Lezione di Diritto Pubblico

 

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Seconda Edizione

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Lezioni di Diritto Pubblico Seconda Edizione

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Indice 1 PARTE GENERALE 1 1.1 Introduzione al Diritto Pubblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2 Che cosa è il Diritto ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.3 Nozioni Base del Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1.3.1 Rapporto Diritto-Società . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1.3.2 Le Fonti del Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1.3.3 La Norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.3.4 La Sanzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.3.5 Gli Ordinamento Giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.4 La Risoluzione delle Antinomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.4.1 Le Antinomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.5 Lo Stato e le sue varie Forme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.5.1 La Sovranità e lo Stato Personificato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.5.2 La Separazione dei Poteri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.5.3 La Cittadinanza Italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.5.4 La Cittadinanza Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.5.5 Le Forme di Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.6 La Costituzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.6.1 I Caratteri Costituzionali nella Costituzione Italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.7 Le Forme di Governo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.7.1 Le Varie Tipologie di Forme di Governo in Particolare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1.7.2 Il Parlamentarismo Italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1.8 La Rappresentanza Politica e i Partiti Politici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1.8.1 La Rappresentanza Politica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1.8.2 I Partiti Politici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1.9 Il Sistema Elettorale e l'Elettorato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1.9.1 Il Sistema Elettorale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1.9.2 Il Sistema Proporzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1.9.3 L'Elettorato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1.10 Il Parlamento italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1.10.1 I presidenti delle camere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.10.2 I gruppi parlamentari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 i

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ii INDICE 1.10.3 Le commissioni parlamentari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1.10.4 Le giunte parlamentari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1.10.5 Le funzioni del parlamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1.10.6 I regolamenti parlamentari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1.10.7 Note . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.11 La Legge e l'Iter Legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.11.1 Il Principio di Legalità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.11.2 La Riserva di Legge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1.11.3 Le Leggi Ordinarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1.11.4 Iter Legis - Iter Legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1.12 La Legge di Revisione Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1.13 Il Referendum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1.14 Il Governo Italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1.14.1 La “Vita” del Governo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1.15 Atti Normativi del Governo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1.15.1 Atti Aventi Forza di Legge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1.15.2 Decreto Legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1.15.3 Decreto Legge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1.15.4 I Regolamenti del Governo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1.16 Il Presidente della Repubblica Italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1.16.1 L'Elezione del Presidente della Repubblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1.16.2 Il Ruolo del Presidente della Repubblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1.16.3 Il Mandato Presidenziale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1.16.4 La Responsabilità del Presidente della Repubblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1.16.5 Gli Uffici e le Sedi della Presidenza della Repubblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1.17 La Corte costituzionale in Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1.17.1 La composizione della Corte costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1.17.2 Il presidente della Coorte costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1.17.3 Giudizio di Costituzionalità delle Leggi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1.17.4 Il Giudizio in Via Principale da parte di Stato e Regioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1.17.5 I Conflitti di Attribuzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1.17.6 L'Ammissibilità del Referendum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1.17.7 I Reati Presidenziali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.17.8 Gli Atti Decisionali della Corte Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.17.9 Note . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1.17.10 Altri progetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1.18 Le Regioni e gli Enti Locali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1.18.1 Le Regioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1.18.2 Gli Enti Locali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2 Approfondimenti 57 2.1 1992) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

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INDICE iii 2.1.1 Modalità di Acquisto e Rinuncia della Cittadinanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2.1.2 Modalità di Perdita e Riacquisto della Cittadinanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2.1.3 La Questione Jugoslava . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2.2 2012) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2.2.1 Breve Storia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2.2.2 Contenuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2.2.3 Decreti attuativi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2.2.4 Il dibattito sull'applicazione del d.lgs. 235/2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2.3 La Legislazione Elettorale in Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2.3.1 Breve Storia della Legislazione Elettorale per le Elezioni Politiche . . . . . . . . . . . . . 69 2.3.2 La Legge Calderoli “Il Porcellum poi Consultellum” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2.3.3 La Legge Elettorale Italicum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2.4 La Legge Elettorale Italicum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2.4.1 Il Sistema Elettorale Italicum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2.5 1988) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2.5.1 Gli Organi del Governo Italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2.5.2 Rapporto tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2.5.3 Potestà Normativa del Governo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2.5.4 Organizzazione Amministrativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri . . . . . . . . . 80 2.5.5 Personale della Presidenza del Consiglio dei Ministri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2.6 Il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (CNEL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2.6.1 Composizione del Cnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2.6.2 Funzioni del CNEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2.7 Giudice straordinario e speciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2.7.1 Tribunale speciale per la sicurezza dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2.7.2 Il giudice straordinario e speciale nella costituzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2.7.3 Note . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3 Seminario Fonti del Diritto (Lezioni in comune con Diritto privato) 86 3.1 Le Fonti del Diritto Oggettivo Interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3.1.1 Tipologia delle fonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3.1.2 Il sistema delle fonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3.1.3 Fondamento del sistema delle fonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3.1.4 Rapporti tra le fonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3.1.5 La gerarchia delle fonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3.1.6 Le fonti del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3.1.7 La Giurisprudenza, la Dottrina, l'Equità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.2 Le Fonti del Diritto Internazionale e dell'Unione Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3.2.1 Quadro Generale delle Istituzioni Politiche e Giudiziarie dell'Unione Europea . . . . . . . 92 3.2.2 Le Fonti del Diritto dell'Unione Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3.3 L'Efficacia delle norme nel tempo e nello spazio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.3.1 L'Efficacia nel Tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

