Lezioni di Giustizia Costituzionale

 

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Prima Edizione

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Lezioni di Giustizia Costituzionale Prima Edizione

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Indice 0.1 Introduzione alla Giustizia costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0.2 La Corte Costituzionale Italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0.2.1 La Storia della Corte Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0.2.2 Le Competenze della Corte Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 0.2.3 La Composizione della Corte Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 0.2.4 Le Decisioni della Corte Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 0.3 Il Controllo di Costituzionalità delle Leggi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 0.3.1 Cenni Storici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 0.3.2 Gli Elementi del Giudizio Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 0.3.3 I Sistemi di Controllo di Costituzionalità delle Leggi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 0.3.4 Le Vie di Accesso al Controllo sulla Costituzionalità delle Leggi in Italia . . . . . . . . . . 9 0.4 I Conflitti di Attribuzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 0.4.1 Il Conflitto di Attribuzione in Generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 0.4.2 Il Conflitto di Attribuzione tra Poteri dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 0.4.3 Il Conflitto di Attribuzione tra Stato e Regione e tra Regioni . . . . . . . . . . . . . . . . 13 0.5 Il Giudizio di Ammissibilità del Referendum Abrogativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 0.6 La “Giustizia Politica” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 0.6.1 La Vecchia Competenza sui Reati Ministeriali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1 Test di Autovalutazioni 16 1.1 Test di Autovalutazione Giustizia Costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1.1.1 Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2 Fonti per testo e immagini; autori; licenze 17 2.1 Testo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2.2 Immagini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2.3 Licenza dell'opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 i

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0.1. INTRODUZIONE ALLA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE 1 0.1 Introduzione alla Giustizia costituzionale Per Giustizia Costituzionale si intende un sistema di controllo giurisdizionale del rispetto della Costituzione. La Storia degli Stati Uniti, con la famosa Sentenza della Corte Suprema del Caso Marbury vs. Madison nel 1803, ci dimostra come sia “naturale” che un sistema a Costituzione rigida sviluppi anche un controllo di legittimità costituzionale delle leggi ossia affidi alla giustizia costituzionale il compito di sindacare il rispetto dela Costituzione da parte del legislatore. Se non fosse possibile agire di fronte ad un giudice per denunciare la violazione della Costituzione da parte della legge, la Costituzione stessa perderebbe il suo significato giuridico e non servirebbe a nulla le norme che prescrivono particolari procedure per la sua revisione perdendo cioè la sua prevalenza gerarchica rispetto alle altre fonti. Nelle lezioni di questo Corso vedremo come si concretizza la Giustizia Costituzionale sotto vari aspetti, dal Giudizio di Legittimità Costituzionale sulla Legge, al Conflitto di Attribuzione tra i Poteri dello Stato e tra Stato e Regioni o tra Regioni, all'Ammissibilità del Referendum Abrogativo, fino alla “Giustizia Politica”. 0.2 La Corte Costituzionale Italiana La Corte Costituzionale è un organo di garanzia costituzionale cui è demandato il compito di giudicare la legittimità degli atti dello Stato e delle Regioni, dirimere eventuali conflitti di attribuzione tra i poteri di dette istituzioni e tra le Regioni stesse, ed esprimersi su eventuali atti di accusa nei confronti del presidente della Repubblica. Prevista già nel dettato costituzionale del 1948 all'articolo 134, trovò attuazione solo nel 1955 a seguito della legge costituzionale 1/1953 e della legge ordinaria 87/1953 e tenne la sua prima udienza nel 1956. La sua sede è a Roma, al palazzo della Consulta, da cui si attribuisce alla Corte l'informale nome, per metonimia, di Consulta. 0.2.1 La Storia della Corte Costituzionale Nella seduta di apertura della discussione sulla Suprema Corte costituzionale del 13 gennaio 1947, il Presidente della Sezione speciale per l'elaborazione delle norme sul potere giudiziario – già vicepresidente dell'Assemblea Costituente –, Giovanni Conti, esordì evidenziando la necessità di raggiungere «un'intesa sugli scopi e sulle funzioni di questo nuovo organo». Fece notare che, secondo il progetto di Piero Calamandrei, alla Corte dovevano essere deferiti i giudizi sull'incostituzionalità di leggi e atti aventi forza di legge, mentre altri Costituenti ritenevano che la funzione unica della Corte dovesse essere l'esame di singoli atti e provvedimenti e non il sindacato su leggi e decreti. Altre proposte discusse in Assemblea volevano che la Corte si occupasse anche dei conflitti fra lo Stato e le Regioni. L'on. Palmiro Togliatti, nella seduta dell'11 marzo 1947, definì la Corte costituzionale una «bizzarria» grazie alla quale «degli illustri cittadini verrebbero ad essere collocati al di sopra di tutte le Assemblee e di tutto il sistema del Parlamento e della democrazia, per esserne i giudici». La riluttanza di molti Costituenti (fra i quali Vittorio Emanuele Orlando, Francesco Saverio Nitti e Luigi Einaudi) a riconoscere un organo in grado di stabilire la legittimità o l'illegittimità della volontà del Parlamento nasceva dalla convinzione dell'intangibilità della decisione sovrana. La Corte costituzionale si insedia ufficialmente il 15 dicembre 1955 con il giuramento dei 15 giudici. Il 23 gennaio 1956 la Corte elegge Enrico De Nicola presidente. L'udienza inaugurale si tenne il successivo 23 aprile alla presenza del Presidente della Repubblica Giovanni Gronchi e delle più alte cariche dello Stato. Subito dopo, ebbe luogo la prima trattazione di una questione di legittimità costituzionale, quella sollevata dal pretore di Prato che portò (il successivo mese di giugno) alla sentenza che caducò la norma del codice penale fascista che vietava di distribuire volantini sindacali. In corrispondenza del biennio dedicato al Processo Lockheed, dalla fine degli anni '70 “l'arretrato della Corte assunse una preoccupante evidenza”. “Un primo passo nel senso della riduzione dell'arretrato si ebbe sotto la presidenza di Antonio La Pergola, allorché furono portate in decisione le questioni pervenute alla Corte prima degli anni '80 ed ancora pendenti. Ma ciò non bastava. Fu il Presidente Francesco Saja (...) ad imprimere una decisa accelerazione all'attività della Corte e a poter annunciare, a consuntivo dell'attività svolta nel 1988, il sostanziale azzeramento dell'arretrato”. L'espansione vertiginosa negli anni ottanta delle decisioni d'inammissibilità fu però criticata, in quanto rese nella forma impropria della sentenza e giustificate solo in parte dall'esigenza di smaltire l'arretrato accumulato durante il processo Lockheed.

