europee; esempi della seconda sono l'annullamento, da parte della

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6 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE corte costituzionale, delle disposizioni di legge (e degli atti aventi forza di legge) in contrasto con la costituzione e l'annullamento, da parte del giudice amministrativo, delle disposizioni regolamentari contrastanti con la legge (o atti aventi forza di legge) oppure con la costituzione. Al criterio gerarchico si può ricondurre anche il criterio della competenza, pure invocato per risolvere le antinomie normative. In base a questo criterio, in caso di antinomia tra due norme prevale quella posta dalla fonte del diritto alla quale è attribuita la riserva nel disciplinare la materia entro la quale ricade la fattispecie. Poiché la riserva deve essere necessariamente attribuita da una fonte gerarchicamente sovraordinata a quelle che, in conseguenza della riserva, vedono sottratta la materia dalla loro sfera di competenza, le norme di queste ultime che disciplinano tale materia si pongono in contrasto con la norma di rango superiore che ha previsto la riserva e, di conseguenza, sono invalide (in altri termini, il contrasto tra norma della fonte che gode della riserva e norma di altra fonte si risolve in contrasto tra quest'ultima e la norma superiore che ha stabilito la riserva). Si noti che l'invalidità di una norma posta da una fonte non competente, per aver disciplinato una materia riservata ad altra fonte, sussiste anche quando la norma stessa non è in antinomia con una norma posta dalla fonte competente, essendo la violazione della riserva sufficiente a determinare l'invalidità. Il criterio gerarchico prevale sia sul criterio di specialità, espresso dal brocardo “lex specialis derogat generali”, sia su quello cronologico, espresso dal brocardo “lex posterior derogat priori”. In caso di antinomia tra una norma inferiore anteriore e una norma superiore posteriore è quest'ultima a prevalere sia che si applichi il criterio gerarchico che quello cronologico; tuttavia, se si applica il primo, la norma precedente diventa invalida (cosiddetta invalidità sopravvenuta) e, ove l'ordinamento non consenta la disapplicazione ma solo l'annullamento della norma invalida, continuerà ad essere applicata fino a che non sarà annullata; viceversa, se si applica il criterio cronologico, la norma precedente si considera abrogata e non sarà più applicabile anche in assenza di annullamento. L'Illegittimità Costituzionale Nell'ordinamento giuridico italiano l'Illegittimità Costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge è oggetto di sindacato giurisdizionale da parte della Corte costituzionale. La Costituzione italiana (art. 134, 1° comma) investe la Corte del compito di giudicare “sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni”. Il controllo di legittimità costituzionale della Corte può essere attivato in via principale o in via incidentale. La sua composizione è variegata. Composta da 15 membri, un terzo viene eletto dal Parlamento in seduta comune (con una maggioranza dei 2/3) un terzo dal Presidente della Repubblica, ed un terzo dell'organo della magistratura. Nel caso in cui la Corte dichiari l'atto incostituzionale, la sentenza ha efficacia costitutiva e retroagisce fino al momento della entrata in vigore dell'atto, salvo che la Corte ponga un limite temporale alla retroattività della propria pronuncia (per esempio limitando l'efficacia solo pro futuro). Gli atti amministrativi governativi, ministeriali ed interministeriali sono soggetti al giudizio di legittimità costituzionale della Corte dei Conti (art. 100.2 Cost.); il giudizio della Corte dei Conti non è completamente vincolante: il Governo può rimandare il giudizio alla Corte, motivandolo e chiedendo alla Corte stessa di registrare l'atto, che diventerà efficace sotto responsabilità politica del Governo stesso. La Corte dei Conti ha il dovere di informare il Parlamento ogni volta che il Governo rimandi il giudizio alla Corte. L'Annullamento L'Annullamento di una norma è la rimozione della norma stessa dall'ordinamento giuridico, in quanto invalida perché contrastante con altra norma posta da una fonte che si colloca ad un livello superiore nella gerarchia delle fonti del diritto. L'annullamento è disposto da un organo, di solito giurisdizionale, al quale l'ordinamento giuridico ha attribuito il relativo potere ed ha efficacia erga omnes, nel senso che la norma annullata non può più essere applicata da chiunque, a differenza