Lezioni di Diritto Medievale e Moderno

 

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Prima Edizione

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Lezioni di Diritto Medievale e Moderno Prima Edizione

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Indice 1 PARTE GENERALE 1.1 1.2 Introduzione al Diritto Medievale e Moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Diritto nell'Alto Medioevo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1 1.2.2 1.2.3 1.2.4 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.4 1.4.1 1.4.2 1.4.3 1.4.4 1.5 1.5.1 1.5.2 2 La Caduta dell'Impero Romano d'Occidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I Longobardi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlo Magno e l'Età Feudale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Potere Laico della Chiesa, le Scuole e il Diritto Comune Dal Processo Alto Medievale al Processo Romano Canonico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 1 1 2 2 3 4 4 5 5 7 7 8 9 9 10 10 11 13 13 13 13 14 14 14 15 15 15 17 17 Il Diritto nel Basso Medioevo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Nascita dei Comuni e gli Studi Universitari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lo Studio dell'Editto di Tessalonica “Cunctos Populos” e il Particolarismo . . . . . . . . . La Svolta verso l'Età Moderna: Umanesimo e Riforma Protestante . . . . . . . . . . . . . Il Diritto nell'Età Moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le Novità Istituzionali dell'Età Moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L'Europa del XVIII Secolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L'Italia nell'Età Moderna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L'Illuminismo e la Nascita del Code Napoleon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I Riflessi in Europa del Code Napoleon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Codice Napoleonico e i suoi riflessi nel Diritto Europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Approfondimenti 2.1 Il Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1 2.1.2 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 2.3.1 2.3.2 Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lezione di Approfondimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lezione di Approfondimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lezione di Approfondimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Giusnaturalismo e il Giusrazionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Codice Napoleonico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 PARTE SPECIALE 3.1 Introduzione alla Parte Speciale: Il Codice Pisanelli e la Nuova Visione del Matrimonio . . . . . . . i

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ii 3.1.1 3.1.2 3.2 3.2.1 3.2.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.4 3.5 3.4.1 3.5.1 3.5.2 3.5.3 4 Seminari 4.1 Il Codice Pisanelli INDICE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 17 18 18 19 19 20 20 21 21 22 22 23 23 25 25 25 25 26 26 27 27 28 28 29 29 29 29 29 31 31 31 31 Lo ius commune come diritto dell'Europa medievale Lo sviluppo del diritto comune: l'età dei commentatori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Diritto di Famiglia nel 1865 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Volontario Abbandono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cambio di Casa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L'Obbligo di Coabitazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L'Obbligo di Fedeltà . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Concubinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Reato di Adulterio e Concubinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diritto agli alimenti tra coniugi separati e divorziati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Limiti della Potestà Maritale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Donna Commerciante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Emancipazione femminile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L'Obbligo di Assitenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L'Autorizzazione Maritale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il Diritto Comune . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.1.4 4.1.5 4.1.6 4.1.7 4.1.8 L'attività dei Glossatori e le caratteristiche del diritto comune . . . . . . . . . . . . . . . . Lo sviluppo del diritto comune: tra Ius commune e Iura propria . . . . . . . . . . . . . . . Lo sviluppo del diritto comune: il Ius Commune come utrumque ius Difetti del Ius commune Il declino del Ius commune . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fonti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Test di Autovalutazioni 5.1 Test di Autovalutazione Diritto Medievale e Moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1.1 5.1.2 5.1.3 Test Parte Generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Test Approfondimenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Test Parte Speciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Fonti per testo e immagini; autori; licenze 6.1 6.2 6.3 Testo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Immagini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Licenza dell'opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capitolo 1 PARTE GENERALE 1.1 Introduzione al Diritto Medievale e Moderno Il Diritto Medievale e Moderno studia la Storia del Diritto e delle sue Istituzioni che va dalla Caduta dell'Impero Romando d'Occidente nel 476 d.C. ai giorni nostri. Il Corso si occuperà del periodo compreso tra il 476 d.C. al 1865 d.C. anno della Realizzazione del Codice Pisanelli, la prima Codificazione Italiana. E bene per un Corretto Svolgimento del Corso iniziare con il Compiere una Periodizzazione di questa fascia temporale attraverso una Categorizzazione Storiografica. Tre sono le Età di cui si occuperà il Corso: • Età Medievale: dal 476 d.C. al 1492 d.C., anno della Scoperta dell'America. L'Età Medievale è divisa ulteriormente in Alto Medioevo, dal 476 d.C. al 1000 d.C., e Basso Medioevo, dal 1000 d.C. al 1492 d.C.; • Età Moderna: dal 1492 d.C. al 1789 d.C., anno della Rivoluzione Francese; • Età Contemporanea: dal 1789 d.C. ai giorni nostri. Perché Studiare il Diritto Medievale e Moderno ? Come ogni studio Storico si apprende il Passato per comprendere meglio anche il presente. Tanti Istituti sia Privati che Pubblici sono nati in questi periodi storici e comprenderne le ragioni della loro creazione è fruttuoso anche per l'applicazione nel presente. Due sono però i problemi di questa materia comuni a tutti gli studi storici. Da una parte il pericolo della inoggettività del giudizio sulla storia. Uno studio storico rigoroso deve comportare una oggettività di giudizio da parte del suo realizzatore. Ma spesso il principio è eluso e un saggio può trasformarsi in un testo argomentativi volto a favorire taluna idea più tosto che altra. Dall'altra parte, pericolo sopratutto degli europei, è l'egocentrismo degli stessi. Troppo spesso si è portati a ritenere che la storia del passato è stata scritta solo dagli europei e ci si dimentica dei popoli orientali e amerindi che hanno storie spesso illustri e importanti come quelle degli europei. Il Corso cercherà di essere quanto più oggettivo possibile mentre sull'altro fronte essendo un Corso rivolto essenzialmente agli Italiani ci dedicheremo all'Italia e all'Europa, che tanto ha influenzato ed è stata influenzata dall'Italia stessa, ma ricordando che parallelamente anche Diritti extra-europei si sono sviluppati in questi periodi. 1.2 Il Diritto nell'Alto Medioevo Prospetto Temporale: 476 d.C. - 1000 d.C. 1.2.1 La Caduta dell'Impero Romano d'Occidente Nel 476 d.C. l'Impero Romando d'Occidente cade sotto le invasioni dei Barbari. Alla contemporanea caduta dell'impero si ha anche una crisi del Diritto, che aveva avuto il suo momento florido proprio grazie al diritto romano. La mancanza di uno Stato legislatore e l'affermarsi invece di comunità sono la causa principale della stessa crisi. Emerge per la prima volta la fonte della consuetudine, che era si presente nell'ordinamento romano ma non necessitava di riconoscimento, era la voluntas populis che non necessitava di legittimazione formale mentre la lex si. Con i barbari 1