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2 INDICE Nel 2001 si poteva scrivere: «negli ultimi tempi, in cui l'arretrato della Corte Costituzionale è molto ridotto e la Corte Costituzionale spesso si pronuncia su leggi entrate in vigore da pochissimo tempo». 0.2.2 Le Competenze della Corte Costituzionale In base all'articolo 134 della Costituzione, modificato dalla legge costituzionale 1/1989, la Corte è Competente: • giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni; • risolve conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato, su quelli tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni; • si esprime sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica, a norma della Costituzione; • la legge costituzionale 1/1953, all'articolo 2, estende le competenze della corte anche al giudizio di ammissibilità dei referendum abrogativi di leggi ordinarie esistenti. Sono esentate dal controllo della Corte le fonti di diritto dell'Unione Europea nei limiti dei principi fondamentali (controlimiti). Si può quindi affermare che essa svolga una funzione garantista (della legittimità e della legalità costituzionale) e una funzione arbitrale (per ciò che concerne i conflitti). 0.2.3 La Composizione della Corte Costituzionale L'art. 135 comma 1 della Costituzione afferma che la Corte costituzionale è Composta di quindici giudici nominati: • per un terzo dal Presidente della Repubblica • per un terzo dal Parlamento in seduta comune • per un terzo dalle supreme magistrature ordinaria e amministrative; di questi (secondo l'art. 2, comma 1, lettere a), b) e c) della legge n. 87 dell'11 marzo 1953): • tre sono eletti da un collegio del quale fanno parte il presidente, il procuratore generale, i presidenti di sezione, gli avvocati generali, i consiglieri e i sostituti procuratori generali della Corte di cassazione • uno da un collegio del quale fanno parte il presidente, i presidenti di sezione e i consiglieri del Consiglio di Stato • uno da un collegio del quale fanno parte il presidente, i presidenti di sezione, i consiglieri, il procuratore generale e i viceprocuratori generali della Corte dei conti. Questa struttura mista è finalizzata a conferire equilibrio alla Corte costituzionale: per favorire tale equilibrio il costituente associa, nella composizione dell'organo, l'elevata preparazione tecnico-giuridica e la necessaria sensibilità politica. La nomina da parte del capo dello Stato è un atto presidenziale in senso stretto per il quale è prevista la controfirma del presidente del Consiglio dei ministri, che può essere negata nel caso di mancanza dei requisiti nei candidati o per gravi ragioni di opportunità. Quindi il contenuto del decreto è deciso autonomamente dal presidente della Repubblica e la controfirma ha solo lo scopo di certificare la regolarità del procedimento seguito. L'elezione a opera del Parlamento in seduta comune avviene a scrutinio segreto e con la maggioranza dei due terzi dei componenti dell'assemblea. Per gli scrutini successivi al terzo è sufficiente la maggioranza dei tre quinti. L'alto quorum ha spesso determinato ritardi (oltre il termine di un mese previsto da norma costituzionale) nell'elezione dei giudici, pericolosi perché la Corte per funzionare necessita di almeno 11 giudici, tanto che nel 2002, per la prima volta, la Corte ha rinviato la discussione su una delle cause in ruolo per mancato raggiungimento del quorum di 11 giudici. L'elezione da parte della magistratura avviene con una maggioranza assoluta dei componenti del collegio e, in mancanza di questa, in seconda votazione a maggioranza relativa con ballottaggio fra i candidati, in numero doppio di quelli da eleggere, più votati.

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0.2. LA CORTE COSTITUZIONALE ITALIANA 3 I giudici sono scelti tra magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinarie e amministrative, i professori ordinari di università in materie giuridiche e gli avvocati con più di venti anni di attività professionale forense. Nel momento in cui il soggetto diventa giudice della Corte deve interrompere l'eventuale attività di membro del Parlamento o di un Consiglio regionale, di avvocato e di ogni carica e ufficio stabiliti dalla legge. In relazione a questa componente elettiva si è posto il problema di stabilire che cosa si debba intendere per suprema magistratura: la tesi che ha prevalso è di ritenere che il soggetto debba possedere requisiti sia formali (cioè l'essere magistrato) sia sostanziali (cioè esercitare effettivamente le funzioni). Il giudice così nominato resta in carica nove anni, decorrenti dal giuramento, alla scadenza dei quali cessa dalla carica e dall'esercizio delle funzioni. Il mandato non può essere rinnovato. Non è possibile la prorogatio del giudice con mandato scaduto, in attesa della nomina e dell'entrata nelle funzioni del nuovo giudice. Ciò potrebbe comportare qualche problema, per il fatto che non sempre il termine di un mese per la nomina di un nuovo giudice viene rispettato. I membri della Corte costituzionale godono dell'immunità politica e penale simile a quella prevista dall'articolo 68. Accanto alla composizione ordinaria la Corte conosce una composizione integrata, che si ha ogni volta che la Corte è chiamata a giudicare dei reati presidenziali di alto tradimento e di attentato alla costituzione, previa messa in stato di accusa del Capo dello Stato dal Parlamento in seduta comune a maggioranza assoluta dei suoi membri. In tal caso la Corte è integrata con 16 membri tratti a sorte da un elenco di 45 cittadini eleggibili a senatore che il Parlamento compila ogni nove anni mediante l'elezione con le stesse modalità stabilite per la nomina dei giudici ordinari. In tal caso la Corte deve essere composta da almeno 21 giudici e quelli aggregati devono essere la maggioranza. Il Presidente della Corte Costituzionale Ai sensi del combinato disposto dell'articolo 6 della l. n. 87 dell'11 marzo 1953 e dell'articolo 7 del Regolamento Generale della Corte costituzionale, «la Corte elegge a scrutinio segreto sotto la Presidenza del giudice più anziano di carica [e] a maggioranza dei suoi componenti il Presidente». Nel caso in cui nessuno ottenga la maggioranza si procede a una nuova votazione e, dopo di questa, eventualmente, alla votazione di ballottaggio tra i candidati che hanno ottenuto il maggior numero di voti e si proclama eletto chi abbia riportato la maggioranza. In caso di parità è proclamato presidente il più anziano di carica e, in mancanza, il più anziano di età. Dopo l'elezione, il presidente della Corte deve comunicare immediatamente la sua nomina al presidente della Repubblica, al presidente della Camera dei Deputati, al presidente del Senato della Repubblica e al presidente del Consiglio dei ministri.[10] Il presidente, in ossequio al disposto dell'articolo 135, comma 5, della Costituzione, «rimane in carica per un triennio, ed è rieleggibile, fermi in ogni caso i termini di scadenza dall'ufficio di giudice». Fino alla modifica dell'art. 135, avvenuta nel 1967, il presidente durava in carica quattro anni ed era rieleggibile. Il presidente della Corte, che è la quinta carica dello Stato, è scelto per una prassi invalsa fra i giudici che stanno concludendo il mandato, in modo da garantire una certa mobilità della carica. Durante l'elezione del presidente, per evitare che le preferenze espresse dai giudici siano conosciute all'esterno, le schede di voto vengono bruciate subito dopo la votazione nel caminetto della Camera di Consiglio. Il presidente della Corte costituzionale svolge svariate funzioni fra le quali risaltano: • la nomina di un giudice per l'istruzione e la relazione nei giudizi di legittimità costituzionale e la convocazione della Corte per la discussione entro i successivi venti giorni, ai sensi dell'articolo 26 della l. n. 87/1953 • la facoltà di ridurre i termini dei procedimenti nei casi in cui lo ritenga necessario, ai sensi dell'articolo 9 della legge costituzionale n. 1/1953 • la fissazione con decreto del giorno dell'udienza pubblica della Corte, ai sensi dell'articolo 8 delle norme integrative del 2008 • la facoltà di regolare la discussione e di determinare i punti più importanti sui quali essa deve svolgersi, ai sensi dell'articolo 17, comma 2, delle norme integrative del 2008 • la facoltà di votare per ultimo nelle deliberazioni delle ordinanze e delle sentenze e, in caso di parità di voti, la prevalenza della sua preferenza (tranne nei giudizi di accusa nei quali – in ossequio all'articolo 28 della l. n. 20/1962 – «prevale l'opinione più favorevole all'accusato»), ai sensi dell'articolo 17, comma 3, delle norme integrative del 2008