della disapplicazione la cui efficacia è invece limitata al processo nel corso del quale è stata decisa dal giudice. L'esempio più tipico di annullamento è quello delle norme di legge (o atti aventi forza di legge) affette da illegittimità costituzionale (o incostituzionalità), disposto dalla corte costituzionale negli ordinamenti che adottano il controllo di legittimità costituzionale accentrato. Questo è il caso dell'ordinamento italiano, nel quale le norme di legge, statali e regionali, e di atti aventi forza di legge (decreti legislativi e decreti-legge) possono essere annullate dalla Corte costituzionale. L'annullamento può essere previsto anche per le norme di regolamento che risultano illegittime in quanto in contrasto con quelle di una legge o atto avente forza di legge (o, a maggior ragione, della costituzione). Certi ordinamenti dotati di giurisdizione amministrativa, come quello francese e quello italiano, riconoscono ai relativi giudici il potere di annullare le norme regolamentari illegittime, non diversamente da quanto avviene per gli altri atti amministrativi; altri ordinamenti (ad esempio, quello tedesco), invece, riconoscono al giudice amministrativo il solo potere di disapplicare

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1.3. LE ANTINOMIE ED I CRITERI DI RISOLUZIONE 7 le norme regolamentari illegittime. Nell'ordinamento italiano i giudici amministrativi (Consiglio di Stato e tribunali amministrativi regionali) hanno il potere di annullare le norme regolamentari; l'annullamento, tuttavia, può essere domandato solo da chi sia stato leso da un atto amministrativo applicativo della norma regolamentare, non essendo di regola possibile impugnare direttamente la norma stessa prima della sua concreta applicazione. Con l'annullamento vengono rimosse dall'ordinamento giuridico la disposizione e conseguentemente la norma o le norme, intese in senso stretto, da essa ricavabili attraverso l'interpretazione. Può però succedere che la disposizione risulti in contrasto con la norma superiore solo se interpretata in un certo modo o, detto in altri termini, che siano in contrasto solo una o alcuna delle norme da essa ricavabili; in questo caso l'annullamento rimuoverà solo tali norme, lasciando intatta la disposizione e, quindi, le altre norme da essa ricavabili (è quel che accade con le cosiddette sentenze interpretative della Corte costituzionale italiana). Il Criterio di Specialità Il Criterio di Specialità, espresso dal brocardo “lex specialis derogat generali”, secondo il quale, in caso di antinomia tra due norme giuridiche prevale quella più specifica, ossia quella la cui fattispecie è contenuta nella fattispecie dell'altra. Quest'ultima non cessa del tutto di produrre i suoi effetti (ossia, non viene abrogata) ma vede il suo ambito di applicazione ristretto ai casi in cui non trova applicazione la norma più specifica, che si pone con essa in un rapporto di regola ed eccezione; si parla, in questo caso, di deroga della norma generale da parte della norma speciale. L'applicazione del criterio di specialità è problematica quando le fattispecie delle norme, anziché essere l'una completamente inclusa nell'altra, s’intersecano; in una situazione del genere, infatti, non è possibile individuare la norma speciale solo sulla base dell'analisi delle due fattispecie: si pensi al caso di una norma che imponga un particolare tributo sugli automezzi con motore diesel e di una seconda norma che esenti da ogni tributo i veicoli usati dagli enti pubblici (che comprendono anche veicoli con motore diesel); in questo caso, si può ritenere generale la prima norma e speciale la seconda (tutti i veicoli con motore diesel sono soggetti al tributo, eccettuati quelli degli enti pubblici) o viceversa (tutti i veicoli degli enti pubblici sono esentati dal tributo, eccettuati quelli con motore diesel). Talvolta è lo stesso legislatore a indicare espressamente che una determinata norma fa eccezione a un'altra, introducendo la disposizione generale con espressioni tipo “Salvo quanto prescritto ...” o quella speciale con espressioni tipo “In deroga ...”