Revista Jurídica da Defensoria Pública da Bahia - v2 - Direitos Fundamentais

 

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os trabalhos de conclusão de curso dos Defensores Públicos matriculados na Especialização em Direito do Estado da Faculdade Baiana de Direito e que optaram pela entrega de artigos.

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REVISTA JURÍDICA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA BAHIA v.2 Direitos Fundamentais 2015 Instituição essencial à Justiça

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REVISTA JURÍDICA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA BAHIA volume 2 Direitos Fundamentais Salvador, 2015

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REVISTA JURÍDICA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA BAHIA – Volume 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS © Copyright by Defensoria Pública do Estado da Bahia, 2015 Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução, total ou parcial, sem autorização expressa dos autores. Autores dos artigos Andrea Tourinho Pacheco de Miranda Bethânia Ferreira de Souza Bianca Ribeiro Sampaio Camila Maria Góes de Sousa Cristiane da Silva Barreto Nogueira Daniel Nicory do Prado Eva Ferreira da Silva Fabiana Almeida Miranda Joseline Maria Mota Barreto Mônica Christianne Soares da Silva Roberta Mafra Vitória Beltrão Bandeira Capa SLA Propaganda Projeto Gráfico e Editoração Eletrônica Editora Dendê Revisão Carlos Amorim B42r Bahia (Estado). Defensoria Pública da Bahia Revista Jurídica da Defensoria Pública da Bahia. - Salvador : Defensoria Pública da Bahia, 2015. 292 p.; v. 2 ISSN 2358-0100 1. Defensoria Pública - Periódico. 2. Assistência judiciária – Periódico. 3. Direito. CDD:344.58142 20. ed. Ficha elaborada pela bibliotecária Renata Souza CRB:1702 Defensoria Pública do Estado da Bahia Tel.: (71) 3116-3400 www.defensoria.ba.gov.br

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Defensoria Pública do Estado da Bahia ADMINISTRAÇÃO SUPERIOR Defensora Pública Geral Vitória Beltrão Bandeira Subdefensor Público Geral Renato Amaral Elias Corregedora Geral Carla Guenem da Fonseca Magalhães Subcorregedor César Ulisses Oliveira Monteiro da Costa CONSELHO SUPERIOR DA DEFENSORIA PÚBLICA Conselheiros titulares eleitos Clériston Cavalcante de Macedo Gil Braga de Castro Silva Juarez Angelin Martins Maria Auxiliadora Santana Bispo Teixeira Mônica de Paula Oliveira Pires de Aragão Robson Freitas de Moura Moura Júnior Conselheiros suplentes eleitos Alexandre Alves de Souza Elaina Borges de Souza Rosas Pedro Joaquim Machado Ouvidora-Geral Tânia Maria Palma Santana

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ESCOLA SUPERIOR DA DEFENSORIA PÚBLICA Diretor Daniel Nicory do Prado Conselho Editorial da Revista Jurídica Andrea Tourinho Pacheco de Miranda Ariana de Sousa Silva Wanderley Bethânia Ferreira de Souza Cláudia Regina Ferraz de Souza Bispo Silveira Felipe Silva Noya Liana Santos Conceição Leão Luiz Carlos de Assis Júnior Maria Auxiliadora Santana Bispo Teixeira Matheus Góes Santos Rodrigo Ferreira Lima

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SUMÁRIO EDITORIAL Daniel Nicory do Prado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 PACIENTE JUDICIÁRIO: O ESFORÇO COLETIVO NA QUEBRA DE PARADIGMA Andrea Tourinho Pacheco de Miranda e Vitória Beltrão Bandeira . . . . . . . . . . . . . . . . . .9 PREMÊNCIA DE AÇÕES AFIRMATIVAS NA GARANTIA DO DIREITO AO SUFRÁGIO DOS PRESOS PROVISÓRIOS Bethânia Ferreira de Souza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 A INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS POR INADIMPLEMENTO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA Bianca Ribeiro Sampaio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Camila Maria Góes de Sousa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 A política de medicamentos na rede pública de saúde e a intervenção do Poder Judiciário Cristiane da Silva Barreto Nogueira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127 A DIGNIDADE DOS PRESOS NO MUNICÍPIO DE SENHOR DO BONFIM-BA Eva Ferreira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