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4 INDICE Le attribuzioni conferite dalla legge e dai regolamenti al presidente della Corte, se formalmente lo pongono come primus inter pares rispetto agli altri giudici, sostanzialmente lo pongono in una posizione di effettiva preminenza, seppur non assoluta, ma tale da consentirgli di assolvere a una funzione d'impulso e di coordinamento dei lavori della Corte, oltre che d'influenzare i giudizi di legittimità costituzionale, pur nell'osservanza del principio di collegialità cui s’informa l'attività della Consulta. Il Vicepresidente della Corte Costituzionale Ai sensi dell'articolo 6, comma 4, della l. 87/1953, «il Presidente, subito dopo l'insediamento nella carica, designa un giudice destinato a sostituirlo per il tempo necessario in caso di impedimento». Dal 1971 questo giudice assume formalmente il titolo di Vicepresidente. Inoltre dal 1996, al giudice più anziano che presiede la Corte in caso di assenza del presidente e del vicepresidente, può essere conferito dalla Corte il titolo di vicepresidente. 0.2.4 Le Decisioni della Corte Costituzionale Le Decisioni della Corte Costituzionale assumono la forma delle decisioni giurisdizionali tipiche: “sentenze” (decisioni di merito), “ordinanze” (decisioni processuali), “decreti” (decisioni procedurali). Posta la modesta rilevanza esterna dei decreti, si può quindi affermare che le pronunce della Corte si possano distinguere in due categorie: le sentenze di accoglimento e le decisioni di rigetto (siano esse di merito o processuali). Le Decisioni di Natura Processuale Per quanto riguarda le “Decisioni di Naturale Processuale”, esse si basano su considerazioni che non consentono di passare all'esame del merito della questione di legittimità costituzionale. Nella giurisprudenza della Consulta, si può notare come esse assumano promiscuamente la forma delle sentenze o delle ordinanze, non contando tanto la forma stessa, quanto il motivo che sta alla base della decisione di non passare al merito, e presentano in alcuni casi un carattere sostanzialmente decisorio. Le Decisioni di Merito Più complesso si presenta l'esame delle “Decisioni di Merito”. Esse possono essere, innanzi tutto, divise in “sentenze di accoglimento”, con le quali la Corte si pronuncia sia sulla questione sia sulla legge, e “decisioni di rigetto” (in forma di sentenza o di ordinanza), le quali invece si pronunciano solo sulla questione, in quanto non spetta alla Corte un generale potere di esternazione della costituzionalità o incostituzionalità delle leggi, ma solo un potere repressivo dell'incostituzionalità. Per quanto riguarda gli effetti tipici nel tempo, la pronuncia di rigetto è costitutiva, avendo quindi efficacia ex nunc, mentre la sentenza di accoglimento, dichiarativa, ha rilevanti, anche se non assoluti, effetti ex tunc, che arretrano solo di fronte ai rapporti giuridici esauriti (con la rilevante eccezione del giudicato penale). Una questione di legittimità semplice, la quale ossia si possa concludere con la caducazione o il mantenimento di una disposizione, si risolverà in una pronuncia di fondatezza o infondatezza. Una questione di legittimità costituzionale complessa, invece, ossia una questione per la quale non è sufficiente un'operazione meramente ablatoria da parte della Corte, verrà risolta con uno degli strumenti di cui la giurisprudenza della Consulta si è dotata nella sua attività, ossia con una “decisione interpretativa” oppure con una “sentenza manipolativa”. Le Decisioni Interpretative e le Decisioni Manipolative Nelle “Decisioni Interpretative” la Corte si pronuncia non sulla disposizione di legge nel significato normativo individuato dal giudice a quo, bensì su un diverso significato normativo che essa stessa ritiene contenuto nella disposizione impugnata. Non c'è così alcuna corrispondenza tra “chiesto e pronunciato”. Le decisioni interpretative di rigetto si dicono “correttive” quando la Corte «corregge» l'interpretazione fornita dal giudice a quo, la quale si discosta dal diritto vivente; si dicono invece “adeguatrici” (o decisioni interpretative di rigetto

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0.3. IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ DELLE LEGGI 5 in senso stretto) quando la Corte individua nella disposizione impugnata dal giudice a quo un diverso significato, eventualmente anche contrario al diritto vivente, ma conforme al dettato costituzionale. Le sentenze interpretative di accoglimento, invece, le quali sostanzialmente si basano sullo schema di una doppia pronuncia, vengono adottate soprattutto nelle ipotesi in cui si mantenga un diritto vivente difforme a una precedente decisione interpretativa di rigetto. Per ciò che concerne gli effetti delle decisioni interpretative, mentre le sentenze di accoglimento hanno gli effetti ordinariamente collegati a questo tipo di pronuncia, maggiormente controversa è la questione riguardante le decisioni di rigetto, dovendosi distinguere tra le decisioni di rigetto in senso stretto, nelle quali l'interpretazione fornita dalla Corte è individuabile sia nella motivazione sia nel dispositivo, dalle decisioni di rigetto interpretative, nelle quali invece l'interpretazione fornita dalla Corte è presente nella sola motivazione. Si deve comunque notare come solitamente la giurisprudenza ordinaria si adegui alle interpretazioni operate dalla Corte, discostandosene soltanto in caso di invincibile opposto convincimento ermeneutico. Le “Decisioni Manipolative”, invece, comportano un'alterazione del parametro (che viene esteso nella sua interpretazione e applicazione) oppure del testo di legge. Queste ultime, a loro volta, possono essere: • riduttive: quando espungono, a seconda dei casi, parte della norma oppure parte della disposizione • additive: quando aggiungono un contenuto normativo assente nella disposizione. Possono essere “additive di garanzia” (o di prestazione) quando la pronuncia della corte introduce una norma (il che avviene quando la pronuncia è «a rime obbligate», ossia quando la norma aggiunta dalla Corte è direttamente ricavabile dal disposto costituzionale), oppure “additive di principio”, quando cioè la Corte si limita a indicare un principio, il quale può orientare l'attività interpretativa del giudice ovvero l'azione del legislatore. Le additive di prestazione pongono un problema di copertura delle spese, pur non essendo le sentenze della Corte costituzionale, a differenza delle leggi, soggette all'obbligo costituzionale di copertura. • sostitutive: quando, con una duplice componente (ablatoria e additiva) una norma o una disposizione viene sostituita con altra norma o altra disposizione. Come le decisioni della Corte possono avere effetti manipolativi nello «spazio», questi effetti si possono avere anche nel tempo, con decisioni manipolative per il passato (pro praeterito: incostituzionalità sopravvenuta e incostituzionalità differita) oppure per il futuro (pro futuro), con le quali la Corte - pur riconoscendo nella motivazione l'illegittimità della disposizione impugnata - rinvia l'annullamento con un dispositivo di rigetto (sentenze-indirizzo o monitorie di rigetto, sentenze di incostituzionalità accertata ma non dichiarata; vengono adottate soprattutto per sollecitare l'intervento del legislatore, altrimenti inerte). Per concludere questo rapido esame delle decisioni della Corte, si deve ricordare che esse, in base all'art. 18 della legge n. 87 del 1953, sono motivate (in fatto e in diritto le sentenze; «succintamente motivate» le ordinanze). La “motivazione” - non prevista da fonti costituzionali, e da alcuni Autori ritenuta anche non costituzionalmente obbligatoria - assume importanti funzioni, sia politiche sia giuridiche, essendo essa rivolta, innanzi tutto, al giudice a quo, ma anche al legislatore, per l'eventuale seguito legislativo, e a tutti gli operatori del diritto. 0.3 Il Controllo di Costituzionalità delle Leggi Il Controllo di Costituzionalità delle Leggi è la funzione di verifica della conformità alla costituzione delle leggi (dello Stato o di enti territoriali eventualmente dotati di potere legislativo) e degli altri atti aventi forza di legge. Tale funzione presuppone un ordinamento giuridico a costituzione rigida, che pone la costituzione su un grado superiore alle leggi nel sistema delle fonti del diritto. Infatti, se la costituzione è flessibile, ossia posta allo stesso livello delle leggi, un atto avente forza di legge in contrasto con essa si limiterebbe ad abrogarne le parti contrastanti, secondo il meccanismo generale della successione delle leggi nel tempo (lex posterior derogat priori: la legge successiva abroga la precedente). Invece, in presenza di costituzione rigida, la legge (o l'atto avente forza di legge) in contrasto con una norma costituzionale è “invalida” e precisamente affetta da illegittimità costituzionale o incostituzionalità. In base all'articolo 134 della Costituzione, modificato dalla legge costituzionale 1/1989, la Corte giudica sulle controversie relative alla Legittimità Costituzionale delle Leggi e degli Atti Aventi Forza di Legge, dello Stato e delle Regioni.