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iv INDICE 3.3.2 L'Efficacia nello Spazio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.4 Le Norme Giuridiche e la loro Classificazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3.4.1 Il Contenuto delle Norme Giuridiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3.4.2 La Sanzione delle Norme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3.4.3 Estensione dell'Efficacia delle Norme Giuridiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.5 Applicazione, Interpretazione e Integrazione delle Norme Giuridiche . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.5.1 L'Applicazione del Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.5.2 L'Interpretazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3.5.3 L'Integrazione del Comando Legale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3.5.4 Le Clausole Generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3.6 Il Diritto Soggettivo e i Doveri Giuridici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3.6.1 Il Soggetto di Diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3.6.2 I Diritti Soggettivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3.6.3 Gli Interessi Legittimi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3.6.4 Le Potestà Giuridiche e i Diritti Potestativi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3.6.5 Diritto, Obbligo e Soggezione. Il Rapporto Giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3.6.6 L'Esericio del Diritto, la Tutela dei Diritti e il Diritto di Azione . . . . . . . . . . . . . . . 99 3.6.7 La Classificazione dei Diritti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3.6.8 I Diritti Reali e i Diritti di Obbligazione (o di Credito) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.7 I Fatti e gli Atti Giuridici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.7.1 Il Fatto Giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.7.2 Atto Giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3.7.3 La Comunicazione e l'Informazione dei Fatti Giuridici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 4 Test di Autovalutazioni 106 4.1 Test di Autovalutazione Diritto Pubblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4.1.1 Test Parte Generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4.1.2 Test Approfondimenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4.1.3 Test Parte Speciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 5 Fonti per testo e immagini; autori; licenze 108 5.1 Testo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 5.2 Immagini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 5.3 Licenza dell'opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

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Capitolo 1 PARTE GENERALE 1.1 Introduzione al Diritto Pubblico Il Diritto Pubblico è, assieme al Diritto Privato, uno dei pilastri del diritto dello Stato. Esso ha la funzione di regolare l'Organizzazione dei poteri pubblici e i rapporti tra l'Autorità Pubblica e i Privati. Ovviamente le norme attuali sono il frutto di una lunga evoluzione che risale agli albori del genere umano e lo studio della sua storia è molto importante per avere una migliore coprensione della materia. Il diritto pubblico è propedeutico al diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto ecclesiastico, diritto tributario e diritto penale. Il Corso di occuperà dello Stato e delle sue istituzioni e delle fonti del diritto analizzando questi due aspetti sia in maniera generale che in relazione al contesto italiano. E' aggiunta a questa parte generale una parte speciale sui temi del Federalismo e delle nuove norme sullo Stato Regionale. Si aggiungono inoltre alcune lezioni sulle novità del Governo Renzi quali la legge elettorale Italicum e la Riforma Costituzionale. 1.2 Che cosa è il Diritto ? Quid ius? È un sistema di regole di condotta tra gli individui. È parte integrante di un'istituzione storica. Ubi ius ibi societas: lí dove esiste un'organizzazione sociale, un rapporto tra gli individui, lì c'è diritto. È una scienza umana (giuridica) che prescrive il comportamento, indica un modo di agire. Non è un linguaggio di tipo descrittivo ma di tipo prescrittivo. Il diritto ha: 1 - Una dimensione sociale: allude ad una relazione tra più soggetti 2 - Un'impronta vitale: segna tutte le fasi della nostra vita. (Dalla nascita alla morte) 3 - Un linguaggio: esiste un linguaggio giuridico, è un connotato che non si esprime solo attraverso parole scritte ma anche attraverso i segni grafici. Il diritto ha due dimensioni: 1 - Soggettiva: È un potere che esprime la pretesa di soddisfare un determinato interesse. Appartiene ad un soggetto che ne è Titolare mentre lo Stato deve garantire il diritto del soggetto. 2 - Oggettiva: È l'insieme delle norme giuridiche che disciplinano l'ordinamento di uno Stato. Materia di studio del diritto pubblico è il diritto costituzionale. Come nasce il diritto costituzionale ? Esistono due principi: Veritas facit legem: il diritto è valido se è conforme alla verità (diritto naturale) 1

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2 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE Auctoritas facit legem: è l'autorità a fare la legge (positivismo) Il diritto costituzionale nasce per mediare questi due principi. 1.3 Nozioni Base del Diritto 1.3.1 Rapporto Diritto-Società Tre ipotesi interpretative della questione rapporto tra Diritto e Società: Kelsen era del '900 di origine Praghese. Dà come risposta che esiste una scissione tra Dritto e Società. Pone al Centro la Norma ed essa è scissa dalle pressioni politiche, religiose e culturali della società. 1. Il Giurista deve relazionarsi con la norma in un aspetto puramente formale. 2. L'ordinamento è formato da norme valide ma non si sa su che base. 3. Il sistema delle norme è gradualistico, un assetto gerarchico di superiorità e inferiorità. La norma deve essere coerente con quella di grado superiore e alla norma fondamentale ma non ci dice chi ha posto la norma per non cadere nei condizionamenti politici. 4. Concezione formalistica della democrazia e procedimento che rispecchia le procedure legali e si fonda sul compromesso. Anche qui c'è un problema si arriva a procedimenti abberranti sulle forme e i contenuti della democrazia. Santi Romano (teoria istituzionale) primi anni del 1900, italiano. Integrazione tra Diritto e Società. Il primo fondamento dell'esperienza giuridica è l'istituzione, la società. Il Diritto ha valore strumentale. La Società non è omogenea ma è fatta anche di corpi sociali (famiglie, partiti). L'unità tomistica viene criticata. Questi corpi sociali creano ordinamento (pluralità di ordinamenti). Lo Stato si differenzia dagli altri ordinamenti per l'uso della forza legittima. Marx il Diritto è Sovrastruttura. Il sistema delle norme non è altro che il consolidamento degli ordinamenti che si sono creati in base a eventi storici ed economici. Due Scuole: • Realismo Politico: Kelsen, Santi Romano, Marx • Realismo Giuridico: Pone al centro il rapporto tra giudice e norme. L'ordinamento non è altro che fondato dal giudice. E' vero soprattutto nel common law. Common law: Matrice cosuetudinaria. Il Giudice fonda la Norma. Civil law: Ha un aspetto normativo. 1.3.2 Le Fonti del Diritto La Fonte del diritto è ogni atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè ad innovare all'ordinamento giuridico stesso. Si tratta di una definizione in parte circolare per cui l'ordinamento giuridico ha il potere di formare e rinnovare sè stesso. La classificazione delle fonti segue due macroclassi: • Fonti di produzione: le fonti abilitate all'innovazione dell'ordinamento giurico. Si distinguono in fonti-fatto e fonti-atto. • Fonti di cognizione: le fonti con cui è possibile venire a conoscenza delle fonti di produzione. Esistono inoltre fonti “non ufficiali” che sono fonti di cognizione fornite da soggetti pubblici e/o privati che non hanno valore legale.