. Il criterio di specialità è recessivo rispetto al criterio gerarchico, espresso dal brocardo “lex superior derogat inferiori"; pertanto, la norma speciale non deroga la norma generale posta da una fonte del diritto di rango superiore. Il criterio di specialità prevale, invece, sul criterio cronologico, espresso dal brocardo “lex posterior derogat priori"; pertanto, la norma posteriore generale non abroga la norma anteriore speciale (principio espresso dal brocardo “lex posterior generalis non derogat priori speciali”), salvo che dalla lettera o dalla ratio della prima si evinca la volontà di abrogare la seconda o la discordanza tra le due norme sia tale da rendere inconcepibile la loro coesistenza. La Deroga La Deroga è conseguenza dell'operare del principio espresso dal brocardo “lex specialis derogat generali” (la legge speciale deroga quella generale), uno dei principi, presente nella generalità degli ordinamenti, attraverso i quali vengono risolte le antinomie normative. Tipico esempio ricorre quando la fattispecie disciplinata da una norma (detta norma derogante) è più specifica di quella disciplinata da un'altra (detta norma derogata) di modo che tra le due intercorre un rapporto di regola ed eccezione. Ad esempio, una norma che vieta la circolazione degli autocarri deroga a una norma più generale che permette la circolazione dei veicoli a motore perché la prima fa riferimento ad una classe - gli autocarri - che è inclusa nella classe alla quale fa riferimento la seconda - i veicoli a motore - ed è più specifica di questa. La norma derogante può contenere una disciplina della fattispecie diversa da quella della norma derogata, e allora la prima si sostituisce alla seconda, o semplicemente stabilire che la norma derogata non si applica alla fattispecie. La deroga è contestuale quando norma derogante e derogata sono poste nello stesso atto. La deroga viene detta successiva, invece, quando la norma derogante è contenuta in atto entrato in vigore successivamente a quello che ha prodotto la norma derogata. Si parla di deroga anche quando una norma dispositiva non trova applicazione avendo le parti del rapporto giuridico disciplinato diversamente il rapporto stesso. Anche in questo caso, però, siamo di fronte alla mancata applicazione di una norma inter partes, ossia in relazione a specifici soggetti, e non con efficacia erga omnes. La norma derogata non viene eliminata dall'ordinamento giuridico ma vede ridotto il suo ambito di applicazione; questo distingue la deroga dall'abrogazione che comporta, invece, la totale cessazione di vigenza della norma. Sotto

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8 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE questo punto di vista, la deroga può essere vista come un'abrogazione parziale della norma. Va peraltro tenuto presente che il termine deroga viene talora usato con significato più ampio, comprensivo anche dell'abrogazione. La Differenza con la Dispensa La deroga si distingue dalla dispensa in quanto quest'ultima sottrae uno specifico soggetto dall'applicazione della norma, mentre la deroga agisce sulla norma stessa ed ha, quindi, efficacia erga omnes, ossia nei confronti della generalità dei soggetti. La dispensa consegue all'esercizio di una potestà attribuita dall'ordinamento ad un'autorità e, quindi, ad un provvedimento della stessa, mentre la deroga è un'espressione della medesima potestà normativa in virtù della quale è stata emanata la norma derogata. Talvolta, peraltro, il termine deroga viene utilizzato come sinonimo di dispensa. Va osservato che la dispensa e la deroga di una norma dispositiva possono essere ricondotte alla deroga, nel significato proprio del termine, laddove si accolga l'impostazione kelseniana che vede una forma di produzione normativa anche negli atti aventi efficacia inter partes (provvedimenti amministrativi, contratti e altri negozi di diritto privato ecc.), sebbene le norme così prodotte non presentino i caratteri della generalità ed astrattezza. Il Criterio della Competenza Il Criterio della Competenza, secondo il quale il Giudice dovrà adottare la norma a cui è riservata la competenza sulla disciplina della fattispecie oggetto di giudizio del Giudice stesso: il principio della Riserva di Legge ci dice a quale legge è riservata la disciplina di una materia. La Competenza La Competenza indica la sfera di poteri e facoltà attribuita ad un organo. La competenza ha una funzione di limite, in quanto definendo facoltà e poteri pone dei limiti all'agire degli organi: gli atti compiuti dall'organo al di fuori della sua competenza sono invalidi e precisamente affetti dal vizio di incompetenza. Le Diverse Forme di Competenza Se la persona giuridica ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le facoltà spettanti alla persona giuridica. Se, invece, come normalmente accade, gli organi sono più di uno, i poteri e facoltà sono ripartiti tra gli stessi, in relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa, sicché