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6 INDICE 0.3.1 Cenni Storici La sentenza emessa dalla Corte Suprema degli Stati Uniti, nel 1803, nel caso Marbury v. Madison, costituisce il primo esempio di giustizia costituzionale, dove i giudici affermarono non soltanto che il potere giudiziario statunitense avesse il dovere di non applicare le leggi del Parlamento se da loro ritenute contrarie alla Costituzione, ma anche che tutti i poteri dello stato, tra cui anche legislativo ed esecutivo, erano egualmente subordinati alla Costituzione. La Costituzione degli Stati Uniti d'America, infatti, all'articolo VI impone che i membri del potere legislativo, esecutivo e giudiziario, sia della federazione, sia dei diversi stati che la compongono, hanno il dovere di difendere la Costituzione. A fronte dei profondi cambiamenti conseguenti all’avvento della società di massa dopo la prima guerra mondiale, si verifica una scissione all'interno della dottrina del Costituzionalismo Ottocentesco. “Sulla scissione di questi due elementi operano Kelsen e Schmitt: il primo facendosi portatore di un’idea di costituzione essenzialmente garante del libero gioco delle parti sociali e politiche, che rifugge da ogni definizione materiale del bene comune e si preoccupa di definire la logica delle regole e la struttura normativa razionale ad essa conseguente; il secondo come testimone di un inesausto bisogno di un progetto collettivo comune, che consenta di andare oltre la semplice presa d’atto della differenziazione sociale e politica, per altro sempre più lacerante, ma ne cerchi il superamento nell’unità di un nuovo ordine politico”. La conseguenza di questa contrapposizione filosofica si ha nel 1928, nel corso di un convegno tenutosi a Vienna: la polemica tra i giuristi Hans Kelsen e Carl Schmitt esplode, relativamente al tema della giustizia costituzionale. Entrambi erano d'accordo sulla ricerca di una nuova garanzia delle leggi fondamentali che, dopo la fine della monarchia, erano prive di una figura che avesse l'autorità per tutelarle. Le divergenze tra i due pensatori si verificavano rispetto alle modalità in cui tale giustizia dovesse manifestarsi: Kelsen sosteneva la scelta dell'Austria di creare una Corte di giustizia costituzionale che si occupasse esclusivamente dei ricorsi per incostituzionalità, mentre Schmitt difendeva il modello tedesco di un controllo occasionale da parte dei giudici ordinari, combinato a un controllo sistematico del Presidente eletto direttamente dal popolo. L'Europa, a differenza degli Stati Uniti, prese in considerazione la giustizia costituzionale nei propri ordinamenti solo dopo la prima prima guerra mondiale, seppur numerosi studiosi, tra cui Kelsen, Jellinek e Schmitt auspicavano già da tempo questo controllo. I motivi sono da addurre alla sostanziale sfiducia che, dopo la Rivoluzione Francese, ammantava i giudici e nella visione della superiorità del potere legislativo e della legge. L' Austria e la Cecoslovacchia, nel 1920, si dotarono per la prima volta, ognuna, di una Corte Costituzionale, la prima con membri eletti dal Consiglio Nazionale e dal Consiglio federale, la seconda invece composta da sette giudici, di cui due eletti dalla Corte suprema di Giustizia, due dal Tribunale Amministrativo Supremo e tre nominati dal Presidente della Repubblica fra tre proposte dall'Assemblea nazionale, dalla Dieta della Rutenia subcarpatica e dal Senato. I due diversi modelli si rifacevano a due diverse proposte, la prima, quella austriaca, si rifaceva a Kelsen, la seconda, quella cecoslovacca, a Jellinek. 0.3.2 Gli Elementi del Giudizio Costituzionale Il Parametro In via del tutto astratta, qualsiasi norma prodotta da fonte costituzionale (sia essa contenuta nella Costituzione o in leggi costituzionali) è idonea a svolgere la funzione di “Parametro” in un giudizio di fronte alla Corte costituzionale. Più concretamente, l'estensione del parametro varia a seconda del tipo di giudizio, nonché dell'oggetto dello stesso. Così, se per i giudizi in via incidentale e in via principale esso consiste nelle «disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali che si assumono violate», in caso di conflitti tra poteri dello Stato o tra Stato e Regioni esso è, rispettivamente, individuato dalla sfera di «attribuzioni determinata tra i vari poteri da norme costituzionali» e dalla «sfera di competenza costituzionale». Inoltre, il parametro può essere costituito sia da norme ricavabili da disposizioni espresse, sia da norme implicite, derivanti da combinati disposti, da principi o consuetudini costituzionali, nonché da consuetudini internazionali (immesse nel nostro ordinamento dalla clausola di adeguamento contenuta nell'art. 10 della Costituzione italiana). Un ultimo cenno merita la cosiddetta «elasticità» del parametro che innanzitutto è composto non solo da elementi

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0.3. IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ DELLE LEGGI 7 di natura normativa, ma anche da elementi di natura fattuale (si pensi alle questioni di fatto che influenzano - per la loro apertura strutturale - i principi costituzionali; ma si pensi anche al giudizio di ragionevolezza, che consiste in un giudizio sulla congruità delle norme rispetto ai fatti), elementi di natura fattuale che possono essere efficacemente sintetizzati con l'espressione, originariamente adottata dalla dottrina costituzionalistica francese, di «blocco di costituzionalità». Ma è anche da sottolineare come, in relazione ad alcuni particolari oggetti, e per la peculiare natura della fonte o per la materia trattata, il parametro di costituzionalità possa «stringersi» o «allungarsi». Così, in relazione ai giudizi concernenti le leggi costituzionali e di revisione costituzionale, le norme concordatarie (contenute nei Patti Lateranensi, cui fa espresso riferimento l'art. 7 della Costituzione) e le norme comunitarie (immesse nell'ordinamento nazionale in base al disposto dell'art. 11 della Costituzione) esso si riduce ai soli «principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale». Al contrario, in relazione ai decreti legislativi, il parametro si amplia, secondo lo schema della “norma interposta”, anche alla legge di delegazione, la quale (pur rimanendo fonte pleno iure primaria) si pone così, rispetto al decreto legislativo, su di un gradino intermedio tra piano costituzionale e piano legislativo, «degradando», nel reciproco rapporto, il decreto legislativo stesso a fonte subprimaria. L'Oggetto L' Oggetto del giudizio costituzionale, in base a una interpretazione letterale dell'art. 23, comma 1, lettera a) della legge n. 87 del 1953, dovrebbe essere individuato nelle disposizioni di legge; in realtà, a causa dell'ineliminabilità dell'attività interpretativa e al prevalente carattere incidentale (su cui v. infra), il giudizio viene «traslato» sulle norme. Oggetto del processo costituzionale, quindi, è la norma, ma gli effetti di esso ricadono sulla disposizione. Per la struttura del giudizio di fronte alla Corte, poi, si può affermare che l'oggetto non si riduca alla semplice norma, ma vada ad abbracciare la “situazione normativa”, comprendendo quindi le interconnessioni sistemiche e i fatti del processo a quo. I Vizi Una legge o un atto avente forza di legge, quando è contrario alla Costituzione, è Viziato, sub specie di “invalidità"; ossia, l'atto, che pur viola una fonte sovraordinata, continua a produrre i suoi effetti fino al momento in cui non interviene una pronuncia che ne dichiara il vizio (principio cosiddetto del favor legis). I vizi di invalidità, a loro volta, possono essere distinti in formali e sostanziali. Si avrà, perciò, un'"invalidità formale” quando l'atto venga adottato in violazione della forma prescritta (ad esempio, una legge costituzionale che sia approvata con il procedimento legislativo ordinario, oppure una legge approvata in un testo differente dai due rami del Parlamento). Si avrà, invece, un'"invalidità sostanziale” quando, pur nel rispetto delle norme procedurali, si abbia una violazione delle norme sostantive (ad esempio, una legge che ponga in essere delle discriminazioni basate sul sesso, sulla razza, su convinzioni religiose, filosofiche, politiche). Agli albori della giustizia costituzionale, la Scuola di Vienna, di cui fu uno dei massimi esponenti Hans Kelsen, teorizzò l'inesistenza dei vizi sostanziali. Infatti, secondo questa dottrina, tutti i vizi sono formali: una legge, anche quando violi un principio costituzionale, è viziata nella forma, in quanto il vizio verrebbe meno se fosse stata approvata, anziché con il procedimento ordinario, con il procedimento aggravato previsto per la revisione costituzionale. Questa teoria, però, va incontro a due ordini di critiche. Innanzi tutto, essa riduce il vizio sostanziale a vizio formale. Ma per ridurlo, deve prima riconoscerlo, il che è contraddittorio. Inoltre, la più recente dottrina costituzionalistica - suffragata anche da numerose sentenze della Consulta - afferma che nel testo costituzionale, accanto a disposizioni modificabili con il procedimento di revisione, ve ne sono altre (i «principi supremi dell'ordinamento») che, una volta poste dal potere costituente, possono essere modificate solo da quest'ultimo, non essendo nella disponibilità dei poteri costituiti, tra i quali, necessariamente, si deve inquadrare anche il potere di revisione costituzionale. Tornando ai vizi sindacabili dalla Corte costituzionale, essi possono consistere tanto in una violazione diretta di una norma della Costituzione, quanto nella violazione di una norma implicita, dedotta da un combinato disposto, o dello spirito complessivo della carta costituzionale. Quest'ultima violazione è quella che, nella giurisprudenza della Consulta, viene indicata con il termine di “irragionevolezza”. Fermo restando, infatti, che in base all'art. 28 della legge n. 87 del 1953 il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del Parlamento, il principio di eguaglianza, contenuto nell'art. 3 della Costituzione, rappresenta il limite ultimo della discrezionalità del legislatore e, contemporaneamente, il metro minimo di riesame delle sue scelte, imponendo al legislatore stesso un duplice onere: di coerenza (a livello di testo o di settore legislativo: “sindacato intrinseco”) e di ragionevolezza (a livello di ordinamento costituzionale complessivo e di