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2 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE si ha invece una inversione di prevalenza come fonte, la consuetudine prevale sulla lex. Due erano i principi che sostanzialmente regolavano il diritto: • principio della territorialità del diritto: ciascun individuo segue la legge del territorio in cui si trova • principio della personalità del diritto: ciascun individuo segue la legge della propria stirpe Con i barbari si ha la prevalenza del secondo principio sul primo. Bisogna ricordare che questo vale solo per il lato occidentale dell'Europa. In Oriente, dove ancora esisteva l'Impero Romano d'Oriente, gli imperatori invece continuarono a emanare costituzioni e lex. Si ricordi Costantino che affermo la prevalenza della legge sulle consuetudini. Le consuetudini non potevano andare nè contro lex nè contro ratio. Inoltre si ricordino i due Codici di Teodosio e di Giustiniano, opere maestose che avranno notevole importanza dopo la fase di oscurità in cui cadranno nel Medioevo. 1.2.2 I Longobardi I Longobardi giungono in Italia commissionati da Giustiniano che voleva riottenere Roma precedentemente occupata dai Goti. Contemporaneamente Giustiniano prende accordi con la Chiesa, allora guidata da Papa Vigilio, affinché in Occidente sia applicato il suo Codice dopo la liberazione dai Goti, in cambio alla Chiesa restavano i territori italici precedentemente donati. Il piano di Giustiniano viene però stravolto. La Chiesa non fece mai attuare seriamente il Codice Giustinianeo. I Longobardi, liberata l'Italia, non fanno ritorno nelle loro terre ma prendono possesso della stessa. Giustiniano muore e i Longobardi si consolidano sul suolo italiano. Anche il loro ordinamento, strettamente germanico, subirà delle modifiche per la presenza in Italia ma le caratteristiche sostanziali restano: • La fonte primaria è la consuetudine • L'appartenenza alla natio cioè all'avere lo stesso sangue (che rafforza il principio della personalità del diritto rispetto a quello della territorialità) Molta importanza ha la fattualità del Diritto, in netto contrasto con l'astrattezza del Diritto romano. L'essenza stessa del Diritto era il Diritto Privato mentre il Diritto Pubblico era legato solo alla struttura militare. L'organo politico infatti era l'esercito militare. Tutto era stabilito dalla Assemblea in armi composta da chi poteva avere e maneggiare le armi (indipendentemente dall'età, contava la prestanza fisica). Solo durante la guerra veniva eletto un capo dell'esercito che poi al termine della guerra tornava ad essere un semplice membro dell'assemblea. Era la stessa Assemblea a decidere se le Consuetudini potevano essere ritenute alla stregua di leggi. Quando i Longobardi arrivarono in Italia mutarono leggermente il loro ordinamento, ad esempio abbiamo la nascita della carica del Re dei Longobardi. I Longobardi lasciavano, inoltre, ai popoli locali di usare il proprio diritto e fu proprio questo a “salvare” il diritto da un sparizione totale. Con il tempo i Longobardi compresero di come il Diritto Romano fosse più efficace del loro tanto è vero che i Longobardi iniziano a porre per iscritto le loro consuetudini proprio come facevano i romani per le leggi. Il Sostanziale avvicinamento al Diritto Romano si avrà poi nel IX secolo con Carlo Magno. Per quanto riguarda la vita dei due Codici è bene ricordare che il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano sarà totalmente dimenticato in questo periodo e questo è confermato dal fatto che i Longobardi quando si avvicineranno al diritto romano lo faranno grazie al Codice Teodosiano. Perché venne usato questo Codice ? Perché era il Codice che la Chiesa, che in questo periodo aveva un ruolo centrale nella società, più facilmente poteva manipolare non essendo completo e esaustivo come quello Giustinianeo. Il predominio della Chiesa sul diritto porterà ad un cambiamento anche importante dal legame di sangue al legame di Dio. E tutto questo comporterà il mutamento di visione da antropocentrica e reicentrica che durerà tutto il Medioevo. 1.2.3 Carlo Magno e l'Età Feudale La Chiesa si presenta come difensore delle popolazioni locali. Il potere dei vescovi non si limitava alla sfera spirituale ma anche politica, fungendo anche da giudice spesso non solo nelle questioni ecclesiastiche ma anche laiche. Tra l'VIII e il IX secolo si sviluppano anche movimenti quali il monachesimo che permetteranno, tramite il loro lavoro da amanuensi, il trasmettersi delle fonti del diritto. La svolta da questo sistema si ha nel IX secolo. Gli Arabini premono lungo i confini europei al tal punto che la Chiesa chiede aiuto ai Franchi. Al capo dei Franchi si distinse Carlo Magno. E proprio a Carlo Magno, Papa Leone III, conferisce il titolo di Imperatore del Sacro Romano Impero che si estendeva

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1.2. IL DIRITTO NELL'ALTO MEDIOEVO 3 dalla Spagna alla Germania. Divenne Re dei Re dei popoli germanici, infatti ogni popolo aveva un proprio Re. Era la Nascita del Sistema Feudale. Ogni Re infatti nominava a sua volta dei conti i quali a loro volta nominavano vassali e così via con un rapporto di interdipendenza reciproca. Carlo Magno si assicurava il controllo su di essi attraverso i missi dominici, solitamente in coppia, che avevano incarico di visionare il loro operato. Il sistema ebbe la sua massima efficienza con Carlo Magno con il quale formalmente morì ma sostanzialmente continuò per diversi secoli creando la frammentazione e l'instabilità dello stesso Sacro Romano Impero, il quale titolo formalmente resto fino con la Dinastia Asburga nel 1806. Gli Elementi essenziali del Feudalesimo sono: 1. Vassallaggio: rapporto di fedeltà tra il signore e il vassallo con un sistema di diritti-doveri reciproci. Il Signore aveva un diritto di vita e di morte sul vassallo il quale gli giurava di prestargli soccorso. 2. Beneficio: in cambio della fedeltà nel vassallaggio il Signore dava al vassallo dei terreni. Il Vassallo a sua volta poteva darli ad altri sottoposti creando un sistema a gradini (Imperatore, Conte, Vassalli, Valvassori e Valvassini). 3. Immunità: sia fiscale che giuridicamente. L'Impero era diviso tra feudi (controllo dei conti) e demani (controllo dell'imperatore). All'interno della Contea il Conte era immune dal pagare tributi e poteva lui stesso imporne. Era immune anche giuridicamente se non dall'Imperatore. Tra l'altro il Conte era giudice nella sua contea. I Conti con il passare del tempo assunsero sempre più potere. A questo si contrappose il desiderio da parte di Carlo Magno di emanare leggi che andassero oltre il solo Regno dei Franchi ma si estendessero a tutto l'Impero. Si badi. In questo periodo la figura del Sovrano o dell'Imperatore non assumerà mai la connotazione di Sovrano-Legislatore ma sempre e solo quella di Sommo Giudice. Anche Carlo Magno non si allontanerà da questa tipologia pur emanando delle Disposizioni (i Capitula) validi per tutto l'impero. Ma saranno atti sporadici che avranno breve vita in primo luogo a causa della Chiesa che con Leone III aveva imposto la non ingerenza reciproca ma rimase solo un principio formale. Il Feudo inizialmente non era ereditario e tornava all'Imperatore. Solo inseguito divenne ereditario. Infatti, nel 877 d.C. Carlo il Calvo con il Capitolare di Quierzy dispose che il feudo era ereditato dal figlio del feudatario morto in guerra. Solo intorno al 1000 d.C., Corrado II il Salico con l'Editto de benefici riconobbe ereditario ogni tipo di feudo. Ma la forza del Feudalesimo si giocava proprio sulla non ereditarietà dello stesso che obbligava il vassallo ad una continua fedeltà nei confronti del Signore. Il venir meno di questo vincola segna l'inizio della fine del sistema e il disconoscimento dello stesso Imperatore che per avere i servigi del vassallo deve iniziare a pagare. Un tentativo di freno fu attuato con Ottone I nel 951 che inizio ad affidare le Contee ai Vescovi. Ma anche questo sistema falli data la forte corruzione dilagante tra il tessuto ecclesiastico del tempo. Il Sacro Romano Impero sostanzialmente era morto con Carlo Magno. 1.2.4 Il Potere Laico della Chiesa, le Scuole e il Diritto Comune Come abbiamo detto la Chiesa si oppose ai Capitolari di Carlo Magno. La Chiesa infatti ottene con il tempo sempre più potere in materia giuridica tanto che a partire dal 800 d.C. i tribunali ecclesiastici, che già avevano la giurisdizione anche laica, iniziarono addirittura a vagliare le consuetudini se o meno vada applicata. Il requisito applicato era quello del principio dell'equità, derivante da Dio, e su essa si basava sia sul giudizio sia sul primato della consuetudine. Per quanto riguarda le scuole, nel periodo medievale, esistevano tre indirizzi scolastici: Due di Formazione Ecclesiastica: • Scuole Monastiche: che formavano gli amanuensi i quali trasmettevano anche fonti normative ritenute comunque espressione di Dio. (Formazione Passiva) • Scuole Episcopali: formati i vescovi non solo sulla cultura classica ma anche sulla formazione giuridica. (Formazione Passiva) Una di Formazione Laica: • Scuole Palatine: che sorgevano nei palazzi imperiali del potere. Raccoglievano Commisisoni di esperti di giudici (non per forza laici) che si staccarono sempre più dalla religione. Proprio nelle Scuole Palatine si comprese che il Principio del Personalismo non era più sufficiente perché i rapporti tra i soggetti non erano più solo tra persone della stessa natio. Iniziarono a pensare che c'era bisogno di un diritto che regolasse le relazioni tra soggetti di varie nazionalità. E fu proprio questa la nascita del Diritto Comune. Il Diritto Comune lo possiamo vedere sotto due Chiavi di lettura:

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4 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE 1. Socio-politica: è il diritto comune a tutto l'impero che include i vari diritti particolari e colma le lacune tra i vari diritti differenti; 2. Scientifico: studiato e analizzato nelle Università (di cui la prima Bologna) e poi manipolato dai giuristi ed è l'insieme del Diritto Civile e Canonico. E il Diritto Comune non poteva non assumere, in relazione alla chiave di lettura socio-politica, la forma del Diritto Romano, l'unico Diritto che riusciva a dare una Risposta Universale. Il Diritto Comune ha l'obiettivo di dare risposta dove vi erano lacune del Diritto Particolare. Tale idea è recepita in maniera diversa dai vari Stati. In Italia il Diritto Comune entrerà subito in atto anche per l'influenza Romana. In Germania non fu recepito essendo un paese di tradizione consuetudinaria, tanto è vero che in Germani ci sarà una distinzione tra giuristi che insegnano diritto e giuristi che lo applicano. In Francia ci si dividerà tra Francia Meridionale che applica il Diritto Comune e Settentrionale che rimarrà al Diritto Consuetudinario. In Inghilterra si attuerà il sistema di Common Law con la differenza tra Reale Giurisprudenza e Reale Dottrina. Il Codice Romano adottato studiato è quello Teodosiano dato che il Codice Giustinianeo rimarrà dimenticato fino ad intorno al 1000 d.C.. PER APPROFONDIMENTI CIRCA IL SISTEMA DI COMMON LAW E IL RAPPORTO CON IL CIVIL LAW VEDI: Approfondimenti - Lezione 1: Rapporto Civil Law e Common Law. 1.3 Il Diritto nel Basso Medioevo Prospetto Temporale: 1000 d.C. - 1492 d.C. 1.3.1 Dal Processo Alto Medievale al Processo Romano Canonico Una delle novità che segna uno stacco tra l'Alto e il Basso Medioevo è il passaggio dal Processo Alto Medievale a quello Romano Canonico. Il Processo Alto Medievale si sostanziava in: • processo orale; • giudici non tecnici del diritto; • per il penale era basato sul sistema accusatorio (la parte lesa chiamava in causa l'altra parte); • come prova venivano usate le ordalie (prove di Dio). Dal XII secolo inizia invece a svilupparsi il Processo Romano Canonico. Esso consisteva in: sul Piano Civile: • processo scritto; • prove razionali (testimonianza in primo luogo); • si fa valere solo per le imputazioni rilevate nel processo; • si emana la sentenza in base agli atti non in base ai criteri di moralità e equità. sul Piano Penale: • processo di tipo inquisitorio. Il processo parte su iniziativa del giudice, erano previsti infatti una serie di reati su cui si operava d'ufficio non appena vi era fama del reato. Vi è anche una presunzione di colpa da parte del soggetto. Il sistema inquisitorio avrà due effetti. Da un lato i crimini non restavano impuniti. Dall'altro, però, manca una terzietà del giudice essendo esso stesso accusatore e decisore della sentenza. Fu recuperata la prassi della tortura giudiziale che veniva usata quando non vi erano sufficienti prove per stabilire la colpevolezza. Essa era usata molto spesso perché era necessaria per la condanna una prova piena e quindi una piena confessione. Si ebbe un calo dell'uso della tortura solo con gli anni e con le opere dottrinali avversa ad essa, prima fra tutte “Dei delitti e delle pene” di Cesare Beccaria. Il Processo Romano Canonico era usato sia nel mondo laico, dove era ammessa assistenza legale, sia nel mondo