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1.3. NOZIONI BASE DEL DIRITTO 3 Si approfondiranno in seguito le tecniche di rinvio ad altri ordinamenti originati dal diritto internazionale e da enti sovranazionali come l'Unione Europea. chi studia le fonti del diritto è interessato dalla produzione di fatti e atti idonei a produrre diritto nel nostro ordinamento secondo le regole di quest'ultimo. Non sono interessati alle ragioni della produzione di diritto, al centro d altri approcci altrettanto validi (sociologico, economico, filosofico …). Se la regola giuridica giunta da una fonte non presenta determinate caratteristiche, secondo un approccio sostanziale devo concludere che ugello fonte non è fonte di diritto, cioè parto dalla regola per arrivare alla fonte. Esiste un ampio dibattito costituzionale che cerca la ricostruzione sostanziale del concetto di fonte del diritto. La teoria di Vezio Crisafulli è che le regole giuridiche dovrebbero presentare sempre generalità, astrattezza e innovatività, dovrebbe interessarsi dei diritti dei cittadini ed essere manifestazione di volontà dell'organo al quale l'ordinamento assegna la facoltà di produrre diritto, senno la fonte di produzione non è idonea. La disposizione è una formulazione linguistica solitamente connotata da questi caratteri, solitamente contenuta in un atto normativo, dalla quale distinguo la norma giuridica (interpretandola) che disciplina il caso concreto. Si dovrebbe concludere che molte leggi approvate dal Parlamento che hanno contenuto provvedimentale non siano regole giuridiche e quindi le leggi che le contendono non siano fonti di diritto. Questa ricostruzione non può essere accolta: se le leggi non fossero fonti la C.C. non potrebbe sottoporle a controllo di costituzionalità: la stessa C.C. afferma che la legge è frutto del potere legislativo, approvata dalle camere promulgata dal Presidente della Repubblica e pubblicata sulla Gazzetta ufficiale, indipendentemente dal contenuto. Inoltre la legge provvedimento è lo strumento atto a realizzare l'uguaglianza sostanziale tutelata dall'art 3. Secondo Pizzorusso bisogna ragionare sull'efficacia della regola, valida solo se efficace erga omnes. Questa considerazione attiene alla modernità del diritto costituzionale, nato insieme agli ideali d'uguaglianza e di diritto uniforme propri della stagione rivoluzionaria. Ma la sentenza di accoglimento della C.C. è un atto che produce affetti erga omnes, quindi dovrebbe essere fonte di diritto, ma la Corte Costituzionale è un organo di controllo e non può produrre diritto (che rimarrebbe incontrollato!). Secondo Franco Modugno, l'elemento sostanziale è la capacita della regola a derogare a precedenti regole che disciplinano la vita della società. Ma l'efficacia derogatoria delle ordinanze del sindaco da a quest'ultime valenza costituzionale perche limita diritto fondamentali e dovrebbe essere giudicata dalla Corte Costituzionale! Secondo Zagrelbesky la regola è giuridica solo se è frutto di un processo di mediazione politica; getta lo sguardo sulle modalità di produzione combinata fra più soggetti e apre una prospettiva sulle metodologie della deliberazione democratica. Ma la mediazione politica è presente anche nella produzione di atti non aventi forza di legge. L'unica impostazione possibile è di tipo formale. La legge è il procedimento di produzione dell'atto e non un atto con determinate caratteristiche. L'art 1 delle predisposizioni preliminari del Corte Costituzionale presenta un elenco delle fonti, articolo forse abrogato dallentrata in vigore della Cost. perche mancano molte fonti. È una fotografia della forma di governo prerepubblicana:: la legge è al centro della semplicità normativa. Il periodo repubblicano apre la stagione della complessità: stato-regione, legge-costituzione, ordinamento interno-esterno … l'art 1 sebbene lacunoso, ci rappresenta che il nostro ordinamento individua le fonti su base meramente formale. L'atto fonte è frutto della manifestazione di volontà dell'organo cui la Cost. assegna questa competenza. Nella fonte fatto non rintracciamo l'elemento volitivo: è data da un comportamento materiale dal quale l'ordinamento riconosce, in presenza di alcune condizioni, la possibilità di creare regole giuridiche. L'esempio più significativo è la consuetudine, a condizione che dentro di essa si posano rintracciare la presenza di un comportamento materiale che si prolunga nel tempo e la convinzione che sia posto in essere in quanto giuridicamente obbligatorio (opinio iuris ac necessitatis). Le disposizioni preliminari e quelle del c.c. rendono ammissibile la consuetudine come fonte le convenzioni e le consuetudini costituzionali strutturano l'ordinamento di common law. L'inizio dell'epoca giuridica vede la preminenza di diritti non scritti che attraverso la consuetudine regolano la vita di piccole comunità. Le convenzioni sono regole non vincolanti (la convenzione nelle consultazioni del Presidente della Repubblica), le consuetudini sono vincolanti e più precipue nel nostro ordinamento. La consuetudine Cost. non costituisce parametro di legittimità, perciò si ritiene che esse siano consuetudini interpretative di disposizioni costituzionali (per esempio dell'art 92,93,94 o il caso Segni). E se si viola una consuetudine? Il parlamento con la mozione di sfiducia può mandare a casa l'esecutivo. Nel 96 fu approvata una mozione di sfiducia nei confronti del solo ministro Mancuso che sollevo questioni di conflitto di attribuzione di poteri. La corte affermo che si era creata una consuetudine Cost. coperta da una regola scritta. La fonte di cognizione è la fonte che ci consente di conoscere il diritto. Fonti ufficiali. Gli atti normativi devono essere pubblicati nella gazzetta ufficiale e inseriti nella raccolta degli atti normativi della Repubblica (a cura del ministro della