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8 INDICE bilanciamento tra fini e valori costituzionali: “sindacato estrinseco”). La ragionevolezza rappresenta, quindi, il trait d'union tra il concetto metagiuridico di giustizia e quello giuridico di legittimità: «non occorre la coerenza, basta la non contraddizione; non occorre la conformità, basta la compatibilità». 0.3.3 I Sistemi di Controllo di Costituzionalità delle Leggi Il Controllo di Costituzionalità delle Leggi Diffuso Nel Sistema Diffuso, tutti i giudici, allorché debbano applicare una norma di legge per risolvere il caso a loro sottoposto, hanno il potere di verificarne la costituzionalità e, ove ne rilevino il contrasto con la costituzione, disapplicarla. La disapplicazione comporta che la norma incostituzionale viene considerata dal giudice come non esistente (tamquam non esset) ai fini della decisione che deve assumere; tuttavia l'efficacia della disapplicazione è limitata al processo in corso, sicché un diverso giudice, ove ritenesse la stessa norma non contrastante con la costituzione, potrebbe comunque applicarla. Quest'ultimo è, in effetti, il maggior inconveniente del modello diffuso, mitigato però in quegli ordinamenti - tipicamente di common law - ove vige la regola dello stare decisis, secondo la quale le corti inferiori sono vincolate ai precedenti desumibili dalle pronunce delle corti superiori; è evidente, infatti, che qualora la corte suprema ritenesse la disposizione di legge incostituzionale, vincolerebbe tutti gli altri giudici del paese a disapplicarla. Il controllo di costituzionalità diffuso trova la sua origine negli Stati Uniti, con la celebre sentenza resa dalla Corte Suprema federale nel caso Marbury contro Madison, e si è diffuso essenzialmente tra i paesi di common law, anche se il più significativo ordinamento appartenente a questa famiglia, quello inglese, non lo adotta essendo a costituzione flessibile. Il Controllo di Costituzionalità delle Leggi Accentrato I Sistemi di Controllo Accentrato presentano caratteristiche più eterogenee, tutte però accomunate dal fatto che il potere di verificare la costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge è sottratto ai giudici (che non possono quindi disapplicarle) e accentrato in un determinato organo. Una prima distinzione, al riguardo, è tra controllo accentrato preventivo e successivo. Il Controllo Preventivo Nel Controllo Preventivo, la legge (o atto avente forza di legge) è sottoposto a verifica di costituzionalità nell'ambito del procedimento per la sua adozione, quindi prima che sia entrata in vigore. Normalmente il controllo è affidato a un organo di tipo politico, come è il Consiglio costituzionale francese, che rappresenta il prototipo di questo tipo di organi. Il controllo preventivo non è molto diffuso a livello mondiale, riscontrandosi per lo più in ordinamenti dell'area francofona, ex possedimenti francesi che, ottenuta l'indipendenza, hanno adottato il modello desunto dall'ordinamento dello Stato metropolitano. Un controllo preventivo di costituzionalità è anche quello affidato negli stati comunisti alla stessa assemblea legislativa o a una sua commissione (la quale, però, può anche avere il potere di raccogliere i rilievi di incostituzionalità avanzati contro le leggi dopo la loro entrata in vigore e proporre le conseguente abrogazioni o modificazioni). Una forma di controllo preventivo di costituzionalità era previsto anche nell'ordinamento italiano nel caso il giudizio innanzi alla Corte costituzionale fosse proposto con ricorso statale e avesse a oggetto una legge regionale. A seguito della modifica dell'articolo 127 della Costituzione, intervenuta con la legge costituzionale n. 3/2001, il controllo avviene ormai in modo successivo. Nell'ordinamento italiano resta però un'ipotesi di controllo preventivo: a seguito della riforma dell'articolo 123 della Costituzione, intervenuta con legge costituzionale n. 1/1999, è stato infatti introdotto uno speciale giudizio di costituzionalità a iniziativa statale, avente a oggetto gli statuti delle regioni a statuto ordinario e le leggi che li modificano. In verità la disposizione costituzionale si presta a interpretazioni opposte e la dottrina si è divisa tra chi sosteneva il carattere preventivo del ricorso e chi invece lo riteneva successivo. La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul punto, ha ritenuto che il giudizio debba essere inteso come preventivo (sentenza n. 304/2002). Il Controllo Successivo Molto più frequente del Controllo Accentrato Preventivo è quello Successivo, nel quale la legge (o atto avente forza di legge) è sottoposta a verifica di costituzionalità dopo la sua entrata in vigore. Normalmente il controllo è affidato a un organo di tipo giudiziario, che può essere la corte suprema o una sua sezione specializzata (come avviene, ad esempio, in alcuni ordinamenti latinoamericani) oppure un organo giudiziario ad hoc denominato corte costituzionale (o, talvolta, tribunale costituzionale). Questo modello trova la sua origine nella

