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revista da defensoria pÚblica do estado do rio grande do sul centro de apoio operacional porto alegre/rs 2011

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issn 2177-8116 dados internacionais de catalogação na publicação cip revista da defensoria pública do estado do rio grande do sul [on line defensoria pública do estado do rio grande do sul ano 2 n 4 mai/ago 2011 ­ .porto alegre dpe 2011 modo de acesso http www.dpe.rs.gov.br/site/revista_eletronica.php quadrimestral sistema requerido adobe acrobat reader issn 2177-8116 1 direito periódico i rio grande do sul estado defensoria pública cdd 340.05 cdu 3405 ficha catalográfica elaborada por gilmara gomes crb-10/1367

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defensora pÚblica-geral do estado jussara maria barbosa acosta subdefensor pÚblico-geral do estado nilton leonel arnecke maria corregedora-geral da defensoria pÚblica dirce dione bravo martins coordenadora do centro de apoio operacional rafaela consalter diretora da revista conselho editorial claudia aparecida de camargo barros elizandro todeschini felipe kirchner andréia paz rodrigues defensoria pÚblica do estado do rio grande do sul rua sete de setembro 666 centro histórico cep 90010-100 porto alegre/rs tel 51 3211-2233 www.dpe.rs.gov.br/site/revista_eletronica.php

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sumÁrio apresentaÇÃo 7 i doutrina cientÍfica princÍpio da individualizaÇÃo da pena x princÍpio da legalidade antÍgona ou creonte 9 eduardo cabette e fernanda lage a defensoria pÚblica e o direito processual penal brasileiro 23 geraldo prado a responsabilidade objetiva da administraÇÃo no Âmbito do trÂnsito a superaÇÃo de paradigmas para a efetividade de um trÂnsito em condiÇÕes seguras 35 juliano viali o acesso constitucional À justiÇa 49 larissa prado antecipaÇÃo de tutela ­ efeitos prÁticos na efetivaÇÃo dos direitos fundamentais 67 ricardo girardello

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apresentaÇÃo a revista da defensoria pública em seu quarto volume já alçou à condição de periódico de consulta obrigatória e essencial pelos operadores do direito mui especialmente por aqueles instigados pelo tema da garantia do acesso à justiça a cada volume fechado cresce o sentimento de que estamos utilizando o melhor dos meios disponíveis para divulgação do trabalho dos defensores públicos a inserção no meio acadêmico e na comunidade jurídica de modo geral com a publicação de um periódico de excelência acessível tanto na forma convencional como no modelo virtual é uma das mais eficientes armas de que dispomos para lutar em prol dos direitos dos desvalidos prova de tal alcance e porque não dizer ­ prestígio é a contribuição trazida pelo professor geraldo prado o qual nesta edição honra-nos com o artigo a defensoria pública e o processo penal brasileiro por derradeiro com a permissão do ilustre autor convidado professor de todos nós trazemos a seguinte passagem para reflexão aos que vivem as dores experimentadas por acusados presos em condições insalubres muitas vezes por força de decisões carentes de fundamentação e que se vêem imbuídos da missão de lutar pela liberdade dessas pessoas enfrentando os prejuízos e preconceitos que dão forma a um moderno direito penal do autor a reafirmação do preceito constitucional como objetivo da defensoria pública em verdade é a arma da luta civilizada que podem travar como defensores públicos em busca de civilização boa leitura rafaela consalter coordenadora do centro de apoio operacional diretora da revista 7

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revista da defensoria pÚblica princÍpio da individualizaÇÃo da pena x princÍpio da legalidade antÍgona ou creonte the principle of individualization of punishment x the principle of legality antÍgona or creonte eduardo luiz santos cabette1 fernanda de carvalho lage2 resumo o presente artigo pretende abordar o conflito existente entre a aplicação do princípio da legalidade e do princípio da individualização da pena a legalidade e a individualização da pena não são incompatíveis os dois estão conectados um implica o outro e é em decorrência da aplicação e da importância de tais princípios que o direito penal pode ser definido como a sociologia do crime adaptada ao senso de justiça na verdade eles se complementam e até mesmo se compõem numa conjunção ponderada e mediada pelo princípio da proporcionalidade a criminologia deve portanto considerar a natureza social do homem bem como seu caráter individual e não pode negligenciar um fator tão importante da psicologia humana como o senso de justiça de início o princípio da legalidade delimita precisamente as relações penais e submete os legisladores e operadores do direito a um controle relacionando-se com o paradigma da segurança jurídica já o princípio da individualização da pena pressupõe certa margem na previsão aplicação e execução da pena encontrando-se mais próximo de um paradigma de liberdade É certo que o descuido na aplicação do princípio da individualização da pena leva à arbitrariedade e compromete as garantias individuais há três tipos distintos de individualização a primeira individualização a legal é determinada pela lei de antemão como as variadas sanções a segunda judicial é determinada pelo juiz e a terceira executiva ou administrativa é determinada no curso de punição É portanto o objetivo deste trabalho buscar a resposta quanto à possibilidade de um justo equilíbrio entre os princípios da individualização da pena e da legalidade superando uma aparente antinomia entre estes para tanto será feita uma abordagem interdisciplinar envolvendo os aspectos constitucionais e penais da matéria bem como fazendo uma breve 1 delegado de polícia mestre em direito social pós ­ graduado com especialização em direito penal e criminologia e professor de direito penal processo penal criminologia e legislação penal e processual penal especial na graduação e na pós ­ graduação da unisal 2 bacharelanda do 7º período do curso de direito da unisal ­ lorena/sp bolsista de iniciação científica pelo cnpq monitora da disciplina de direito penal na unisal lorena integrante do grupo de pesquisa de direito das minorias do mestrado da unisal 9