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4 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE giustizia). Ma esistono fonti non ufficiali: internet, banche dati del parlamento e degli operatori di diritto … la raccolta ufficiale conserverà il documento valido in caso di contrasto con la gazzetta. Una stessa fonte può essere una fonte atto, di cognizione e di produzione. L'atto normativo Cost. oltre ad essere fonte atto è fonte di produzione. La legge 400/1988 contiene disposizioni, dalla 14 alla 17, che disciplinano i poteri dell'esecutivo. Alcuni sostengono che le fonti di produzione hanno una supremazia rispetto agli atti che disciplinano:per esempio l'art 138 ha una valenza particolare rispetto alle leggi di revisione. Ma è il regime giuridico delle disposizioni che può vincolare le fonti, non il fatto che disciplinino o siano disciplinate. Lo scontro tra le fonti viene deciso dal diverso regime giuridico, ovvero dalla posizione all'interno del sistema delle fonti. Infatti il decreto legge deroga alle disposizioni della legge 400 perche sono sullo stesso piano. La regola per essere giuridica deve essere sia valida, ovvero rispettare le regole di produzione e i limiti sanciti dalla Cost., sia efficace. 1.3.3 La Norma Le norme sono di vario tipo sono regole di comportamento. Norme morali: risponde all'IMPERATIVO CATEGORICO “sistema di valori interiore non vincolante” / origine autonoma (ognuno definisce la propria morale). Norme giuridiche: norme sociali (servono a mediare i conflitti che sorgono nella società), sono regole per antonomasia, sono eteronome (sono imposte da fuori non da un singolo coinvolgimento), sono generiche (si rivolgono a tutti i consociati), sono astratte (non prendono in considerazione casi concreti ma astratti “fattispecie”), sono relative (al contesto storico e sociale), sono vincolanti (comando autoritario che non amette deroghe) e sono certe (chiare). Norme tecniche: hanno un involucro giuridico ma il suo contenuto è predeterminato dalla scienza o dalla tecnica. Possono avere origine autonoma ma anche eteronoma. 1.3.4 La Sanzione E' l'effetto dell'inosservanza della norma. La sanzione riguarda la norma: morale: ci sono sanzioni previste dalla religione tecnica: la sanzione è il mancato scopo giurica: fondamento della funzione remissiva del diritto (punizione del comportamento vietato) ma ha anche una funzione deterrente dei comportamenti illeciti. Non tutte le norme giuridiche prevedono sanzioni. Possono infatti anche concedere diritti oppure essere promozionali cioè attribuiscono facoltà o vantaggi. Disposizione Giuridica: E' l'enunciato letterario, tutto ciò che il testo enuncia. Norma: E' l'interpretazione dell'enunciato della disposizione giuridica. Principi Giuridici: Sono l'asse di riferimento del sistema normativo, sono i presupposti. Combinato disposto (insieme di più norme che convivono, le quali ci danno un principio) Esistono i principi generali di diritto che non sono presenti in norme ma che si ricavano da trame di varie norme. Opinio Iuris / Sive Necessitatis: E' il convincimento spontanei di un soggetto, che abbia o meno contribuito all'adozione della norma, che l'ha condotta o i principi stabiliti nella stessa siano giuridicamente obbligatori (opinio iuris) o che sia necessario che lo diventino (sive necessitatis). Consuetudini Giuridiche: Punto di contatto tra norme sociali e giuridiche. Hanno valenza giuridica ma non eteronome (non scritte) sono autonome (prese singolarmente). Presenta due aspetti: - Elemento materiale: dato dalla ripetitività della stessa condotta da parte dei consociati. - Elemento psicologico: seguono una norma che credono che sia realmente scritta e sanzionata. Opinio iuris cioè un soggetto segue una consuetudine renteunto giuridica che credono esser una norma giuridica dove non esistono norme scritte. Sono norme originate da fatti concreti. Esse irrompono dove ci sono lacune normative. 1.3.5 Gli Ordinamento Giuridico E' la risposta al caso dello Stato di Natura. E' una costruzione ordinante e sistemante di più elementi fatta da un soggetto. E' il sistema di norme giuridiche sostenuto da un appartato giuridico al fine di produrre e far attuare le

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1.4. LA RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE 5 norme giuridiche. Può avere anche la funzione di tenere insieme altri ordinamenti. Ordinamento Particolari: Finalizzati ad interessi specifici con assetti ordinativi e sanzionativi ma mancanti dell'uso della forza. Ordinamenti Generali: Sono a fini generali come quello politico: gli Stati (ordinamenti originari), le Regioni e gli altri Enti locali (ordinamenti derivati). La Differenza tra Stato e gli Enti Locali è l'uso della Forza attribuito solo allo Stato. Lo Stato non riconosce altri organi superiori ad esso. Gli altri enti (Regioni, Province, Comuni) possono essere soppressi, lo Stato non può essere soppresso. 1.4 La Risoluzione delle Antinomie L'ordinamento giuridico si basa sul mito della completezza e razionalità. Nell'800 si pensa che ogni momento della vita sociale può essere disciplinato dallo Stato. La legge a sua volta disciplina il diritto. Il Codice Napoleonico raffigurava uno Stato omogeneo e monoclasse. Alla fine dell'800 qualcosa cambia. Vengono messi in discussione i diritti per una sola classe. Vi erano elementi di vita che non erano contemplati. Si arriva alla concezione che l'ordinamento è completo attraverso i soli strumenti della dogmatica. La presenza di molte lacune si colpa con la dogmatica che è un complesso di principi astratti usati per creare la struttura base del diritto posito. Il vuoto si colma in tre modi: 1. Norberto Bobbio: se i rapporti non sono regolati vuol dire che sono irrillevanti. 2. Donati: tutto ciò che non è disciplinato vuol dire che è ammesso. 3. Criterio dell'Analogia: il vuoto viene colmato per via interpretativa attraverso casi affini (analogia legis) o i princìpi complessivi dell'ordinamento giuridico (analogia iuris). L'Interpretazione si presenta in diverso modo: • letteraria: si basa strettamente sulla norma. • analogica: si basa sui vincoli di coerenza, crea una norma dalla fattispecie affine. • estensiva: estendendo il significato di una norma a una fattispecie affine. • restrittiva: vincolata ad una fattispecie. L'Interpretazione Analogica non puo' essere usata: • per le norme penali: “Nullum crimen, nulla poena sine lege": la legge deve esprimere in modo preciso la fattispecie di reato punito. • per le norme eccezionali: riguardando casi specifici non possono essere estese a casi generali. Il rapporto tra interpretazione e applicazione è inscindibile. Una norma prima di essere applicata deve essere interpretata. Affine a questo è il fatto che una norma va contestualizzata al momento storico (eterogenesi dei fini) altrimenti risulterebbe decontestualizzata. I Passaggi dell'Interpretazione sono: Cognizione del Fatto ----------> Esame della Disposizione -----------> Interpretazione della Disposizione ----------> Applicazione I Soggetti dell'Interpretazione possono essere: 1. Giurisprudenza: che applica il diritto ed è soggetta al diritto. 2. Dottrina: che studia il diritto e lo razionalizza.