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0.3. IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ DELLE LEGGI 9 costituzione austriaca del 1920, dove fu inserito accogliendo un suggerimento del celebre giurista Hans Kelsen, ed è stato in seguito imitato da molti altri ordinamenti giuridici, soprattutto del continente europeo, ivi compresa l'attuale costituzione italiana (laddove il precedente Statuto albertino nulla prevedeva al riguardo, trattandosi di costituzione flessibile). Si parla, al riguardo, di un modello europeo di giustizia costituzionale, che si contrappone al modello statunitense. Nei sistemi a controllo accentrato successivo, la verifica di costituzionalità può essere attivata in modo “diretto”, dando luogo al cosiddetto giudizio di legittimità costituzionale “in via d'azione”, oppure “incidentale”, dando luogo al cosiddetto giudizio di legittimità costituzionale “in via d'eccezione”, anche se, di solito, le costituzioni prevedono la coesistenza delle due modalità. Nel primo caso, il giudizio dinanzi alla corte costituzionale è promosso con un ricorso da parte di un soggetto legittimato, di solito un organo costituzionale o un ente territoriale (così è nel caso italiano, dove le regioni possono ricorrere contro le leggi statali o di altre regioni e il governo può ricorrere contro le leggi regionali), anche se non mancano ordinamenti dove, pur entro certi limiti, il ricorso è aperto a tutti i cittadini: è il caso della Germania e dell'Austria, nonché del recurso de amparo ('di rifugio'), presente in Spagna e in alcuni ordinamenti latinoamericani. L'accesso incidentale alla corte costituzionale presuppone invece che sia in corso un processo innanzi a un giudice (il cosiddetto giudice a quo, “da cui” viene messa in moto la questione) e questi, per risolvere il caso concreto, debba applicare una legge (o atto avente forza di legge) che ritiene incostituzionale: il giudice, su richiesta delle parti o d'ufficio, solleva la questione di legittimità costituzionale della legge, sospende il processo e rimette la decisione alla corte costituzionale. Va rilevato che, in questo caso, l'incostituzionalità è condizione necessaria ma non sufficiente affinché la Corte costituzionale possa pronunciarsi; quanto alla rilevanza della questione, essa consiste nell'incidenza della costituzionalità della norma di legge sulla decisione che deve assumere il giudice che l'ha sollevata. Il giudizio di costituzionalità successivo promosso in modo incidentale ha carattere concreto appunto perché presuppone la necessità di applicare la norma ritenuta incostituzionale a una fattispecie concreta; viceversa il controllo avviato con ricorso diretto, così come quello preventivo, ha carattere astratto. La Conclusione del Controllo Accentrato Il Controllo di Costituzionalità Accentrato, in tutte le sue forme, Si Conclude di solito con una decisione avente efficacia erga omnes: la norma ritenuta incostituzionale non entra a far parte dell'ordinamento, nel caso di controllo preventivo, o viene eliminata dallo stesso (con una sentenza di annullamento) nel caso del controllo successivo e non può quindi essere applicata da alcun giudice o altro soggetto. Proprio per questo gli ordinamenti che adottano il controllo accentrato successivo prevedono la pubblicazione delle sentenze di annullamento di leggi o atti aventi forza di legge con modalità analoghe a quelle previste per gli atti annullati (ad esempio, nell'ordinamento italiano, la pubblicazione avviene nella Gazzetta Ufficiale). 0.3.4 Le Vie di Accesso al Controllo sulla Costituzionalità delle Leggi in Italia Sono previste Due Sole Vie di Accesso al Controllo sulla Costituzionalità delle Leggi da parte della Corte Costituzionale, col procedimento in via incidentale (indiretta o di eccezione) e col procedimento in via di azione (diretta o principale): nel primo la questione di legittimità può essere sollevata nel corso di un giudizio e davanti a un'autorità giurisdizionale; per l'altro la facoltà è data unicamente allo Stato e alle Regioni (e alle province autonome di Trento e Bolzano) di presentare direttamente un ricorso di incostituzionalità avverso le leggi rispettivamente della Regione e dello Stato (o di altra Regione). In Italia, non è ammesso, invece, a differenza di altri sistemi (Spagna, Germania) alcuna ipotesi di accesso diretto del singolo individuo al sindacato costituzionale per tutelare diritti costituzionalmente garantiti che si ritengano essere stati lesi. In via Incidentale o di Eccezione Il Procedimento in Via Incidentale o di Eccezione è regolato dall'art. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948 che infatti dispone che «la questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge della Repubblica, rilevata d'ufficio o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio e non ritenuta dal giudice manifestamente infondata, è rimessa alla Corte costituzionale per la sua decisione». Il giudice della causa (o giudice a quo) svolge quindi la funzione di introduttore del processo costituzionale, di «portiere» che apre le porte del giudizio di costituzionalità, e in questo immette gli elementi, sia normativi sia fattuali, che connotano il processo in seno al quale prende corpo la questione di legittimità costituzionale. La legge individua due parametri per fondare la legittimazione a proporre una questione di legittimità costituzionale: un dato soggettivo (l'essere un giudice) e un dato oggettivo-funzionale (l'esserci un giudizio); parametri che nella

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10 INDICE giurisprudenza della Corte costituzionale sono comunque stati interpretati con una certa elasticità, avendo riguardo alle peculiari esigenze del caso (giungendosi, in alcune sentenze, ad affermare l'alternatività degli stessi). Alla luce di quanto affermato, si può quindi distinguere una legittimazione in astratto (sussistente in presenza dei dati soggettivo e oggettivo sopra richiamati) e una legittimazione in concreto (sussistente quando il giudice che sottopone la questione di legittimità costituzionale alla Corte è competente a giudicare la questione principale del processo; nonché quando egli debba fare applicazione della norma della cui legittimità costituzionale si dubita, profilo quest'ultimo che tende a sfumare nel diverso concetto di rilevanza). Il difetto di legittimazione determina l'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale. La Corte Costituzionale ha riconosciuto la legittimazione degli arbitri a sollevare questioni di legittimità costituzionale, nella considerazione che l'arbitrato è disciplinato dal codice di procedura civile e dunque è un procedimento per l'applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, con le garanzie del contraddittorio e dell'imparzialità. Mentre è stata negata tale legittimazione al pubblico ministero il quale non può essere equiparato a un giudice in quanto non emette provvedimenti decisori. Anche la stessa Corte può sollevare questioni di legittimità costituzionale. La Corte Costituzionale ha riconosciuto anche alla Corte dei Conti, in sede di controllo, la legittimazione a promuovere in via incidentale questioni di legittimità costituzionali ravvisando in essa i caratteri dell'autorità giurisdizionali. Oltre alla legittimazione del giudice, i requisiti di ammissibilità della questione di legittimità costituzionale sono dati dalla rilevanza e dalla non manifesta infondatezza (cui si aggiunge, ma solo quando non sussista sul punto un diritto vivente, il fallimento di ogni tentativo di interpretazione adeguatrice). La rilevanza, presupposta dalla legge costituzionale n. 1 del 1948 («nel corso di un giudizio»), viene definita dalla legge n. 87 del 1953 («qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale»), e rappresenta la trasposizione in termini processuali dell'incidentalità (e concretezza) del giudizio di legittimità costituzionale. Ciò però non significa ancora che il giudice a quo possa emettere l'ordinanza con cui sospende il giudizio e rimette la questione alla Corte. Infatti perché ciò accada sono necessarie altre condizioni successive. Innanzitutto la questione deve apparire rilevante, deve essere per il magistrato non manifestamente infondata e infine il giudice deve esperire ogni tentativo di interpretazione adeguatrice, cioè interpretazione conforme alla Costituzione. Dovendosi affermare, nonostante alcune incertezze sul punto da parte della giurisprudenza costituzionale, la non riducibilità della rilevanza (che è un dato oggettivo e necessario) all'interesse sostanziale della parte (che è, invece, un dato soggettivo ed eventuale), si deve brevemente accennare alle tesi dell'influenza e dell'applicabilità. Secondo la prima di esse, fedelmente alla lettera dell'art. 23 comma 2 della legge n. 87 del 1953, la questione di legittimità costituzionale è rilevante quando l'esito del giudizio a quo è condizionato dall'esito del giudizio costituzionale; secondo invece la tesi dell'applicabilità, la questione di legittimità costituzionale è rilevante quando, anche a prescindere da un'influenza della pronuncia del giudice delle leggi sul giudizio principale, la norma oggetto del giudizio costituzionale deve essere applicata nel giudizio a quo (al riguardo, si pensi alle norme penale di favore). Più correttamente, ribadendo in ogni caso l'autonomia del processo costituzionale (il quale, in base al disposto dell'art. 22 delle norme integrative, prosegue anche quando, «per qualsiasi causa, sia venuto a cessare il giudizio rimasto sospeso di fronte all'autorità giurisdizionale, che ha promosso il giudizio di legittimità costituzionale»), si deve ritenere che, in mancanza di applicabilità della norma indicata dall'ordinanza di rinvio, ci si trovi di fronte a una ipotesi di difetto assoluto di rilevanza, versandosi invece in ipotesi di difetto relativo quando, pur essendo applicabile la norma, non potrebbe avere influenza sul giudizio incidentato la pronuncia della Corte costituzionale. La non manifesta infondatezza definisce invece la funzione di filtro del giudice a quo, il quale deve sottoporre all'attenzione della Corte costituzionale questioni di legittimità costituzionale «serie» e non meramente dilatorie. Sebbene con l'espressione «non manifesta infondatezza» il legislatore abbia indicato uno stato dubitativo, ossia una condizione psicologica minima, anche al fine di evitare eventuali conflitti tra giudici a quibus e Corte costituzionale, la giurisprudenza della Consulta ha sempre richiesto, sul punto, un esame approfondito e non semplicemente delibatorio, giungendo a non ritenere sufficiente - nelle sentenze additive - un semplice dubbio, ed esigendosi invece da parte del giudice a quo l'indicazione del verso dell'addizione. Vi deve essere identità tra l'istanza di parte e l'ordinanza di rimessione del giudice; cioè il giudice deve rimettere alla corte la stessa questione che è stata sollevata dalla parte mediante la sua istanza al giudice. Entro venti giorni dalla notificazione dell'ordinanza di rimessione, le parti possono costituirsi di fronte alla Corte costituzionale, esaminare gli atti, e presentare deduzioni. Entro lo stesso termine, possono costituirsi il Presidente del Consiglio dei ministri (in caso di legge statale) o il Presidente della Giunta regionale (in caso di legge regionale). Mentre le parti del giudizio a quo, ove costituite, sono portatrici sia di un interesse personale e concreto (traendo un vantaggio dalla pronuncia della Corte costituzionale), sia dell'interesse generale alla legittimità delle leggi (potendo quindi, anche, la parte sostenere una posizione il cui accoglimento pregiudicherebbe la sua posizione sostanziale),