ad ogni organo è attribuita una competenza. Si suole pertanto distinguere l'attribuzione di poteri e facoltà all'ente dalla competenza del suo organo, che è la frazione di tali poteri e facoltà spettante al medesimo. Alla competenza esterna, come sopra definita, si suole impropriamente contrapporre la competenza interna, intesa quale insieme di compiti, privi di rilevanza giuridica esterna, attribuiti ad un ufficio in relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa dell'ente. Secondo i criteri usati dalla norma che conferisce la competenza per delimitare la sua sfera, si parla di: • competenza per materia, quando è delimitata con riferimento ad un insieme di fattispecie (ossia una materia); • competenza per valore, quando è delimitata con riferimento al valore economico attribuito alla fattispecie (può essere considerata un caso particolare di competenza per materia); • competenza per territorio (o territoriale), quando è delimitata con riferimento ad una parte del territorio (detta circoscrizione); • competenza per grado, quando è delimitata con riferimento al livello gerarchico che l'organo occupa all'interno della struttura organizzativa. In relazione all'esercizio di funzioni pubbliche, la competenza può essere legislativa (o, più in generale, normativa), amministrativa o giurisdizionale, secondo la funzione dello stato alla quale si riferisce. La competenza giurisdizionale è detta anche giurisdizione, in uno dei molteplici significati del termine, che è talvolta è usato con significato più generale, ma meno appropriato, per designare la competenza di un organo pubblico. La Delega e la Supplenza L'ordine delle competenze può essere derogato con la delega, l'atto attraverso il quale un organo (delegante) trasferisce ad un altro organo (delegato) l'esercizio di poteri e facoltà rientranti nella sua sfera di competenza. Poiché deroga l'ordine delle competenze, il potere di delega deve essere conferito da una norma avente forza non inferiore a quella che ha attribuito le competenze derogate. Così, nell'ordinamento amministrativo italiano, dove l'attribuzione delle competenze è materia soggetta a riserva di legge relativa, ai sensi dell'art. 97 della

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1.4. LA COSTITUZIONE ITALIANA 9 Costituzione, il potere di delega deve parimenti essere previsto da una legge o altra fonte del diritto avente forza di legge. La delega si distingue dalla rappresentanza perché quest'ultima dà luogo ad un rapporto giuridico intercorrente tra distinti soggetti giuridici (il rappresentante e il rappresentato), laddove la delega intercorre tra due organi (il delegante e il delegato) dello stesso soggetto. La delega si distingue inoltre dalla supplenza, che si ha quando un organo (supplente) esercita le competenze spettanti ad altro organo, a seguito dell'impossibilità di quest'ultimo di funzionare, per assenza o impedimento del suo titolare. Anche la supplenza deve essere prevista da una norma avente forza non inferiore a quella che ha conferito la competenza. Di solito le norme che prevedono la supplenza prestabiliscono in via generale l'organo (detto vicario) destinato a funzionare quale supplente di un altro Il Conflitto di Competenza Si ha un Conflitto di Competenza quando due o più organi contemporaneamente affermano (conflitto positivo) o negano (conflitto negativo) la propria competenza riguardo ad una determinata questione (conflitto reale) oppure vi è la possibilità che tale contrasto abbia luogo (conflitto virtuale). Si parla di conflitto di attribuzione quando il contrasto sorge tra organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere dello stato cui appartengono, sicché non può essere risolto all'interno di un potere: è il caso dei conflitti tra organi appartenenti a diversi poteri dello stato nonché, negli stati federali o regionali, dei conflitti fra organi dello stato centrale e di uno o più stati federati o regioni oppure fra organi di due o più stati federati o regioni. Si parla, invece, di conflitto di giurisdizione quando gli organi tra i quali sorge il contrasto, pur facendo tutti parte del potere giudiziario, appartengono a diverse giurisdizioni nelle quali tale potere si articola (negli ordinamenti che, come quello italiano, non seguono il principio di unicità della giurisdizione). Ogni ordinamento stabilisce gli organi competenti e le procedure per la risoluzione dei predetti conflitti. In particolare, la risoluzione dei conflitti di attribuzione è solitamente