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1.3. IL DIRITTO NEL BASSO MEDIOEVO 5 ecclesiastico dove non era ammessa difesa tecnica e si sopprimevano, da fatti reali, opinioni avverse. In Conclusione possiamo dire che se in ambito civile le novità avevano portato ad una maggiore tutela delle parti coinvolte, in ambito penale il processo si risolse in un agile strumento, da parte della Chiesa, di repressioni delle ideologie avversa alla stessa. 1.3.2 La Nascita dei Comuni e gli Studi Universitari Tra il XII e il XIII secolo, in Europa, si vive la Crisi dell'Impero. Proprio dalla crisi del sistema feudale nascono i Comuni. E' questo il periodo del cosidetto Urbanesimo con il ritorno di ingenti masse di persone nelle città che comportò anche un rimodulamento dei rapporti sociali. Nascono le Corporazioni professioni con individui appartenenti alle stesse e che si identificavano per i mestieri compiuti. Proprio dalle Corporazioni nascono i Diritti Particolari. I Diritti Particolari erano i Diritti dei Comuni che a loro volta contenevano i Diritti delle diverse corporazioni. Questi Diritti, supportati dai Comuni, giocavano proprio in favore della lotta degli stessi contro il Diritto Comune dell'Impero. Sintomatici sono gli Statuti Comunali che sono la tipologia di Diritti Particolari per eccellenza. Importante in questo periodo sono gli studi universitari. A Bologna per la prima volta il diritto da arts divenne scientia, grazie a tanti studiosi che avevano come unico obbiettivo dare risposta ai problemi viegenti. Rinasce l'interpretazione dei testi normativi che era stata prima vietata da Giustiniano, poi inutile durante il periodo dell'Alto Medioevo. Interpretazione che veniva compiuta su un testo ritrovato (“caduto dal cielo”) che è quello del Digesto. E l'interpretazione della dottrina sarà fondamentale dato che ci sarà una prevalenza della stessa sulle consuetudini. Bologna si presenta quindi come un centro di novità nello studio del diritto e i giuristi formati nella sua università porteranno le nuove concezioni in tutta Europa. Uno dei Giuristi dell'Università di Bologna è sicuramente Irnerio, denominato lucerna iuris, poiché fu il primo a comprendere che il Diritto non era una arts ma una scientia e attraverso l'interpretazione dei testi normativi romani del Corpus Iuris Giustinianeo, in primis del Digesto, si poteva dar soluzione ai problemi del presente. Accanto ad Irnerio, si creano anche giuristi che si dedicano al Diritto Canonico, primo tra tutti Graziano che sarà ricordato per aver creato la prima compilazione non ufficiale “Armonia dei Canoni Discordanti” affermando che la discordanza non era fatto divino, poiché di Dio è espressione l'armonia, ma dell'uomo. Lo strumento usato da questi studiosi è la glossa: spiegazione del testo giustinianeo che era anche la spiegazione di quella particolare fonte. I glossatori sono meri esegeti del diritto anche se con il tempo si avrà sempre più un approccio logico-sistematico. Dal XIII al XIV secolo si userà invece il Commento. I Commentatori useranno la fonte del diritto per i problemi della Realtà. Schematizzando quindi: • Glossatori: Realtà si adegua al Corpus Iuris. Cercano giustificazione alla realtà nella fonte che non viene mai toccata; • Commentatori: Corpus Iuris si adegua alla Realtà. E' una fonte usata nella pratica tanto è vero che faranno parte di questo gruppo prevalentemente avvocati e operatori pratici del diritto. Una applicazione concreta del Diritto Romano è la Contesa tra Lega Lombarda e Federico Barbarossa che porterà alla redazione del Trattato della Pace di Costanza che entrerà, insieme al Corpus Giustinianeo e ai libri feudorum con lo iussus feudorum (diritto proprio dei feudi), a farparte di un Corpus proprio di questi giuristi a seguito del passaggio dalla glossa al commento. Proprio in questo sta la nuova visione del Diritto Comune che sarà lo studio del Diritto Civile e del Diritto Canonico nelle Università. E bene segnalare a conclusione una diversità delle università tra settentrione e meridione italiano. A nord le università erano volute e pagate dagli studenti. A sud invece, in particolare a Napoli, si ebbe la prima Università di Stato, la Federico II di Svevia, dal nome proprio dell'imperatore che volle fortemente la sua costituzione. Università di Stato che era prevalentemente volta alla formazione dei futuri dipendenti dello Stato Meridionale. 1.3.3 Lo Studio dell'Editto di Tessalonica “Cunctos Populos” e il Particolarismo Una importanza centrale ebbe lo Studio dell'Editto di Tessalonica “Cunctos Populos”. Questo Editto, emesso il 27 febbraio 380 d.C. dagli imperatori Graziano, Teodosio I e Valentiniano II, impose la religione cristiana come culto di stato e sanzionava con la vendetta pubblica gli eretici. Proprio dal rapporto che usava nel distinguere i vari popoli tra chi era sotto l'egida della legge imperiale e chi no si riuscirono a risolvere le controversie tra gli ordinamenti. Nascevano così le basi del Diritto Internazionale Privato. Il problema centrale era il particolarismo che si divideva in: • Particolarismo Oggettivo: tanti diritti particolari (statuti);

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6 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE • Particolarismo Soggettivo: regola i rapporti tra i mercanti, gli artigiani e così via. Lo studio dell'Editto Cunctos Populos riuscì a dare soluzione a tante tematiche che si impattavano sul problema di quale diritto applicare in costanza di due soggetti di nazionalità diversa e quindi con diritti particolari diversi: capacità giuridica, stipula dei contratti su beni mobili e immobili, successioni, diritto penale, opera processuale. Analizziamo brevemente le soluzioni trovate per ogni problema. Capacità Giuridica e Status Persona: Doveva essere regolato secondo il principio della legge personale dell'interessato indipendentemente dal luogo in cui si trovava (esempio un fiorentino segue la legge di Firenze anche se si trova a Venezia). In seguito si ritenne di dover applicare la propria legge se era più conveniente di quella del luogo viceversa se invece era meno conveniente si applicava la legge locale iniziando a creare quello che poi sarà una consuetudine anche di oggi di applicare la legge del luogo. Contratti: Si applica la legge del luogo anche se vi sono eccezioni legate alla tradizione e al senso classico. Esempio per la dote si teneva conto della legge personale del marito indipendentemente dal luogo. Per gli immobili si seguiva la regola del luogo dove era l'immobile stesso (lex rei site). Se poi vi erano dei particolari oneri legati alla persona si seguiva la legge del persona stessa. Successioni: Se c'è testamento si segue la legge del luogo. Il problema nasce quando non vi è testamento. Il problema sorse, principalmente, in relazione alla Questione Inglese, dove vi era il diritto di primogenitura (tutto ereditato dal primogenito) mentre in Italia vi era la divisione dei beni con l'esclusione della sola donna. Si cerco di dare una soluzione con giuristi che si posizionarono o a dar rilievo alla sola legge del luogo o dar rilievo alla sola legge personale. Una posizione di mediazione si ebbe con Bartolo il quale affermò che entrambi i criteri potevano essere usati e che dovesse prevalere l'uno sull'altro solo in base alla convenienza da parte del privato. Penale: Si segue la legge del luogo dove è avvenuto il Reato. Analizzando il Diritto Particolare Soggettivo, che regola i rapporti tra le corporazione, bisogna ricordare il Diritto Commerciale (Ius Mercantile) che si applica solo ai commercianti e che hanno anche tribunali speciali: i Consolati per il commercio marittimo e le Mercanzie per il commercio in generale. Per mercanti si intendeva non solo chi realizzava le merci ma anche chi le trasportava e le vendeva. Era un Diritto estraneo allo Stato tranne che per alcune città dove c'era comunanza tra diritto statale e diritto commerciale. In modo identico era il Diritto delle Corporazioni, individui che univano la stessa arts, con propri tribunali e regole estranei allo Stato. Lo Stato si tenne fuori fino a quando non assunsero notevole potere. La reazione dei Comuni al Diritto Commerciale fu la creazione del tribunale delle mercanzie che controllavano anche la validità delle monete che erano create da zecche ufficiali. Tra il XIV e il XV secolo i mercanti acquisirono anche potere politico (esempio rilevante è quello di Venezia). Ci furono novità anche politiche-sociali. Nacque la Cambiale o lettera cambiale che serviva ad eludere i divieti di usura che rappresenta il fenomeno della mobilitazione del credito. La Rappresaglia se venivo catturato in modo ingiusto in un altro Stato, i cittadini della mia città di origine si rivalevano sugli stranieri dello Stato che mi deteneva (chiaramente figlio di quel senso germanico ancora presente). Vi era una generale libertà di forma del contratto che doveva essere semplice. Il Diritto Comune puntava alla stabilità dei rapporti mentre lo Ius Mercatorum sulla dinamicità. Lo Sviluppo del Mercato permise anche la tutela per chi acquistava da chi non era proprietario. L'effetto negativo di tutto questo fu la non certezza sul diritto proprio a causa delle diverse interpretazioni. Si cerco di porre un freno all'incertezza del diritto, che sarà poi colmata dal Codex Napoleon, con quattro criteri: 1. Communis Opinio: Fine XIV secolo. Il magistrato chiedeva alle parti di trovare pareri per avallare la propria opinioni. I magistrati di fronte a questi pareri dovevano valutare sia quantitativamente che qualitativamente quali erano i migliori (con il tempo prevalse la qualità sulla quantità, più importante era l'autore del parere più vi era possibilità di vittoria). 2. Leggi delle Citazioni: Tra il XV e il XV secolo. Seguendo l'esempio della legge delle citazioni di Valentiniano del 426 d.C. che impose come interpretazioni valide solo quelle di cinque giuristi (Papiniano, Gaio, Ulpiano, Modestino e Paolo) anche in questo periodo si impose la validità delle interpretazione dei soli giuristi Bartolo (civile) e Giovanni d'Andrea (canonico) a cui si aggiunsero Baudo (civile) e Nicola De Tedeschi (canonico). Questo sistema prese piede solo in Spagna. In Italia non ebbe mai tanta vita poichè da una parte il potere dei giuristi era molto forte dall'altra poiché impediva ai giuristi futuri di creare proprie opinioni. 3. Referé Legislatif (Riserva del Legislatore): Tra il XVII secolo e la Rivoluzione Francese. Se c'era una lacuna o non si capiva si ricorreva al legislatore. Non ebbe successo proprio in Francia poiché si allungavano di molto i tempi giudiziari attendendo i tempi legislativi. E per questo si ritenne necessaria la creazione della Corte di Cassazione (tribunale di legittimità) che valutava se i giudici di prima e seconda istanza avessero valutato bene la legge con la loro interpretazione. In Italia si deve aspettare il XX secolo per avere la Corte di Cassazione.