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0.4. I CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE 11 il Presidente del Consiglio o il Presidente della Giunta regionale (i quali non possono essere qualificati, per ragioni formali e sostanziali, come parti, bensì come “interventori”) rappresentano, di fronte al giudice delle leggi, il punto di vista degli organi di indirizzo politico. Anche la Corte costituzionale è sottoposta al principio generale «ne eat iudex extra petita partium» (cosiddetto principio della “corrispondenza tra chiesto e pronunciato”), così come si ricava dall'art. 27 della legge n. 87 del 1953: «la Corte costituzionale [...] dichiara, nei limiti dell'impugnazione, quali sono le disposizioni legislative illegittime». Se questo principio rappresenta, da un lato, la conferma implicita della rilevanza della questione di legittimità costituzionale e, dall'altro, la codeterminazione della questione di legittimità costituzionale stessa da parte del giudice a quo e della Corte costituzionale, esso presenta delle rilevanti deroghe. Innanzi tutto, nella sua giurisprudenza, la Consulta ha spesso ampliato o ridotto gli argomenti o i termini o i profili di una questione di legittimità costituzionale, giungendo anche a impugnare una legge di fronte a sé medesima (comportandosi, ossia, come giudice a quo). Ma la deroga più evidente è quella prevista dallo stesso art. 27 della legge n. 87 del 1953: «[la Corte costituzionale] dichiara altresì quali sono le altre disposizioni legislative la cui illegittimità deriva come conseguenza della decisione adottata». In Via Principale o d'Azione Il Procedimento in Via Principale o di Azione può essere attivato dallo Stato e dalle Regioni. L'art. 127 della Costituzione, così come modificato dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, stabilisce infatti che «il Governo, quando ritenga che una legge regionale ecceda la competenza della Regione, può promuovere la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte costituzionale entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione. La Regione, quando ritenga che una legge o un atto avente valore di legge dello Stato o di un'altra Regione leda la sua sfera di competenza, può promuovere la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte costituzionale entro sessanta giorni dalla pubblicazione della legge o dell'atto avente valore di legge». Con la riforma del titolo V della Costituzione sono state parificate le armi processuali a disposizione dello Stato e delle Regioni, venendo meno la diversità di termini (trenta giorni per l'impugnazione regionale, sessanta per quella statale), il visto del Commissario del Governo e la relativa disciplina (con impugnazione successiva della legge statale, e preventiva di quella regionale). Per quanto riguarda invece il parametro costituzionale fatto valere, permane la differenza per cui lo Stato può impugnare la legge regionale per violazione di qualsiasi norma della Costituzione, mentre la Regione può impugnare la legge o un atto avente forza di legge dello Stato invocando unicamente la lesione delle proprie competenze costituzionalmente riconosciute (Corte costituzionale sent. n. 274/2003). Estremamente rilevante, poi, è il disposto dell'art. 123 della Costituzione, il quale, dopo aver riconosciuto un'ampia autonomia statutaria alle Regioni, stabilisce che «il Governo della Repubblica può promuovere la questione di legittimità costituzionale sugli statuti regionali dinanzi alla Corte costituzionale entro trenta giorni dalla loro pubblicazione». In questo caso si tratta però di un ricorso preventivo - e non successivo come quello previsto per le leggi - in quanto il Governo è legittimato a impugnare gli Statuti entro trenta giorni dalla pubblicazione notiziale degli stessi (pubblicazione da cui decorrono i termini per la richiesta di referendum). Si è registrato, negli anni successivi alla riforma del titolo V della Costituzione, un ampio contenzioso vertente sulla legittimità costituzionale degli Statuti di numerose Regioni, contenzioso dalla cui soluzione dipende l'effettiva configurazione dell'autonomia regionale nel nostro ordinamento. Per quanto riguarda l'organo competente a proporre l'impugnazione, esso va individuato - a livello statale - nel Consiglio dei ministri, e - a livello regionale - nella Giunta regionale. L'impugnazione, pur dovendo precisare puntualmente i termini positivi della questione e formulare sinteticamente i motivi, costituisce espressione di valutazioni sia giuridiche sia politiche. Per il carattere personale e concreto del conflitto, poi, non sono configurabili controinteressati o altri intervenienti. 0.4 I Conflitti di Attribuzione Il Conflitto di Attribuzione consiste in situazioni di contrasto tra organi dello Stato e tra Stato e Regioni e tra le Regioni, più precisamente, tra organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono. 0.4.1 Il Conflitto di Attribuzione in Generale