demandata all'organo cui spetta il controllo di legittimità costituzionale delle leggi, sia esso la corte costituzionale o la corte suprema. Quanto alla risoluzione dei conflitti di giurisdizione, in alcuni ordinamenti spetta alla corte suprema posta al vertice della giurisdizione ordinaria (in Italia, ad esempio, alla Corte di cassazione), in altri ad un organo apposito (come il Tribunal des conflits francese, costituito da un ugual numero di membri del Consiglio di Stato e della Corte di cassazione, presieduti dal Ministro della giustizia), ma vi sono anche ordinamenti, come quello tedesco, che non hanno organi deputati a risolvere i conflitti di giurisdizione, per cui è il primo giudice adito a decidere se ha la giurisdizione o meno e, qualora dichiari la giurisdizione di altro giudice, vincola quest'ultimo. 1.4 La Costituzione italiana La Costituzione della Repubblica Italiana è la legge fondamentale dello Stato italiano e occupa il vertice della gerarchia delle fonti nell'ordinamento giuridico della Repubblica. Essa è considerata una costituzione scritta, rigida, lunga, votata, compromissoria, laica, democratica e programmatica. Approvata dall'Assemblea Costituente il 22 dicembre 1947 e promulgata dal capo provvisorio dello Stato De Nicola il 27 dicembre seguente, fu pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 298, edizione straordinaria, dello stesso giorno, ed entrò in vigore il 1º gennaio 1948. Consta di 139 articoli e di 18 disposizioni transitorie e finali. La Costituzione pone norme di riconoscimento delle fonti che costituiscono il diritto in Italia: da un lato disciplina gli atti normativi prodotti dalle istituzioni pubbliche italiane (Stato ed enti che lo Stato istituisce e dota di poteri normativi), dall’altro regola i rapporti tra norme dell’ordinamento e quelle provenienti da altri ordinamenti (stranieri o appartenenti alla società civile). Sino alla riforma del 2001 la visione dei nostri costituenti appare solidalmente ancorata ad una concezione dualistica (tranne che per l’art 10.1 Cost), di netta separazione tra l’ordinamento sovrano dell’Italia e gli altri ordinamenti, come emerge dall’art 80 Cost, art 11 Cost. Il processo di integrazione europea, e le conseguenze che ne ha tratto la Costituzione, innescano profondi cambiamenti. Con la legge cost. 3/2001 viene introdotto nell’art 117.1 Cost. un espresso riferimento, oltre che agli obblighi comunitari, agli obblighi derivanti dai trattati internazionali, che ha aperto un capitolo nuovo nei rapporti tra norme internazionali e ordinamento interno. Non mancano in Costituzione riferimenti anche all’apertura dell’ordinamento italiano anche a norme importate dall’organizzazione sociale, talvolta incorporate nell’ordinamento (accordi sindacali), altre volte emanate dallo Stato a seguito di accordi con le formazioni sociali, altre volte lo Stato si limita a riconoscere autonomia alle formazioni sociali. Più cospicua è naturalmente l’attenzione che la Costituzione dedica alla disciplina delle fonti primarie dell’ordinamento, definendone le procedure di formazione, gli ambiti di competenza, i rapporti tra esse; tratta invece solo marginalmente del potere regolamentare. La prima parte della Costituzione contiene i principi fondamentali e

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10 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE l’enunciazione dei diritti che devono conformare l’ordinamento intero, la cui penetrazione nello stesso è stata forse la performance più inattesa. E’ noto come nei primi anni della sua applicazione, vi sia stata molta resistenza a riconoscere alla nuova Costituzione la possibilità di applicazione diretta, senza intervento mediatore della legge ordinaria. La distinzione tra norme precettive e programmatiche aveva sterilizzato l’innesto della Costituzione democratica in un tessuto normativo (codici, legislazione ordinaria e regolamenti di attuazione), nonchè nel contesto di un organico degli apparati burocratici e della magistratura che erano transitati dal regime fascista a quello repubblicano senza alcuna reale rottura, senza rilevanti discontinuità. I modelli organizzativi della pubblica amministrazione rimasero sostanzialmente gli stessi e l’azione antifascista si ridusse ad un’opera di ripristino del vecchio ordinamento, col quale la Costituzione non poteva fondersi armoniosamente; nè i giudici, abituati a disconoscere fonti superiori alla legge ordinaria, erano predisposti a mutare radicalmente i loro paradigmi. Fu soltanto a distanza di parecchi