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revista da defensoria pÚblica incursão inicial pelas primeiras representações conflituais entre a rigidez legal abstrata e sua adequação concreta envolvendo critérios de equilíbrio proporcionalidade e justiça palavras-chave princípio da legalidade ­ princípio da individualização da pena ­ proporcionalidade ­ direito penal ­ direito constitucional abstract this paper intends to approach the conflict between the application of the principle of legality and the principle of individualization of punishment legality and individualization of punishment arent incompatible the two are connected one implying the other thats why criminal law is admirably defined as the sociology of crime adapted to the sense of justice in fact they complement each other and even form a combination mediated by the principle of proportionality criminology must consider the social nature of human as well as his individual character and it cannot neglect so important a factor of human psychology as the sense of justice first the principle of legality delimits precisely the criminal relations and submits to legislators and law professionals to a control it is connected to the paradigm of legal certainty moreover the principle of individualization of punishment presupposes some margin in forethought implementation and execution of the sentence related to a paradigm of freedom the carelessness in applying the principle of individualization of punishment leads to arbitrariness and damages individual guarantees there are three distinct types of individualization the first or legal individualization is determined by the law in advance as a penalty the second or judicial individualization which for many authors is the best is determined by the judge and the third or administrative individualization is determined in the course of punishment therefore the purpose of this study is to search for the answer about the possibility of a fair balance between the principle of individualization of punishment and legality overcoming an apparent contradiction between them for that it will be made an interdisciplinary approach involving aspects of constitutional and criminal matters as well as a brief incursion by the first initial conflicts between legal abstract rigidity and its concrete adequacy involving balance proportionality and fairness criteria key-words principle of legality ­ principle of individualization of punishment ­ proportionality 10

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revista da defensoria pÚblica sumÁrio introdução 1 mithos e logos duas formas de explicar o mundo 2 legalidade x individualização da pena uma antinomia aparente conclusão referências introduÇÃo não constitui nenhuma grande novidade o conflito que se trava entre liberdade e segurança na seara jurídica com especial destaque para o campo penal mas sem de modo algum excluir qualquer área tal conflito se faz presente com grandes repercussões seja na elaboração da legislação seja na sua aplicação aos casos concretos submetidos à jurisdição É no contexto acima mencionado que se encontra uma aparente antinomia entre os princípios da individualização da pena e da legalidade pois que enquanto o primeiro pressupõe certo elastério na previsão aplicação e execução da pena encontrando-se mais próximo de um paradigma de liberdade o segundo tem em destaque uma delimitação precisa das reações penais que submete legisladores e operadores do direito a um controle de maneira a apresentar maior intimidade com o paradigma da segurança não é necessário ressaltar a importância do problema geral do conflito entre liberdade e segurança que extrapola a seara penal e até mesmo estritamente jurídica para adentrar terrenos como os da sociologia filosofia ética economia e política no entanto neste trabalho o enfoque será específico quanto à seara penal e em especial no que tange aos princípios constitucionais da individualização da pena e da legalidade o debate se justifica não somente no aspecto ora abordado especificamente mas em todos os demais mencionados tendo em conta a necessidade da busca de certa mediania virtuosa ensinada desde antanho por aristóteles e retratada no brocardo in meso virtus 3 não há dúvida de que o equilíbrio representado pela virtude aristotélica da mediania é um elemento indispensável para que se possam elaborar boas leis justas e principalmente para que tais leis sejam bem aplicadas por homens virtuosos não é à toa que a figura mitológica de thêmis que chega a ser vista como a deusa da justiça não traz às mãos somente uma espada como demonstração da força mas também uma balança a simbolizar o equilíbrio É de se destacar que na grécia clássica a deusa não era representada com os olhos vendados como costumeiramente se observa contemporaneamente segundo consta a venda foi incluída no século xvi por artistas alemães tendo em vista uma simbologia da imparcialidade não obstante tais artistas olvidaram o fato de que a venda lhe retira a capacidade de enxergar e sopesar corretamente os 3 a Ética trad cássio m fonseca rio de janeiro ediouro 1985 p 71 em conclusão a virtude é certa medianidade como a que ao meio dirige sua mira 11