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6 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE Una legge in ultima battuta puo' essere in contrasto con altra norma (antinomie). I criteri di risoluzione delle antinomie sono tre: 1. Criterio Cronologico: Legge successiva prevale su legge precedente. La norma precedente viene considerata politicamente inopportuna rispetto alla nuova. Secondo questo principio la legge nuova vale solo dal momento in cui è entrata in vigore. Si instaura su questo il concetto di retroattività della legge, cioè retroazione degli effetti della legge che non puo' in nessun caso essere previsto per le leggi penali. (“Nullum crimen, nulla poena sine lege”). Il criterio cronologico si applica solo nel caso di norme omogenee cioè di pari grado e di pari ambito di fattispecie. 2. Criterio Gerarchico: La norma sovraordinata prevale sulla norma subordinata. L'effetto in questo caso è l'annullamento della legge ex tunc cioè dal momento della pubblicazione come se non fosse mai esistita. 3. Criterio della Competenza: Due norme di diversa natura (Esempio Statale e Regionale) non potendosi applicare nè il criterio cronologico (non omogenee) nè quello gerarchico (le leggi statali e regionali sono di pari livello) bisogna fondarsi sul criterio della competenza vedere cioè a chi appartiene la competenza a legiferare sulla zona e sulla materia oggetto della legge. L'Illegittimità puo' essere: • orignaria: cioè sorta con la nascita della stessa legge. • sopravvenuta: cioè sorta in seguito all'entrata in vigore. Il Vizio puo' essere: • Formale / Procedimentale: cioè attinente al processo di realizzazione della legge. • Sostanziale / Materiale: cioè attinente al contenuto della legge. 1.4.1 Le Antinomie In una situazione di confusione normativa, è normale rinvenire antinomia fra atti delle varie fonti del diritto riguardanti la stessa materia. Il giudice dovrà mettere ordine fra le regole attraverso strumenti giuridici. Il giudice porrà attenzione alla disposizione per trarne la norma che disciplina il caso concreto, ovvero interpreta la legge. Tra le preleggi vi sono suggerimenti per le modalità di interpretazione. L'epoca del diritto moderno, infatti, ci consegna un c.c. dentro il quale troviamo delle disposizioni che prescrivono al giudice come interpretare il diritto: il giudice dovrà attenersi alla volontà del legislatore e ha l'obbligo di risolvere la controversia. Il nostro ordinamento si pone in continuità con l'esperienza codicistica napoleonica: l'art 12 disposizioni preliminari dice al giudice come interpretare la legge, attraverso metodi interpretativi: l'interpretazione letterale pone l'attività dell'interprete nel percorso codici stico napoleonico: attenersi alla volontà del legislatore senza andare oltre la formulazione linguistica contenuta nell'atto. L'art 12 afferma che l'interpretazione può essere derivata dall'intenzione del legislatore, che non richiama l'impostazione soggettiva di ogni singolo parlamentare, ma oggettiva che richiama i lavori preparatori dell'atto normativo: bisogna ricostruire l'iter legislativo, gli atti parlamentari. Voglio porre una questione dialettica tra le parole consegnate nei lavori preparatori e quelle consegnate nell'atto. Operando raffronto tra intenzioni e parole noto che ha scritto meno o più di ciò che effettivamente voleva (minus o plus dixit quam voluit). Se il legislatore voleva di più, posso estendere il significato letterale; interpretazione estensiva; se voleva di meno, posso procedere ad un'interpretazione restrittiva della disposizione. L'art 12.2 disciplina l'istituto dell'analogia. L'art 2 afferma ” tutti i fatti umani possono trovare nel diritto una norma che li disciplina”, ma non è detto che troviamo disposizioni che in modo diretto disciplinino la fattispecie (per esempio prima per la navigazione aerea) e poiché il giudice non può negare il diritto (per evitare il ricorso alla violenza come mezzo di giustizia) l'art 12.2 afferma che l'istituto dell'analogia legis, applicando le disposizioni che si occupano di casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento, ovvero per analogia juris. L' Interpretazione Dottrinale chiama in causa lo studioso del diritto che da un'interpretazione del diritto consegnata in scritti giuridici, libri, raccolte … produce i propri effetti solo sul piano culturale e non produce immediati effetti pratici, ma non è estranea alle dinamiche dell'ordinamento: basti pensare al dibattito intorno alla natura delle norme costituzionali. L'interpretazione giurisprudenziale o giudiziale è consegnata in una sentenza che produce un effetto