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1.4. IL DIRITTO NELL'ETÀ MODERNA 7 4. Stare Decisis (Dare valore precedente vincolante alla Giurisprudenza): Se un magistrato decide in un determinato modo per quella causa quello stesso modo viene usato per le cause successive analoghe. La decisione diviene vincolante per le cause analoghe. E' un sistema che non ha sviluppo nel Civil Law tanto è vero che in Italia le decisioni dei magistrati sono di supporto per le decisioni in cause analoghe ma non vincolanti. 1.4 Il Diritto nell'Età Moderna Prospetto Temporale: 1492 d.C. - 1789 d.C. 1.4.1 La Svolta verso l'Età Moderna: Umanesimo e Riforma Protestante Nel 1492 d.C. un evento segnerà la fine dell'Età Medievale e l'inizio di una nuova età per l'Umanità, la Scoperta dell'America. Al di là della semplice novità della scoperta di un nuovo mondo e quindi di una storia oltre l'Europa e l'Oriente Conosciuto la scoperta dell'America ha una importanza centrale anche nella nuova concezione dell'Uomo che sfocerà nell'Umanesimo. Sostanzialmente la storia dell'Europa e dell'Italia sarà caratterizzata da due fratture, la crisi nei rapporti tra feudi e comuni, caratteristica soprattutto in Italia, e la crisi della religione cristiana che proprio in questo periodo vivrà la Riforma Protestante. Per quanto riguarda il primo aspetto la reazione in Europa fu la rinasciata dello Stato. Questa rinascita dello Stato è figlia della nuova concezione filosofica e sociale dell'Umanesimo. Si riacquista la concezione antropocentrica di matrice romanica a discapito della concezione reicentrica proprio del Medioevo. L'Uomo è di nuovo al Centro dell'Universo e proprio questa nuova posizione dell'Uomo da il vita al Monarca Assoluto che si erge a Legislatore. Il Sovrano Legislatore non accetta l'ingerenza della Chiesa e crea leggi. Il Sovrano non è più neppure condizionato dalle consuetudini o da una qualche entità sovranazionale. Per quanto riguarda la dottrina giuridica si afferma il mos gallicus, in Francia, che si fa promotore di un nuovo metodo di approccio al diritto romano in contraddizione sia con il glossatori che i commentari. Il mos gallicus rappresenta i nuovi Umanisti. Gli Umanisti studiano la fonte romana senza alcuna attività interpretativa poiché secondo questi giuristi le fonti vanno contestualizzate al periodo. Rimanegiarle per usarle nel presente è solo un artefizio. Uno degli esponenti principali di questo pensiero è François Hotman con il suo “L'Antitriboniano” che criticava proprio Triboniano e Giustiniano che avevano con la loro opera compiuto un errore di decontestualizzazione delle norme. Ugualmente critica i glossatori e i commentari perché avevano strumentalizzato il Corpus per casi del presente. Al mos gallicus si oppose il mos italicus (anche detti amici bartolisti dal giurista Bartolo) che accusarono i Francesi di aver, si creato un nuovo sistema di approccio, ma che tale approccio era solo teorico. L'approccio del mos italicus invece era pratico e sorto per dare risposta ai problemi concreti del presente. Ma gli inizi dell'Età Moderna sono caratterizzati anche dalla Riforma Protestante. Con l'Umanesimo sorge il problema delle diversità religiose. La Chiesa era rimasta alle vecchie tradizioni ed anzi si era allontanata dalla sfera esclusiva della spiritualità per sfociare molte volte in una prevalenza del potere temporale. Fu proprio questa la causa scatenante che nel 1520 d.C. spinse Lutero a bruciare il Corpus Iuris Canonici e la Summa Angelica di Angelo Carletti presso la Cattedrale di Wittenberg. Lutero fu il primo a ribellarsi apertamente alla dottrina della Chiesa. Tradusse in lingua tedesca la Chiesa cosa fino ad allora severamente proibita. La lettura in latino infatti era l'arma di controllo della Chiesa sulle masse. Lutero riteneva invece della Bibbia doveva rivolgersi al rapporto tra fedeli e Dio che non era mediato da nessuno. La mediazione era solo per fini politici o lucrativi come nel caso delle donazioni e delle indulgenze. Nel XVI secolo la Chiesa rispose con la Controriforma del Concilio di Trento. Ma anche la corrente della Seconda Scolastica, secondo rispetto a quella di San Tommaso, che tanto si sviluppo nella Cattolicissima Spagna, diretta da Sovrani collegati a stretto nodo con i Pontefici, ad opera dei gesuiti che aggiornarono il tomismo e cercarono di rivalutare la figura del Pontefice. Questi stessi formularono la teoria della Potestas Indiretta del Papa sul Mondo. Egli, non potendo più esercitare il potere temporale direttamente poteva però ammonire i Sovrani sulle loro politiche. Ma il Protestantesimo dilagava e nacquero anche altre confessioni religiose come il Calvinismo di Calvino che credeva nella predestinazione e proproprio perché il futuro, deciso da Dio, era incerto tutto si giocava sulla proprie capacità e quindi bisogna migliorare al massimo le condizioni della propria famiglia e del Paese. Questa teoria separò la morale dall'economia al tal punto che si ebbe lo sviluppo del prestito ad interessi e la prima Grande Borsa ad Amsterdam. Il Calvinismo ebbe sviluppo soprattutto nei Paesi Bassi e in Francia dove vi fu lo scontro proprio tra gli UgonottiCalvinisti e i Cattolici. Tornando al Concilio di Trento esso ebbe come obbiettivo quello di riformare il rapporto con la politica. L'obiettivo era riformare la Chiesa più che opporsi alla Riforma Protestante. Ma tutto questo fu