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revista da defensoria pÚblica casos submetidos ao seu poder decisório.4 a justiça jamais deve ser cega mas sim consciente e equilibrada É portanto objetivo deste trabalho buscar a resposta quanto à possibilidade de um justo equilíbrio entre os princípios da individualização da pena e da legalidade superando uma aparente antinomia entre estes para tanto será feita uma abordagem interdisciplinar envolvendo os aspectos constitucionais e penais da matéria bem como fazendo uma breve incursão inicial pelas primeiras representações conflituais entre a rigidez legal abstrata e sua adequação concreta envolvendo critérios de equilíbrio proporcionalidade e justiça ao final serão retomadas as principais idéias desenvolvidas ao longo do texto e apresentadas as respectivas conclusões 1 mithos e logos duas formas de explicar o mundo a racionalidade humana no intento de explicar o mundo em seus aspectos naturais e culturais não se apresenta de forma unívoca e nisso mesmo é que reside sua riqueza e beleza o cientificismo que hoje impera tem provocado um grande prejuízo em todas as áreas e inclusive para a própria ciência ao encastelar-se de forma isolada e reducionista como única via válida para a busca do conhecimento o mito não nos afasta da razão mas bem ao contrário é produto dela e para sua devida compreensão exige um exercício racional que envolve conjugação de idéias representações e símbolos bem como uma riqueza estética e um acesso inigualável aos sentimentos humanos em sua transcendência espiritualizada psiqué assim sendo mithos e logos podem e devem complementar-se cada qual atuando em sua forma peculiar e sendo utilizados e valorados dentro de seus limites naturais por esta razão inicia-se a abordagem do tema proposto por uma breve incursão pela tragédia grega de sófocles antígona a força do mito como via explicativa que atinge não somente a razão mas também a alma humana constitui-se em uma das primeiras e mais belas manifestações da racionalidade nada mais adequado portanto do que iniciar nosso caminho por essa via originária para em seguida adentrar propriamente nos temas da ciência jurídica e da legislação deixe-se porém consignado desde logo que a apresentação do mito como ponto de partida não tem aqui nenhuma conotação hierárquica ou de pressuposta evolução ou progresso do pensamento humano nos moldes preconizados por comte em sua lei dos três estados do pensamento teológico metafísico e positivo a qual pressupõe uma relação de 4 jÚnior bosco terceiro josé gil o mito de thêmis disponível em

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revista da defensoria pÚblica subordinação e evolução dos dois primeiros ao último que com seu surgimento os invalida 5 muito ao reverso como já se deixou claro entende-se a via do mithos como um caminho peculiar do pensamento humano com seus caracteres próprios capazes não somente de completar o logos mas de conceder-lhe um viés estético e espiritual não encontrável na secura e frieza de seus métodos a antígona de sófocles que data de 441 a.c retrata a tensão entre as posições tomadas por creonte e antígona tio e sobrinha o irmão de antígona polinices ataca tebas governada por seu tio creonte em sangrento combate com etéocles fiel a creonte polinices é morto mas também faz tombar etéocles em vista disso seu tio determina que o fiel etéocles seja sepultado na cidade com todas as honras de um herói enquanto polinices deve permanecer fora dos portões com seu corpo insepulto o que impediria sua alma de obter o descanso eterno a decisão de creonte não é bem vista pela comunidade grega que a considera uma afronta à lei divina e à piedade para com os mortos mas o mandatário mantém sua posição e decreta que qualquer um que desobedeça às suas ordens será condenado à morte desobedecendo flagrantemente a determinação de creonte antígona dá sepultura a seu irmão e é chamada à responsabilidade não negando sua conduta mas a justificando porque não estaria obrigada a acatar uma ordem humana que contraria a lei divina ela sabe que seu ato pode levá-la à morte mas não hesita em nenhum momento ciente de que a grandiosidade de sua conduta poderia conduzi-la a um fim trágico nesse momento da peça um coro entoa um hino que em uma das passagens afirma na vida dos mortais não entra a grandeza sem trazer a desgraça 6 entretanto nem creonte nem antígona sedem um milímetro sequer em suas afirmações de que detém cada qual a razão única naquelas circunstâncias firmando-se um impasse ou conflito insuperável creonte demonstra um espírito superficial e uma alma vazia e fria antígona é movida pelo sentimento de fraternidade e honra ela não deixa de ser em alguma medida insensata mas de uma insensatez que cativa as pessoas.7 o rei condena antígona a ser emparedada numa gruta com alimentos suficientes para a sobrevivência por algum tempo ele não suja suas mãos em sangue diretamente mas confere à vítima uma morte lenta e cruel 5 conf comte auguste curso de filosofia positiva trad josé arthur giannotti são paulo nova cultural 2005 p 22 ­ 23 6 ohear anthony os grandes livros 2ª ed trad maria josé figueiredo lisboa alêthea 2010 p 95 7 op cit p 92 13

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