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1.4. LA RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE 7 concreto fra le parti in lite, sarà la regola che farà stato. Abbiamo ordinamenti in cui le sentenze hanno effetti solo inter partes, altri erga omnes. Da noi non c'è il vincolo del precedente, ma precedenti sentenze hanno una valenza importante per irrobustire la propria interpretazione. Più il principio di diritto è consolidato nella giurisprudenza della Cassazione, più il giudice deve tenerne conto. L' Interpretazione Autentica è svolta dallo stesso soggetto che ha emanato l'atto (ricalcando l'interpretazione d'intesa autentica del contratto da parte delle parti). Per la legge è il legislatore che consegna in una legge di interpretazione autentica, l'interpretazione di una legge precedente. Sono circa 160 e nella Gazzetta Ufficiale, per esempio, 12 novembre 2007. Esistono anche le disposizioni interpretative contenute negli atti normativi stessi. Le leggi di interpretazione autentica vengono considerate come svolgimento dell'attività legislativa, attuabile indipendentemente dalla presenza dei componenti fisici che l'approvarono. Durante la reggenza dello statuto albertino vi era un richiamo esplicito in una norma dell'interpretazione autentica, strumento di razione dell'organo legislativo di fronte ad atteggiamenti ambigui da parte dell'interprete. Essa impone erga omnes un determinato significato; è quella che impone il maggior vincolo agli interpreti. L'efficacia retroagisce nel tempo al momento dell'entrata in vigore della disposizione interpretata. Il significato è sempre stato contenuto, è un effetto naturale: questa norma era contenuta nella disposizione precedente. Per alcuni è costituzionalmente illegittima perche il legislatore abbandona la sua funzione e si improvvisa interprete, ma la C.C. ricorda che il giudice è sottoposto alla legge, anche quella di i. autentica. Le situazioni giuridiche concluse tendenzialmente non sono soggette a effetti di i. autentica; spesso essa è usata nelle manovre finanziare per ridurre i costi, qualora le leggi finanziare fossero stati interpretate non in una linea di rigore ma di favor). Ci sono interventi chiaramente innovativi dichiarati incostituzionali dalla C.C. si sono registrati casi di i. autentica consegnati in decreti legge e decreti legislativi, per esempio da parte del ministro della Giustizia Martelli negli anni 90. Ove le fonti avessero un contenuto in contrasto col testo Cost. si ricorre al giudizio di costituzionalità risolvendo l'antinomia. La Cost. quindi ha valenza superprimaria, sovraordinata alle altre fonti in una scala gerarchica, perche il trattamento giuridico riservatole è quello della rigidità garantita. Per questo, in conseguenza della disciplina giuridica della Cost., essa può essere posta al vertice del sistema nazionale delle fonti. La fonte subordinata alla legge, il regolamento, è illegittima se in contrasto con la legge, per il principio di legalità. Art 4 disposizioni preliminari: i regolamenti non possono contenere norme contrastanti norme di legge”. L'ordinamento prerepubblicano distingueva gli atti normativi ragionando sul valore e la forza che l'ordinamento gli dava. Il valore è la posizione che l'atto assume nel sistema delle fonti, la forza è la capacita di introdurre delle regole validi ed efficaci, formulate in termini di generalità e astrattezza. La legge era da considerare atto avente forza e valore di legge. L'atto emanato dal parlamento innova l'ordinamento; questa regola assume una posizione centrale nel sistema delle fonti e non potrà essere modificata da un regolamento. Il regolamento è un atto avente forza di legge ma non valore di legge. È capace di innovare l'ordinamento, ma non ha efficacia pari ordinata alla legge (art4). Quando un'antinomia si realizza fra atti normativi di varia efficacia, ho una situazione patologia risolvibile da un giudice. Nell'ordinamento la disciplina dell'abrogazione della legge risolve le antinomia fra atti normativi di uguale efficacia; trova disciplina nell' art 15 disp. Pre. L'abrogazione è un istituto che circoscrive l'efficacia nel tempo di una determinata disposizione. La disposizione è valida pur se abrogata; tutti i comportamenti posti in essere prima dell'efficacia della nuova norma, saranno valutati alla luce della normativa preesistente: tempus regit actum. L' Abrogazione Esplicita è manifestazione di volontà del legislatore che in modo chiaro ed esplicito individua le disposizioni abrogate. È quella che ricorre in quasi tutti gli atti normativi in nome del principio di semplificazione legislativa. L'attività interpretativa è semplificata. Sebbene essa sia la tecnica più incoraggiata e usata dal legislatore, esiste una forma di abrogazione implicita operata dal contenuto della nuova disposizione in palese contrasto con la precedente. L'interprete non è assistito dalla sicurezza dell'abrogazione esplicita, ma è frutto di attività ermeneutica dell'interprete. Si può verificare un'abrogazione implicita nel caso di un piano normativo di riferma complessiva di una materia, che rende obsoleta la disposizione precedente. L'abrogazione non priva la disposizione della sua validità, cosicché essa può riacquistare efficacia in seguito (per esempio in caso di abrogazione di abrogazione). Nel nostro ordinamento si ripropone la distinzione tra leggi e atti avente forza di legge: art 134 comma 1 Cost. disciplina la funzione della C.C. Art. 77, comma I: ”il governo non può emanare senza delegazione del parlamento decreti che hanno forza di legge ordinaria” Art. 89, comma II: “gli atti che hanno valore legislativo e forza di legge sono controfirmati anche dal presidente del CDM.