anni che la generalità degli operatori giuridici cominciò ad avvertire l’impatto dei nuovi principi sulle attività interpretative. A completare il quadro, bisogna ricordare che la rottura politica avvenuta tra i partiti dell’antifascismo, aveva consegnato la guida politica del Paese alla componente più conservatrice, assai poco interessata a valorizzare le norme più innovative della Costituzione - che pure avevano concorso ad approvare - comprese quelle che assegnavano alla Corte costituzionale il compito di garantirne la prevalenza sulle leggi: l’ostruzionismo della maggioranza era ispirato ad un’atmosfera di disinteresse generale (se non di fastidio o disappunto) che la dirigenza politica manifestava nei confronti di un contropotere. Addirittura il Governo, davanti alla Corte costutizionale ai suoi esordi, arrivò a difendere la legislazione repressiva fascista che si poneva contro norme costituzionali che garantivano le libertà, sostenendo che solo le norme costituzionali precettive (e non programmatiche, come quelle) avrebbero potuto produrre l’abrogazione diretta del diritto vigente anteriormente alla Costituzione. La Corte ha sin da subito sconfessato questo teorema, affermando la sua competenza a giudicare della compatibilità con la Costituzione delle leggi ad essa anteriori; ciò implicava l’affermazione netta della prevalenza delle norme costituzionali su qualsiasi altra norma vigente nell’ordinamento. Talvolta la prevalenza delle norme costituzionali può operare coi meccanismi dell’abrogazione, ma avviene di rado, perchè la norma costituzionale abrogante dovrebbe essere sufficientemente precisa (e non un semplice principio) e la sua applicazione non condizionata a successive integrazioni normative. E’ vero che mai la Corte non ha mai dichiarato abrogata una norma sottoposta ad un suo giudizio di legittimità, dato che spetterebbe giudici ordinari. Del resto, che le norme costituzionali abroghino tacitamente le disposizioni legislative precedenti contrastanti è un fenomeno ritenuto del tutto normale sia a seguito dell’introduzione della Costituzione, sia in conseguenza dell’entrata in vigore delle leggi di revisione costituzionale. Il testo costituzionale contiene quindi norme dell’ordinamento positivo che, pur mantenendo la posizione al vertice della gerarchia (il che interviene in caso di conflitto), devono essere “trattate come tutte le altre norme”, nel senso che vanno interpretate ed applicate in giudizio ogni qualvolta possano fornire la “norma del caso. Se questa prevalenza non può esprimersi in termini di abrogazione, dato il campo più ristretto in cui essa può operare, dovrà comportare un giudizio di validità della legge, che spetta alla Corte costituzionale. 1.4.1 L'Applicazione della Costituzione In giudizio, il giudice è chiamato ad applicare norme al caso concreto, che si possono trarre da tutte le disposizioni vigenti nell’ordinamento, comprese quelle costituzionali; queste ultime spesso però sono formulate come principi molto generali, esprimendo diritti in termini assoluti, per cui risulta più agevole, quando vi sono, servirsi di norme più precise e vicine al caso da risolvere, anche se poste da fonti subcostituzionali. Qualora le norme ordinarie di dettaglio appaiano in contrasto col principio costituzionale: • il conflitto può essere risolto con un’interpretazione della legge conforme a costituzione; la Corte ha peraltro reso obbligatorio per l’interprete questo tentativo di conciliazione; • se il tentativo di conciliazione non risulta possibile, il giudice, non potendo disapplicare la legge nè la Costituzione, dovrà impugnare la legge di fronte alla Corte costituzionale, la quale potrà: • interpretare diversamente la disposizione costituzionale, tale per cui l’antinomia rilevata dal giudice si dimostri inconsistente: la pronuncia sarà di infondatezza della questione, e il giudizio principale potrà riprendere; • interpretare diversamente la legge, in modo da trarne una norma conforme a Costituzione; in questo caso emanerà una sentenza interpretativa di rigetto, con un dispositivo che rinvia alla motivazione per leggervi l’interpretazione impugnata che la Corte ritiene corretta; • riconoscere il fondamento della questione sollevata dal giudice, pronunciando una sentenza di accoglimento, che può avere per oggetto un atto, una disposizione o anche una norma ricavabile da quella disposizione; la disposizione può essere dichiarata illegittima non solo per la norma che esprime, ma anche per

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