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Os direitos fundamentais sociais e a atuação da Defensoria Pública em face da população em situação de rua Fabiana Almeida Miranda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 O princípio da proporcionalidade como critério para a solução de colisões entre direitos fundamentais Joseline Maria Mota Barreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 (In) constitucionalidade da prorrogação do estágio probatório em razão da fruição de licença maternidade no ambito da Defensoria Pública do Estado da Bahia Mônica Christianne Soares da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 O direito constitucional à saúde: um conflito entre a atuação da Defensoria Pública do Estado da Bahia e o princípio da reserva do possível Roberta Mafra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266

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EDITORIAL Daniel Nicory do Prado1 Defensora Pública-Geral, em seu texto de apresentação à 1ª edição da Revista Jurídica da Defensoria Pública da Bahia, foi muito precisa ao destacar o nascimento deste periódico como uma iniciativa de fortalecimento da tradição de pesquisa e publicação científica dentro da instituição, além de representar o cumprimento de uma obrigação legal já há muito estabelecida. Tais palavras não poderiam ter sido mais felizes. A Escola Superior da Defensoria Pública do Estado da Bahia continua empenhada em preservar e aprofundar a cultura científica da instituição e, nesta 2ª edição, termina de publicar os trabalhos de conclusão de curso dos Defensores Públicos matriculados na Especialização em Direito do Estado da Faculdade Baiana de Direito e que optaram pela entrega de artigos. Além disso, outros dois trabalhos vêm a público nesta edição: um deles, de uma defensora que optou pela forma da monografia para o seu TCC na Especialização, e atendeu ao chamado editalício da ESDEP para adaptar o seu texto ao formato proposto para a Revista; o outro, um trabalho de duas defensoras públicas da Bahia premiado em segundo lugar no Concurso de Teses do X Congresso Nacional dos Defensores Públicos, realizado em Natal, no ano de 2011. Em paralelo, o Conselho Editorial da Revista Jurídica já recebeu os novos artigos submetidos à avaliação da ESDEP, e que, se considerados aptos à publicação, comporão as edições subsequentes desta publicação, cuja periodicidade ordinária é anual, mas que necessitou de duas edições no seu primeiro ano de existência, para dar vazão à produção qualificada e disponível na Defensoria Pública. A produção de conhecimento é uma etapa natural do aprendizado e precisa ser constantemente fomentada. A Escola Superior da Defensoria Pública da Bahia, convicta da importância de apresentar ao público o resultado dos estudos dos membros, servidores e estagiários da instituição, vê na Revista Jurídica um instrumento indispensável para a difusão, no âmbito acadêmico e profissional, da difusão do conhecimento e da conscientização acerca dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico, uma das muitas funções institucionais da Defensoria Pública enquanto expressão e instrumento do regime democrático. Salvador, janeiro de 2015 1 – Diretor da ESDEP A 7

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DIREITOS FUNDAMENTAIS Paciente judiciário: o esforço coletivo na QUEBRA de paradigma Andrea Tourinho Pacheco de Miranda1 Vitória Beltrão Bandeira2 “Sinto-me um animal para o qual todos os acessos estão fechados. Não posso mais me entregar, pois ninguém me quer do jeito que sou, todos sabem mais de mim do que eu.” (Hannah Arendt) Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar o atual tratamento penal dispensado ao paciente judiciário, sujeito de direito, processado ou sentenciado no sistema penal. A abordagem temática enfatiza a importância do papel da Defensoria Pública face à defesa desse setor da sociedade, composto por indivíduos excluídos, muitas vezes em situação de abandono e com dificuldades de inserção. A pesquisa realizada aponta as falhas do atual sistema de saúde, em cotejo com o sistema jurídico penal, salientando que cabe à Defensoria Pública incentivar o novo paradigma de tratamento e assistência ao paciente judiciário, agindo como instrumento transformador da promoção de igualdade e cidadania e garantidor dos seus direitos fundamentais, demonstrado através de incentivo a políticas públicas que envolvam vários segmentos da sociedade. Assim estará contribuindo com o movimento antimanicomial, garantindo, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana ao interno portador de transtorno mental. Palavras-chave: paciente judiciário - sistema penal - novo paradigma -movimento antimanicomial - princípio da dignidade da pessoa humana. Abstract: This study aims to examine the current criminal treatment dispensed to the patient care judiciary, a right holder, who is guilty or convicted in the criminal justice system. The thematic approach emphasizes the importance of the role of the Public 1 – Defensora Pública de Classe Final, Titular da 12ª Vara Crime da Capital, Mestre em Direito pela UFPE, com linha de pesquisa em Direito Penal. Doutoranda em Direito pela Universidade de Buenos Aires, Argentina. Tem experiência na área Direito, com ênfase em: Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Prática Jurídica Penal e Execuções Penais (Penas Alternativas, Justiça Restaurativa e Mediação Penal). 2 – Defensora Pública-Geral do Estado da Bahia, Titular do 21º DP de Instância Superior, com atuação junto à Câmara Criminal. Especialista em Direito Econômico e em Ciências Criminais pela Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Tem experiência na área Direito, com ênfase em: Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Prática Jurídica Penal, Execuções Penais e Execuções de Penas e Medidas Alternativas. 9