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8 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE Giurisprudenza e dottrina hanno interpretato queste disposizioni sostenendo che la qualità della forza di legge inerisce gli atti che nel nostro ordinamento hanno contemporaneamente forza e valore di legge: quindi gli atti normativi primari del Governo: decreto legge e decreto legislativo, che in virtù della loro forza di legge sono assimilati alla legge nel trattamento giuridico riservato loro. Questi atti non erano noti nell'esperienza prerepubblicana. Se si crea antinomia fra legge e atti aventi forza di legge si deve usare il criterio dell'abrogazione, in caso di contrasto con la Cost. passano al controllo di costituzionalità. Il regolamento non può dare una disposizione contraria alla legge, per il principio di legalità che sopravvive nella Cost. attraverso l'istituto della riserva di legge. Uno dei criteri per risolvere le antinomie. La Cost. riserva la disciplina di una determinata materia all'intervento del legislatore, escludendo implicitamente che possa essere disciplinata da fonti diverse dalla legge (governo tramite regolamento). Nel costituzionalismo del 18 secolo compare come istituto di garanzia, spostando la disciplina di materie sensibili dal potere esecutivo a quello legislativo: ”no taxation without rappresentation”, “diritto di proprietà” tolto al clero e all'aristocrazia,”libertà civili” in generale. Oggi, decreto legge e legislativo potrebbero in teoria concorrere con la legge alla disciplina di materie oggetto di riserva di legge. Inoltre, sia nel decreto legge sia nel decreto legislativo vi è un intervento importante del parlamento (76) che può sciogliere il decreto legge e non delegare il decreto legislativo. La riserva di legge formale o di assemblea afferma che alcune materie sono di disciplina esclusiva del parlamento, approvabili secondo procedura ordinaria, pena cortocircuito istituzionale (controllo del governo da parte del governo!). Queste materie sensibili sono elencate nel comma IV art 72 e art 77(legge di conversione del decreto legge). Per tutte le altre materie esiste l'equiparazione alla legge del dl e del dlg. Il testo Cost. è zeppo di riserve di legge in cui dl e dlg possono operare. 97”secondo disposizioni di legge” Posso quindi avere riserve di legge rinforzate in riferimento ai profili contenutistici (13 e 14 “nei modi previsti dalla legge”)o in considerazione degli aspetti procedimentali(79”con legge deliberata a maggioranza di 2/3 da ciascuna camera art per art con votazione finale”). La disciplina di una materia oggetto di riserva di legge assoluta deve essere posta soltanto dalla legge del parlamento, ma non necessariamente secondo procedura d'assemblea. (13) La disciplina di una materia oggetto di riserva di legge relativa può essere frutto di un concorso tra fonte legislativa e fonte regolamentare. La legge fissa i principi generali e i regolamenti fissano la normativa di dettaglio. Per esempio riguardo la tassazione e le aliquote del prelievo fiscale. La Riserva di Legge ci consente di risolvere l'antinomia fra regolamento e legge. Tutte le materie che non sono oggetto di riserva di legge possono essere disciplinate da fonti sottoposte alla legge, regolamenti. Legge 400/88: i regolamenti possono disciplinare materie non oggetto di disposizioni di legge o atti aventi forza di legge e non coperte da riserva di legge. Il regolamento è un atto normativo che deriva da una deliberazione del governo. La disciplina della potestà regolamentare: 4 preleggi e legge 100/26 forma e competenze del governo del regno. All'indomani della Cost. il governo è abilitato a produrre regolamenti? Il silenzio della Cost. ammette o nega? L'art 1 è lacunoso. Nella Cost. vedo menzionati atti normativi e la disciplina giuridica che ad essi si deve applicare, ma per i regolamenti vi è solo un a citazione:art 87” il Presidente della Repubblica promulga le legge ed emana i decreti e i regolamenti”. Lo sguardo passa alle riserve di legge, indipendentemente dalla tipologia:”la materia x è riservata alla legge” che esclude l'uso di una fonte subordinata alla legge, ovvero il regolamento è previsto in termini negativi dalla Cost.: la riserva di legge è il fondamento del regolamento! La Cost. ha delle procedure che vanno seguite per la produzione di alcuni atti normativi po' di livello superprimario e primario, ma la disciplina regolamentari e gli atti subprimari in generale ci sarà consegnata dalla legge 400/88. Oggi la Cost. nell'art 117 comma VI ha un ulteriore richiamo al regolamento. L'iter di emanazione del regolamento è contenuto nella legge 400/88: parere del consiglio di stato, delibera del CDM; emanazione con decreto del Presidente della Repubblica pubblicazione in gazzetta ufficiale. Art 17: posso approvare: • Un regolamento che da esecuzione alla legge, secundum legem. Non può porsi in contrasto con la legge. • Quei regolamenti che danno attuazione alla legge, secundum legem. • Regolamenti praeter legem, disciplina la materia in cui manca la disciplina di legge sempre rispettando il principio di legalità e la riserva di legge. Concorso di legge e regolamento per la disciplina di una materia (riserva di legge relativa); per esempio l' art 97 Cost.:” i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”.