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8 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE quasi inutile. Infatti, anche il Cattolico Enrico VIII che si era schierato con la Chiesa contro Lutero, a seguito di un impedimento da parte del Papa all'annullamento del suo matrimonio con la sorella di Re Carlo V di Spagna, emana l'Atto di Supremazia e si stacca dalla Chiesa di Roma autoproclamandosi Capo della Chiesa Anglicana. Con questo atto sottrasse i beni alla Chiesa e li passo al patrimonio Statale. In Italia il Concilio di Trento diede vita ad nuovi ordini tra cui quello dei Gesuiti che giuravano obbedienza incondizionata al Papa ed erano il braccio operativo della Chiesa nel Mondo. Da segnalare poi la nascita della Inquisizione nel 1542 contro le eresie. Nacque come congregazione di vescovi per studiare le eresie ma si trasformo ben presto in un Tribunale dove non vi erano atti scritti, quindi una totale segretezza del processo stesso, mancanza di possibilità di difesa, presunzione di colpevolezza e premiale verso chi denunciava i colpevoli. Tale Tribunale si scaglio fortemente contro chi diffondeva libri pericolosi o idee protestanti. 1.4.2 Le Novità Istituzionali dell'Età Moderna Nella Modernità lo Stato assume notevoli novità. Prima di tutto lo Stato assume il connotato di confessionale cioè acquisisce il ruolo di protezione di una confessione religiosa. Dall'altro campo si afferma sempre più l'immagine dei nobili che controllano la vita sia sociale che istituzionale. Nasce poi la Legislazione di Polizia nell'ottica del nuovo Diritto Amministrativo: vennero emanate norme con pene severissime ma dall'altro campo emergeva la figura del principi che concede la grazia, che creò il mito degli sbirri severi, e la possibilità di tenere il processo al suo cospetto. Tale legislazione fu necessaria dato lo sviluppo di tanti fenomeni criminali tra cui il banditismo spesso capitanato dagli stessi conti che compivano anche il contrabando in reazione alle politiche finanziarie dello Stato. A capo del Controllo dell'Ordine Pubblico vi era il Sindaco (figura di carica gratuita a rotazione) con un obbligo di responsabilità oggettiva di tutta la Comunità se il Sindaco non avesse compiuto il dovere di denunciare alle autorità. Si favorì anche il pentitismo con premi per chi denunciava i reati. In tutto questo mancò però una politica di separazione dei tre poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) che si avrà solo nel XVIII secolo. Rimane ancora la figura dell'Imperatore ma la sua influenza e il suo vigore ormai è svanito. Per quanto riguarda le forme di governo abbiamo un bipolarismo: da un lato lo Stato Assoluto, dall'altro la Repubblica. Questo bipolarismo si sostanzia con due legislazioni. Nello Stato Assoluto abbiamo le Ordinanze che sono compilazioni volute dal Sovrano per mettere ordine al complesso di norme su vari temi e materie. Si ricordi la Costituzione Criminale Carolina del 1532 d.C. voluta dall'Imperatore Carlo V, che cercò di regolamentare il diritto penale per tutto l'Impero ma che non ebbe effetto da che i vari Stati non la applicarono e segno la fine sostanziale dell'Impero. Nelle Repubbliche invece si affermarono gli Statuti delle Città Dominanti. La Città Dominante imponeva alle città limitrofe il proprio Statuto sostituendo quello proprio di queste città (esempio Firenze che impose il suo Statuto a Pisa e Pistoia oppure Siena che lo impose a Massa Marittima e Grosseto). Un esempio importate delle Repubbliche fu sicuramente Venezia che si era resa indipendente dall'Impero, indipendenza che durò fino al Trattato di Campoformio, e rappresentava l'idealtipo dell'opposizione al diritto comune dato che si seguiva il proprio diritto particolare dello Statuto. Se mancava norma si dava peso alle consuetudini e ai giudici. Giudici che non erano mai forestieri ma sempre appartenenti alla nobiltà. Agli stessi avvocati era richiesta la conoscenza degli Statuti Veneziani ma non del diritto comune. I ruoli istituzionali erano ricoperti dalla sola nobiltà. A Venezia si ebbe una totale tolleranza la Religione (lo stesso Giordano Bruno trovò rifugio qui) e non fu mai uno Stato Confessionale. Per lo Stato Assoluto, invece, un esempio fu sicuramente Luigi XIV, il Re Sole. Egli controllava i suoi territori tramite commissari intermediari. Egli affermo con forza la Chiesa Gallicana, che si staccava da Roma, e un Diritto Nazionale, che segnava la fine del primato del Corpus Iuris Civile. La pubblica felicità poteva essere raggiunta solo con la sottomissione ad un Sovrano che procurava esso il bene comune per tutti. Nel XVI secolo in Germania si sviluppo poi la Scienza Cameralistica. Essa si occupava della amministrazione del bene pubblico e fu grazie ad essa che nacquero le Università di Economia e Commercio che dedicarono la loro attenzione all'Economia e alla Finanza (la prima Università fu quella di Goteborg). Si ricordi poi il ruolo, soprattutto in Italia, che ebbero i pensiero di Macchiavelli e Guicciardini con la loro teoria della Ragion di Stato. Essi ritenevano che la speculazione politica non era necessaria ma che bisognava sottomettersi al Principe. Si aveva così il primato dell'individuo visto come protagonista della società. Importante fu il ruolo dei nobili soprattutto nella politica sia dello Stato Assoluto che delle Repubbliche. Proprio per i nobili nacquero alcuni istituti come il Maggiorascato e altri diritti di successione, come la conservazione del patrimonio per gli eredi. I nobili pur ostentando palazzi bellissimi non avevano beni da usare. Ugualmente i nobili ostentavano una netta differenza con i mercanti, nuova classe ricca, che ritenevano comunque di rango inferiore. In Italia, a causa anche della Controriforma, si ebbe una stagnazione sul piano politico e per la cultura giuridica. Non si ebbe invece sul piano culturale con il Rinascimento. Altra novità dell'Età Moderna è sicuramente il passaggio dal Metodo Deduttivo, dal generale al particolare, inventato