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REVISTA JURÍDICA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA BAHIA – Volume 2 Defender in the face of the defense sector of society composed of individuals excluded, often abandoned with integration difficulties. The survey points out the failings of the current health system by comparison with the criminal justice system, noting that it is up to the Public Defender to encourage the new paradigm of treatment and patient care judiciary, acting as an instrument for transforming the promotion of equality and citizenship and the guarantor of their fundamental rights, demonstrated by encouraging public policies that involve various segments of society. So will be contributing to the anti-asylum movement, ensuring, above all, the principle of human dignity of the internal mental patient. Keywords: pacient care judiciary - criminal justice system - new paradigm -anti-asylum movement - principle of human dignity 10

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DIREITOS FUNDAMENTAIS I – INTRODUÇÃO ciência tem por escopo compreender e modificar o comportamento das pessoas. No que tange ao estudo da saúde mental, o qual compreende as pessoas portadoras de transtornos mentais, incluindo aquelas alcançadas pelo sistema penal, podemos verificar modificações significativas de tratamento, tanto na esfera médica quanto na jurídica. Tais mudanças são de grande relevância na atualidade e não podem ser analisadas em separado, principalmente porque em ambos os setores elas se mostram necessárias. Como bem assinala Bauman3, vivemos em uma sociedade que enfrenta grandes mudanças, uma sociedade “líquida”. Significa dizer que uma vida “líquida” é caracterizada como uma forma de vida que tende a ser levada por um grupo social em condições sob as quais seus membros mudam – em seus hábitos, sua rotina e nas formas de agir – num tempo mais curto do que aquele necessário para a consolidação. Aqui nos referimos à importância da mudança do discurso jurídico-penal voltado para a proteção dos direitos fundamentais das pessoas portadoras de transtorno mental. Nesse passo, podemos falar em quebra de paradigma trazida com a Reforma Psiquiátrica. O conceito de doença mental, que outrora era comparado ao de feitiçaria ou possessão, vem mudando para adaptar-se às novas formas de tratamento e funcionalidade. Entretanto, a loucura ainda é tratada a partir de interpretações diversas, persistindo dúvidas a respeito da sua origem: se essa patologia é, de fato, determinada pela ordem orgânica, cultural, constituição psíquica, religiosa, ambiental ou da inter-relação dessas condições. Mesmo com dúvidas sobre o surgimento da loucura, o tratamento médico e jurídico destinado à pessoa portadora de transtorno mental avança lentamente para se ajustar às propostas trazidas pela Reforma Psiquiátrica, representada sob o ângulo normativo pela Lei Antimanicomial. A aludida lei protege os direitos fundamentais da pessoa portadora de transtorno mental, curvando-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, inclusive aquela processada e sentenciada criminalmente, denominada de paciente judiciário. A Medida de Segurança – instituto que ainda prevalece no sistema penal e é fruto de discursos irracionais – retira do autor a sua responsabilização pelo fato cometido, mas a Lei nº 10.216/2001 aponta a necessidade do reconhecimento da prevalência dos seus direitos e deveres enquanto cidadão. Antes da Reforma Psiquiátrica, a Defesa encontrava-se impotente face ao inimputável. Sob o estigma de periculoso lhe era estabelecido o regime e a duração de tratamento psiquiátrico por medida de segurança, até mesmo por tempo indeterminado, sujeitando-o à situação 3 – BAUMAN, Zigmund. Vida Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007. A 11