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12 INDICE I Caratteri Il conflitto di attribuzione può essere positivo se i soggetti in conflitto affermano entrambi la propria competenza sulla materia, oppure negativo se entrambi i soggetti affermano la propria incompetenza. Il conflitto può investire situazioni in corso, cioè già verificatesi, oppure può precedere il verificarsi di situazioni concrete, discutendosi così di situazioni future possibili nel verificarsi. Sui conflitti di attribuzione (in base all'art. 134 Cost. e all'art. 37 della legge 87/1953) decide la Corte Costituzionale. Nel caso in cui il conflitto interessi anche un organo giurisdizionale, la competenza della Corte Costituzionale è controversa, potendo il giudizio confluire nella potestà della Corte di cassazione di dirimere i conflitti tra giurisdizioni comune e speciale. Nel § 3 del Considerato in diritto della sentenza n. 259 del 2009, la Corte costituzionale ha lasciato aperte ambedue le possibilità: “L'attuale situazione di incertezza sul giudice competente a conoscere dei ricorsi avverso gli atti degli Uffici elettorali deriva da una divergenza interpretativa delle disposizioni vigenti, che può e deve essere risolta con gli strumenti giurisdizionali, comuni e costituzionali, esistenti. (...) Si tratta, come già detto, di contrasti che possono dar luogo ad un regolamento di giurisdizione o ad un conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, dal primo dei quali discende il riparto della giurisdizione in base alla legge ordinaria, dal secondo la delimitazione delle sfere di competenza costituzionalmente sancite, qualora il problema si incentri sull'interpretazione dell'art. 66 Cost.”. Il Conflitto di Competenza e il Conflitto di Attribuzione Il Conflitto di Attribuzione si verifica quando i soggetti in conflitto appartengono a diversi poteri dello Stato. Può esserci conflitto interorganico o intersoggettivo, il primo si verifica tra organi appartenenti allo stesso ente mentre il secondo sorge tra enti differenti. Sul piano dello studio della patologia del rapporto tra organi/funzioni, un conflitto di attribuzioni, nella sua concreta estrinsecazione, si traduce in un atto viziato. Il vizio può ascriversi alla categoria amministrativistica del “Vizio di competenza” secondo la usuale tripartizione: Violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza. La violazione di attribuzioni infatti, si risolve in un problema (concreto) di competenza. Il conflitto di competenza si verifica quando i soggetti in conflitto appartengono allo stesso potere dello Stato. D'altra parte può parlarsi di “vizio di attribuzione” sul piano delle forme più gravi di patologia: quelle della nullità per carenza di potere. L'attribuzione è infatti l'istituto ricostruito a partire dalla carenza di potere per conferire una tutela più incisiva già sul piano della fisiologia dell'amministrazione, ovvero su un piano positivo. Sul piano giudiziale e processuale tuttavia, l'«attribuzione» può tramutarsi in «competenza», secondo l'interpretazione del giudice. Il concetto di “attribuzione” può ritenersi quindi una specificazione di particolare interesse scientifico, a causa dei diversi risvolti sanzionatori, del vasto e antico ambito della “competenza”. 0.4.2 Il Conflitto di Attribuzione tra Poteri dello Stato Dispone l'art. 37 della legge n. 87 del 1953 che «il Conflitto tra Poteri dello Stato è risoluto dalla Corte costituzionale se insorge tra organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono e per la delimitazione della sfera di attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali». La legittimazione a sollevare conflitti di attribuzione spetta non necessariamente all'organo gerarchicamente superiore nell'ambito di un potere, ma a quello che può manifestare in via definitiva la volontà del potere cui appartiene. Così, ad esempio, spetta a ogni autorità giudiziaria la legittimazione a sollevare il conflitto di attribuzioni interorganico nell'ambito della propria competenza. Anche un singolo ministro, come accadde nel cosiddetto “caso Mancuso” può essere legittimato a sollevare conflitto tra i poteri. Per quanto riguarda ancora i profili soggettivi, si deve chiarire la nozione di “potere dello Stato”. Posto il carattere policentrico del nostro ordinamento costituzionale, e quindi la non corrispondenza tra funzione e potere, e considerando inoltre la differenza che si pone tra attribuzione (che si fonda su disposizioni costituzionali) e competenza (che, essendo la misura dell'attribuzione, trova la sua fonte in disposizioni legislative), si riduce l'importanza dell'organosoggetto per aumentare quella dell'oggetto, ponendosi l'attenzione della Corte, più che sulle attribuzioni, sulla natura costituzionale degli interessi. La giurisprudenza della Corte costituzionale, comunque, per riconoscere un potere dello Stato, richiede: che esso sia almeno menzionato dalla Costituzione; che gli competa una sfera di attribuzioni costituzionali; che ponga in essere atti in posizione di autonomia e indipendenza; che questi atti siano imputabili allo Stato.

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0.5. IL GIUDIZIO DI AMMISSIBILITÀ DEL REFERENDUM ABROGATIVO 13 Per ciò che, invece, concerne i profili oggettivi, c'è da sottolineare come qualsiasi atto sia idoneo a essere impugnato in sede di conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, e che il parametro può essere individuato in qualsiasi norma costituzionale (o anche in norme subcostituzionali concernenti la competenza). Il conflitto, oltre alle ipotesi-limite di vindicatio potestatis, può più frequentemente assumere le forme di conflitto da menomazione (un potere invade l'ambito di un altro) o da interferenza (due poteri reclamano la stessa competenza). Rimane infine da sottolineare come la pronuncia della Corte costituzionale riguardi sia l'atto impugnato sia, per il tramite di esso, la competenza e l'attribuzione. 0.4.3 Il Conflitto di Attribuzione tra Stato e Regione e tra Regioni Perché si instauri un Conflitto di Attribuzione, cosiddetto intersoggetivo, tra Stato e Regione (o tra Regioni) si richiede la presenza di un atto che invada la sfera di competenza assegnata dalla Costituzione allo Stato e alle Regioni. Pur notando una sostanziale decostituzionalizzazione del parametro (dovendosi quindi, più correttamente, parlare di atti illegittimi e non incostituzionali), risulta impugnabile qualsiasi atto, con l'eccezione delle leggi e delle altre fonti primarie, richiedendosi altresì che la lesione sia attuale, concreta e non meramente virtuale (la Corte costituzionale ha infatti affermato in una sentenza - non è un consulente costituzionale). La tipologia del conflitto è estremamente simile a quella presentata in sede di analisi di conflitto tra poteri dello Stato: esso potrà quindi consistere in una rivendicazione, ovvero in un conflitto da menomazione, interferenza od omissione. Competente a sollevare il conflitto, come per il giudizio in via principale, è il Consiglio dei ministri o la giunta regionale, con una impugnazione sempre successiva, e caratterizzata da elementi politici oltre che giuridici. La Corte costituzionale, d'altronde, può sospendere il giudizio e rimettere di fronte a sé stessa questione di legittimità costituzionale della legge in base alla quale è stato adottato l'atto impugnato, così come potrà sospendere l'esecuzione del medesimo atto impugnato. Anche nel giudizio che risolve un conflitto di attribuzione tra Stato e Regioni, così come quello tra poteri dello Stato, oggetto del giudizio, per il tramite dell'atto, è la competenza, sia in astratto sia in concreto. Particolare rilevanza presenta, nel giudizio di cui si sta trattando, il problema del contraddittorio. Soprattutto dopo la riforma del titolo V della Costituzione, infatti, si è riconosciuta una sfera di competenze anche agli enti locali subregionali, i quali rimangono privi di strumenti di tutela attivabili presso la Corte costituzionale. 0.5 Il Giudizio di Ammissibilità del Referendum Abrogativo Mentre, a norma dell'art. 32 della legge n. 352 del 1970, l'Ufficio centrale per il referendum, istituito presso la Corte Suprema di Cassazione, è competente a pronunciarsi circa la Legittimità del Referendum, a norma del successivo art. 33 della stessa legge n. 352/1970, nonché dell'art. 2 della legge costituzionale n. 1 del 1953, la Corte costituzionale è competente a pronunciarsi circa l' Ammissibilità del Referendum. La giurisprudenza della Consulta, sul punto, è stata notevolmente innovativa, rispetto alle scarne disposizioni costituzionali. L'unico limite espresso, infatti, riguarda l'oggetto del quesito referendario che, a norma dell'art. 75 della Costituzione, non può riguardare leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. Accanto a queste limitazioni espresse, la Corte ne ha individuate altre, avendo riguardo a proprietà formali o sostanziali della legge oggetto di referendum (escludendo, in questo modo, le disposizioni di rango costituzionale, le leggi dotate di una forza passiva rinforzata, le norme a contenuto costituzionalmente vincolato). Per ciò che, inoltre, riguarda la domanda, la Corte ha precisato che essa, per corrispondere alla ratio stessa dell'istituto referendario, nonché al valore democratico del voto, deve rispondere a criteri di razionalità, omogeneità e coerenza. È infine da notarsi come, in alcune occasioni, si sia avuto un improprio esame della normativa di risulta, sub specie di sindacato anticipato di ragionevolezza. Il presidente della Corte costituzionale, ricevuta comunicazione dell'ordinanza dell'Ufficio centrale per il referendum che dichiara la legittimità di una o più richieste di referendum, fissa il giorno della deliberazione in camera di consiglio non oltre il 20 gennaio dell'anno successivo a quello in cui la predetta ordinanza è stata pronunciata, e nomina il giudice relatore. Nella camera di consiglio sono ammessi al contraddittorio per essere sentiti i promotori e il Governo. Ma la Corte ha escluso la partecipazione di altri soggetti in quanto «la richiesta di estendere il contraddittorio ad altri cointeressati all'esito della vicenda referendaria trova insuperabili ostacoli nella stessa complessiva strutturazione del procedimento referendario, caratterizzato da precise scansioni temporali, e nella conseguente esigenza che pure la

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