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1.4. IL DIRITTO NELL'ETÀ MODERNA 9 da Aristotele, al Metodo Induttivo, dal particolare al generale. Il primo rivoluzionario in tal senso fu Bacone che si ha il massimo dell'esaltazione del metodo induttivo, l'uomo è in grado da solo di conoscere la Natura e quindi Dio. Altra figura importante è Cartesio che afferma che si arriva alla conoscenza con entrambi i metodi. Per arrivare all'assoluto però bisogna iniziare dal particolare. 1.4.3 L'Europa del XVIII Secolo La svolta che sarà operata nel XVIII secolo segnerà anche tutta l'età contemporanea. Prima di tutto si ha la creazione dei Diritti Individuali con una nuova concezione della natura degli uomini che sono liberi e uguali tra loro. Non bisogna dimenticare che proprio i sentimenti di libertà e uguaglianza saranno alla base delle lotte di ceto in questo secolo. Con l'Umanesimo invece si ha l'inizio della laicizzazione dello Stato. Si diffonde il giurisdizionalismo che contiene il potere della Chiesa e separa l'aspetto religioso dai problemi della vita. Lo Stato resta Confessionale ma sarà sempre più evidente il distacco dalla Chiesa. Sul Piano Politico ci sarà l'assolutismo talora illuminato, cioè ispirato da criteri riformisti volti a limitare i poteri. Si ricordi che questo è in Europa continentale. Nell'aria anglo-americana invece avremo già lo sviluppo di Ordinamenti Parlamentari. In alcuni paesi poi si apre la fase rivoluzionaria, ad esempio il Giacobismo in Francia. Dopo la fase rivoluzionaria si affermerà il Costituzionalismo che affiancherà il Positivismo e che porteranno il passaggio dal Diritto Comune al Diritto Codificato. La Costituzione era l'elemento essenziale per regolare i rapporti tra civili. Il Diritto Comune non era più sufficiente. Serviva un unico corpo di norme unico e completo. Per aggirare l'incertezza del Diritto c'era bisogno del Codice. In Germania, Thomasius avvia un processo di rinnovamento del pensiero pregresso. Era per la libertà di pensiero e di religione. I danni dello Stato erano causati dalla commissione tra Etica e Diritto. Egli proponeva la distinzione tra foro interno e foro esterno. Era contrario quindi alla lotta pubblica contro la eresia perché il reato di eresia non poteva esistere. Bisognava poi eliminare la tortura poiché era una pena anche sugli innocenti, essa creava una confessione falsa e disumana. Per Thomasius, l'uomo doveva vivere secondo tre principi: • Onestamente (in maniera saggia e virtuosa); • Decorosamente (benevolmente e correttamente con gli altri); • Giustamente (non creare motivo di conflittualità con gli altri). Altro giurista fu Wolf che fu il primo a ritenere che bisognasse creare un diritto generale uguale per tutti i cittadini, anticipando la codificazione tedesca. Proprio in Germania, inoltre, nel 1701, la Prussia, nata nel XVI da un gruppo di Cavalieri dell'Ordine Teutonico con capitale Berlino e che raccolse i fuggitivi Ugonotti, si trasformo in Regno e ciò non turbò tanto l'Imperatore quando il Papa poiché la Prussia ebbe un Sovrano Protestante. Proprio in Prussia ci fu una burocrazia perfetta dato che i burocrati furono istruiti con la scienza cameratistica che si era sviluppata proprio in Germania. L'Inghilterra, invece, si presentava come un modello dello Stato Moderno. Si affermò sempre più il Common Law. Lo Stato, invece, si consolido a seguito del Bill of Rights che affermava che i Sovrani dovevano essere Protestanti e inoltre convivere con il Parlamento, che si riuniva anche senza il Sovrano. Fu così il primo Ordinamento Costituzionale. In Inghilterra nasceranno, poi, le prime logge massoniche fondate sulla conservazione sociale. Fu questo poi il periodo del Colonialismo e della Tratta degli Schiavi. In ultimo, in Francia, si sviluppo la Fisiocrazia che sosteneva la esistenza di un ordine naturale che poneva la corrispondenza tra politica ed economia e si oppose al mercantilismo. Le loro posizioni liberiste erano volte ad incentivare non l'industria ma la produzione agricola. Influì, poi, in diritto spingendo a creare norme per la tutela della proprietà, diritto natural per eccellenza, che sarà l'Istituto cardine del Codice Napoleonico. Nasce poi il mito dell'uomo selvaggio, l'uomo non contagiato dalla città e da questo si poteva conoscere come vivere non essendo stato contaminato da clero e nobiltà. 1.4.4 L'Italia nell'Età Moderna A partire dal XVI secolo, l'Italia assume sempre più un ruolo minore. Mentre in Francia e Germani si consolida l'assolutismo in Italia c'è una profonda spaccatura tra Regni e Ducati. In particolare abbiamo i Domini Sabaudi,

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10 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE Borboni, Asbrughi e dello Stato della Chiesa. La matrice comune dei vari Sovrani è il loro agire illuminato cioè guidato dalla ragione, ad affiancare questi sovrani spesso vi erano giuristi e personalità di alto rilievo che li spingono a prendere determinate linee di condotta politica. Nei Domini Sabaudi, Vittorio Emanuele II di Savoia cercò di riorganizzare lo Stato nominando dei funzionari e promulgando delle vere e proprie costituzioni (ibridi tra costituzioni e codificazioni). Ma sono codificazioni ancora non complete che fanno ancora fede nel diritto comune (Corpus Iuris Civilis e Corpus Canonico). Nei Domini Asburghi, Maria Teresa d'Austria e Pietro Leopoldo emanano le costituzioni modenesi anch'esse nel tentativo di creare la certezza del diritto ma alla fine le stesse dipendono dal diritto comune. Nel Regno delle due Sicilie non ci saranno forti novità sul piano pubblico ma cambieranno le norme per i magistrati giudiziari infatti fu limitata di molto la discrezionalità di giudizio dei giudici. 1.5 Il Codice Napoleonico e i suoi riflessi nel Diritto Europeo Prospetto Temporale: 1804 d.C. 1.5.1 L'Illuminismo e la Nascita del Code Napoleon Il Codice Napoleonico è il primo Codice Civile del Mondo ed è stato Emanato dallo stesso Napoleone nel 1804. Il sostrato culturale del Codice Napoleonico prende le sue radici dall'Illuminismo. L'Illuminismo implica il rischiarire la mente dell'ombra medievale, in particolare, l'Illuminismo giuridico, era composto da filosofi che puntavano il dito contro la mancanza di certezza del diritto. Il Diritto Comune era un insieme di fonti del diritto che via via si andavano sempre più a implementare. A questo si univa che tutti i vari diritti erano posti su uno stesso grado di valenza e quindi l'applicazione di una o l'altra fonte era a totale arbitrio dei giudici. Tutto questo causava una grava incertezza del Diritto. Andava così quindi abolito tutto il Diritto Comune e riscritto da capo partendo proprio dalla forma. Il Diritto doveva essere semplice e comprensibile a tutti. Bisognava poi eliminare l'eterointegrabilità delle fonti, cioè il Codice doveva essere bastante a se stesso. Non dovevano servire altre leggi a specificarlo o completarlo. Se sul campo civile si affermò la necessità di introdurre nel Codice il principio di proprietà e la tutela dell'individuo, sul campo penale si affermò il Pensiero di Cesare Beccaria, che con il suo “Dei Delitti e delle Pene” si può ritenere padre del diritto penale moderno. Egli si schierò apertamente contro la tortura e la pena di morte. Bisognava proporzionare la pena alla condanna perché la condanna stessa non era una vendetta ma doveva servire alla rieducazione del condannato. Affermava poi il principio di stretta legalità, il fatto non può essere considerato reato se non c'è una legge che lo inquadra come tale. In ultimo il principio di irretroattività della legge penale, non posso essere condannato per una legge che non esisteva al momento in cui ho compiuto l'atto. In questa epoca poi si introduce per la prima volta il giudizio di legittimità, cioè il controllo non sul merito della questione ma sul corretto svolgimento dell'operato dei giudici di grado inferiori preposti al giudizio sul caso. Nasce così la Cassazione (prima in Francia nel 1790 e poi solo ne 1848 in Italia nel Regno di Sardegna). Sempre il Francia per la prima volta si arrivò a teorizzare che il giudice dovesse limitarsi esclusivamente ad applicare la legge. Tutto questo nasceva dalla Teoria della divisione dei poteri dello Stato affermata ne “Lo Spirito delle Leggi” di Montesquieu. Il giudice doveva essere solo la “bocca delle leggi”. In tutto questo scenario si instaura la sempre più maggior intenzione di creare un Codice di Leggi che dia finalmente la certezza del Diritto. Prima di arrivare la Codice Napoleonico anche gli stessi Sovrani avviarono dei tentativi che vengono chiamati Consolidazioni. Le Consolidazioni sono raccolte ufficiali di leggi eseguite dall'autorità statale. Il più delle volte i Sovrani si limitavano a raccogliere in forma scritta le leggi e le consuetudini che già si erano fortemente radicate nel realtà. Proprio questo fu la causa del poco successo delle stesse consolidazioni le quali da una parte non innovavano il Diritto ma solo lo raccoglievano dall'altra essere erano spesso lacunose e rinviavano allo stesso diritto comune causando la eterointegrabilità delle fonti che è causa anch'essa di incertezza del diritto. A tutto questo il momento di frattura è sicuramente segnato dalla Rivoluzione Francese. Circa dieci anni di lotte sociali che portarono alla caduta della Monarchia Francese, all'istaurazione della Repubblica e infine all'avvento di Napoleone e del suo Impero. Già nel regime Repubblicano si cercò di scrivere un Codice Civile ma fu solo sotto Napoleone, il 21 Marzo 1804, che si ebbe il Codice Napoleonico. I caratteri del Codice Napoleonico sono la sua formalità, è diritto solo cio' che è posto dallo Stato, e da questo ne deriva la Statualità della Legge, l'Autointegrabilità del Codice stesso cioè il giudice deve