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1.5. LO STATO E LE SUE VARIE FORME 9 L'art 17 disciplina anche la delegazione, ovvero il trasferimento della disciplina di una determinata materia dalla sede legislativa alla sede regolamentare (spesso le regole aumentano). Il parlamento dovrà approvare una legge di delegificazione che detterà i principi fondamentali della disciplina, abiliterà il regolamento di delegificazione a intervenire sulla materia, sancirà la venuta abrogazione della precedente legge quando il governo avrà adottato il regolamento( per non produrre un vuoto normativo). Ovviamente è la legge ad abrogare la legge precedente, con effetto posposto all'adozione del regolamento. La Risoluzione Gerarchica delle Fonti era efficace in un ordinamento semplificato; adesso gli atti si intersecano in modo complicato. Quindi le fonti non solo si sistemano ragionando sull'efficacia, ma anche ragionando sulla competenza. La Cost. assegna ad ungi atto la competenza a disciplinare una materia. Molte delle fonti possono essere studiate solo attraverso la competenza: 117, oppure 64 comma I: la legge non può sostituirsi al regolamento parlamentare. Ormai la gerarchia è superata. 1.5 Lo Stato e le sue varie Forme La scienza giuridica usa una terminologia propria, differente da quella adottata in altre materie e discipline; pertanto, occorre definire lo Stato prescindendo da ogni considerazione di carattere storico o di natura politica. Dunque, lo Stato non può essere definito come un ente sovrano, con un suo popolo ed un suo territorio, dal momento che questa ricostruzione non regge sotto il profilo giuridico. Infatti, il popolo, essendo l'insieme dei cittadini, presuppone l'esistenza dello Stato, poiché lo status di cittadinanza è accordato in relazione alle leggi dello Stato (in Italia, si veda soprattutto la legge 5 febbraio 1992 n. 91). Anche l'elemento territoriale presuppone l'esistenza dello Stato, dal momento che i confini sono tracciati in relazione a trattati internazionali stipulati dallo Stato stesso (in Italia, si veda soprattutto il Trattato di Pace del 1947). Pertanto, definiamo lo Stato come un ordinamento giuridico sovrano. Un ordinamento giuridico è un sistema di norme giuridiche. Una norma è a sua volta giuridica quando è creata in conformità al procedimento stabilito da un'altra norma giuridica di grado superiore (Kelsen). In base a tale definizione di norma, si comprende che l'ordinamento giuridico si presenta come una “piramide”, poiché le norme più importanti (cioè quelle fondamentali) richiedono un procedimento più complicato per la loro creazione, e pertanto sono in numero certamente inferiore alle norme meno importanti (cioè quelle “derivate”), per le quali invece è richiesto un procedimento di creazione più semplice. Al vertice della “piramide” si trova la norma fondamentale, o Grundnorm, che generalmente è la Costituzione o lo Statuto. Lo stato è un’aggregazione umana stabile nel tempo. Nella romanità “status” non aveva significato diverso dalle cose così come stavano; nell'epoca rinascimentale i comuni avevano un'estensione territoriale alquanto limitata. L’era moderna si caratterizza per il nuovo senso di stato ma ancora in un'ottica dinastica e patrimoniale: lo Stato s’identifica ancora col monarca dello stesso nel 17º e 18º secolo (“l'etat c'est moi”, potrà ancora affermare il Re Sole). Con le rivoluzioni del 18º secolo si afferma il principio secondo cui senza diritto costituzionale non c'è stato. Del resto, la distinzione tra governanti e governati è una caratteristica fondamentale dello Stato moderno. Secondo la moderna teoria giuridica, lo stato è persona giuridica statale (gode della capacità giuridica, ossia, l' attitudine ad essere titolari di diritti e doveri). La persona giuridica è una creazione del diritto, quindi, ha le stesse capacità della persona fisica: gode di diritti e ha un patrimonio. Lo Stato è dato da un sistema ordinato di elementi, in virtù dei quali possa definirlo come tale: territorio, popolo a sovranità. L'ordinamento è originario (non deriva da altri ordinamenti ma trova la sua ragion d'essere in se stesso) e a fini generali (persegue un interesse riferito a tutta la comunità). Lo Stato si presenta come una forma di organizzazione di uomini finalizzata: 1. al governo di una comunità sociale 2. alla mediazione dei conflitti tra gli individui 3. al consentire a chi lo detiene di far uso della forza e della coercizione legittima Ma l'obbedienza vero lo Stato non si fonda solo sull'uso della forza coercitiva. Alla base vi è il Principio di Legittimazione del potere politico. Max Weber indica tre forme di legittimazione: • tradizionale: tramandata per tradizione o eredità.

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10 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE • carismatica: che si fonda sul carisma del soggetto che prende il potere. • legale: che si basa sulla legittimazione tramite la legge. Dalla legittimazione legale nasce il Principio di Legalità: ogni potere politico deve operare sulla base di una previa norma che indica un ambito di competenza. Su questa premessa nasce il costituzionalismo che volge proprio a limitare il potere politico con la fissazione di una Costituzione che è superiore ad ogni altro potere. Santi Romano definisce lo stato come l'organizzazione della forza. Fonda la sua forza sul binomio minaccia e coercizione. Lo Stato è una entità permanente che perdura anche a seguito di una Rivoluzione, esso infatti non cessa di esistere ma cambia semplicemente la sua forma. Lo Stato opera nel mondo reale come una persona fisica (Teoria Antropomorfa). Possiede bene. Risponde in giudizio. La sua struttura è fatta di organi. Esso è un Ordinamento (Stato come Ordinamento) composto di apparati giuridici (Stato come Apparato) alla cui base vi è una Comunità (Stato come Comunità). Queste tre concezioni di Stato vivono tra loro sia in modo concorde che in modo conflittuale. Tre sono gli elementi costitutivi dello Stato: 1. Popolo (Dimensione Soggettiva). 2. Territorio (Dimensione Spaziale). 3. Sovranità (Dimensione Materiale). Le varie forme di Stato si differenziano solo per la combinazione di questi tre elementi. Il Popolo (Dimensione Soggettiva) Il Popolo sono i cittadini. Il Concetto di cittadino nasce con la Rivoluzione Francese. In essa vi è il passaggio da sudditi a cittadini. Il Popolo è il fondamento dello Stato ma la composizione del popolo non la decide la Costituzione ma una legge. E' lo Stato, paradossalmente, a fare i propri cittadini. Due sono i princìpi di cittadinanza: • Ius Soli: colui che nasce nello Stato è cittadino di quello Stato. • Ius Sanguinis: è cittadino il figlio di almeno un altro cittadino indipendentemente dallo Stato dove nasce. In Italia vige il principio dello Ius Sanguinis (legge 91/1992). E' cittadino italiano anche chi è adottato o chi nasce in Italia da genitori apolidi o ignoti. Ci sono anche istanze semplificate, ad esempio i coniugi di cittadini italiani oppure lo straniero che lavora alle dipendenze dello Stato per due anni oppure i cittadini europei residenti da quattro anni. È bene fare cenno proprio alla cittadinanza europea, forma di cittadinanza atipica. È cittadino Europeo chi è cittadino di uno degli Stati membri dell'Unione. Questo status di cittadino concede il voto per l'elezione nel Comune di Residenza, indipendentemente dal possedere o meno la cittadinanza del luogo, e per il Parlamento Europeo. Inoltre vi è anche il diritto di Petizione al Parlamento Europeo. Il Territorio (Dimensione Spaziale) Il Territorio è lo Spazio concreto dove si esercita la forza dello Stato. Esso è composto dalla terra ferma, dal mare territoriale e dall'estensione aerea. La Sovranità (Dimensione Materiale) Tre sono le caratteristiche della Sovranità Statale: 1. Originalità: lo Stato non deriva da nessun ente superiore. Non è stato posto da nessuno. 2. Indipendenza: la sua sovranità è riconosciuta da altri Stati Sovrani. 3. Supremazia: lo Stato è sovrano anche rispetto agli altri enti e organismi interni.

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