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1.5. IL CODICE NAPOLEONICO E I SUOI RIFLESSI NEL DIRITTO EUROPEO 11 trovare risposte alla questione all'interno del Codice stesso e se ci sono lacune si compie un lavoro di interpretazione logico-sintattica della legge per colmarle. Tre sono gli articoli chiave del Codice che segnano la rivoluzione attuata dallo stesso: 1. Articolo 4: Il giudice ha l'obbligo di decidere. Se non lo fa rischia la condanna per denegata giustizia. 2. Articolo 7: Dall'entrata in vigore del Codice tutte le altre fonti sono abrogate (si elimina così l'eterointegrabilità delle fonti) 3. Articolo 544: Si istituisce la Proprietà Privata, cioè il potere di disporre in maniera piena e assoluta di un bene (decade totalmente così il feudalesimo). Si arriva a questa concezione della Proprietà poiché è mutata anche la concezione dell'uomo stesso. La proprietà è la percezione concreta della libertà dell'uomo. L'uomo è libero perché proprietario di se stesso. Dalla proprietà si instaurano gli altri diritti. Anche altre sono le novità introdotte dal Codice: • La previsione dell'autonomia contrattuale: se rispettati i requisiti di legge il contratto diventa tra le parti medesime come una legge. • Il lavoro è visto come una proprietà del lavoratore che lo compie. In conclusione però il Codice Napoleonico, pur essendo visto come una pietra miliare del Diritto Moderno, non va dimenticato che è pur sempre un Codice dei Borghesi e per i Borghesi. Lo stesso principio di proprietà nasce in contrapposizione al feudalesimo e quindi sotto l'ottica dello Stato Liberale ottocentesco che era impregnato dai valori della nuova classe borghese. 1.5.2 I Riflessi in Europa del Code Napoleon Quello che emerse subito in Europa fu l'aumento del potere da parte del legislatore e la riduzione del potere giuridico a mero esecutore della legge. Questo differenziò ancora di più la visione continentale da quella angloamericana che giocava invece su un ruolo predominante della sfera giuridica sulla legge. Per quanto riguarda l'influenza del Code Napoleon in Italia possiamo vedere due atteggiamenti distinti: quello tedesco e quello italiano. In Germania il Code Napoleon fu accolto con grande favore. La necessita di riforma era viva in quelle terre dove era forte il sentimento nazionale. Ugualmente ci furono delle differenze tra pensiero francese e tedesco. Mentre in Francia la codificazione è spinta dal giusnaturalismo con giuristi legati alla praticità del diritto, in Germania tutto si sviluppa nelle università e quindi senza un reale contatto con la vita reale. Uno dei principali giuristi fu Savigny il quale si oppose alla teoria giusnaturalista. Fervente positivista riteneva che l'unico diritto da considerare era quello posito poiché il diritto naturale era astratto e quindi incerto. Bisognava quindi allontanarsi dall'astrattismo naturalistico. Ugualmente il diritto non nasce dal passaggio dal diritto naturale a quello posito, cioè il diritto non si fonda sulla natura dell'uomo ma sulla storia del popolo, solo conoscendo la storia del popolo si può porre buone leggi. Solo i giuristi che studiano la storia sanno cosa è giusto e cosa è sbagliato per il popolo. Il giurista è quindi prima di tutto uno storico. Critica quindi la Codificazione Napoleonica che si basava invece proprio sul giusnaturalismo. In questa fase ritorna poi la visione umanistica del diritto. Riprenderanno le fonti del diritto romano superando il contesto degli autori, solo così, diversamente da come affermava il mos italicus, conoscendo la genesi del diritto giustinianeo si poteva creare un diritto germanico. Nasce da questo la cosidetta Pandettistica cioè manuali “Pandette” che riunivano le analisi sistemantiche del Digesto. Per quanto riguarda l'ordinamento, per Savigny, esso è chiuso e quindi fortemente nazionalistico, la risposta ai problemi è all'interno della Nazione non bisogna guardare fuori. A Savigny si affianca Thibaut i quali affermavano che bisognava creare un codice specchio della società stessa e che era chiuso a soluzioni da cercare nell'ordinamento nazionale stesso. In Italia il Codice Napoleonico ebbe una certa importanza prima del 1865. La codificazione entrò nelle Costituzioni Ottocentesche dei Regni Italici. I giuristi italiani nel sentire l'influsso francese rimasero affascinanti anche da quello tedesco infatti in Francia vi era il primato della legge, in Germania quello dei dottori. L'ondata napoleonica in Italia, inizialmente fu massima ma poi i giuristi si avvicinarono sempre più al filone tedesco poiché il Codice Napoleonico era avverso alla dottrina che invece in Italia era ancora molto ampia. Sul piano civile, dallo studio del civilismo romano, nascono i diritti soggettivi, i diritti oggettivi, il contratto e il negozio giuridico. Sul piano penale, invece, vi

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12 CAPITOLO 1. PARTE GENERALE fu una spaccatura tra chi seguiva l'influenza illuministica della scuola classica (Messina), e quindi tendente ad una riabilitazione del condannato, e chi invece della scuola positiva (Lombroso), che guarda il reo come un soggetto antropologicamente inferiore e che quindi va isolato in favore della sicurezza pubblica. Inizialmente ebbe peso l'influenza classica che sarà poi tradotta nel Codice Pisanelli del 1865 mentre la scuola positivista avrà sempre più un peso forte e influenzerà il regime fascista il quale voleva proprio il mantenimento dell'ordine. L'influenza Napoleonica sfocerà proprio nel Codice Pisanelli del 1865 in cui emergerà l'istituto del matrimonio e della famiglia e che farà da collante tra Chiesa e Stato segnando la scissione tra potere spirituale e temporale. CON QUESTA LEZIONE SI CHIUDE IL CORSO BASE DI DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO. LE LEZIONI SULLA PARTE SPECIALE NON SONO OBBLIGATORIE ANCHE SE CONSIGLIATE PER CHI VUOLE INTRAPRENDERE UNA CARRIERA DA GIUSMATRIMONIALISTA. GRAZIE A CHI HA SEGUITO IL CORSO.

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