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REVISTA JURÍDICA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA BAHIA – Volume 2 de isolamento social, no ineficaz manicômio judiciário, hoje substituído pelos Centros de Atenção Psicossocial. Nesse contexto, a Defensoria Pública comunga com a melhoria de tratamento ao portador de transtornos mentais, assimilando o que a Reforma Psiquiátrica trouxe de inovador em harmonia ao Estado Democrático de Direito. 1 – Breve histórico sobre a história da loucura – a Reforma Psiquiátrica e os serviços substitutivos à internação O primeiro estudo sobre a doença mental nos remonta à feitiçaria. De acordo com Szasz4, no século XV acreditava-se que algumas pessoas eram feiticeiras e outras insanas. De outro lado, o misticismo católico da segunda metade do século XVI levava em consideração o aparecimento do fenômeno da possessão como um novo aparelho de controle e poder da Igreja. A feitiçaria dos séculos XV e XVI e a possessão dos séculos XVI e XVII aparecem, segundo Foucault,5 como continuidade histórica e traduziriam a luta de uma nova vaga de cristianização, inaugurada em fins do século XV e início do século XVI, considerada como uma espécie de fenômeno periférico, presa a esse processo cristão.6 Ainda de acordo com Foucault, ao final do século XVII, loucura e razão não estavam separadas. Já no século XX, houve uma evolução de conceitos, diagnosticando-se que algumas pessoas eram insanas devido à saúde mental. Sob essa nova ótica, o indivíduo a ser corrigido, que surgiu com o advento da Ciência Penitenciária, vai mudando de figura para um indivíduo incorrigível. A interdição significava, portanto, uma medida judiciária pela qual um indivíduo era parcialmente desqualificado como sujeito de direitos.7 No Brasil, a história da psiquiatria é relatada a partir dos hospitais psiquiátricos, cujo surgimento ocorreu no final do século XIX, que foram influenciados pela psiquiatria francesa, como assinala Ribeiro.8 O primeiro foi o Asilo Pedro II, no Rio de Janeiro, fundado em 1853. O Hospício São Pedro de Porto Alegre, hoje Hospital Psiquiátrico São Pedro-HPSP, foi inaugurado em 1884. As atividades de ensino desse Hospital Psiquiátrico tiveram início em 1908 para alunos da Faculdade de Medicina, que atualmente Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. 4 – SZASZ, Thomas S., A fabricação da loucura – um estado comparativo entre Inquisição e o movimento de saúde mental, 1976. 5 – Cf. FOUCAULT. Michel. Os anormais, p.261 6 – Cf. FOUCAULT. Michel. Os anormais, p. 259. 7 – FOUCAULT. Michel. Os anormais, p. 415. 8 – RIBEIRO, P. R. M. Da psiquiatria à saúde mental: esboço histórico, J bras Psiq.48(2): 53-60, 1999. 12

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DIREITOS FUNDAMENTAIS No século XVIII, Phillippe Pinel, médico psiquiatra, iniciou um processo de liberação das correntes dos doentes mentais, e pouco a pouco, os asilos foram substituídos por manicômios. Constituindo-se como uma parcela de “apenado suis generis”, o paciente judiciário paradoxalmente se encontra vulnerável, pela sua condição de inimputabilidade e, por conseguinte, perda da autonomia. A Reforma Psiquiátrica é considerada como um conjunto de transformações de práticas, saberes, valores culturais e sociais, composta de atores, instituições, como a Defensoria Pública. Incide em territórios diversos, nos governos federal, estadual e municipal, nas universidades, nos mercados dos serviços de saúde, nos conselhos profissionais, associações de pessoas com enfermidade mental , de seus familiares, movimentos sociais, entre outros. O marco inicial dos movimentos sociais para garantir os direitos da pessoa portadora de transtornos mentais ocorreu em 1978, com o surgimento de grupos que visavam a implementação de políticas públicas voltadas à melhoria da saúde mental do País, os quais apontavam irregularidades ocorridas em hospitais psiquiátricos, denunciando práticas ilegais. Surgem os primeiros CAPS na cidade de São Paulo, como substitutivo do manicômio, e em 1989, os Núcleos de Atenção Psicossocial – NAPS, com funcionamento de 24 horas, organizados por equipes multidisciplinares. Nesse mesmo ano, o deputado Paulo Delgado propõe, no Congresso Nacional, um Projeto de Lei que visa regulamentar os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, em fortalecimento da Reforma Psiquiátrica. Em 1988, o Sistema Único de Saúde – SUS é criado, e apesar da perspectiva de uma nova gestão estadual de política pública no setor de saúde mental, o Estado recomenda a participação da família nesse processo. Em 1990, o Brasil se torna signatário da Declaração de Caracas, na II Conferência Nacional de Saúde Mental. Assim, entram em vigor, as primeiras normas federais que regulamentavam a implantação de serviços de atenção diária, fundadas nos CAPS, NAPS e Hospitais-dia, porém sem previsão orçamentária para a implantação dessas instituições substitutivas. Somente em 2001, aos 12 anos de tramitação no Congresso Nacional, é promulgada a Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, destinada a proteger os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, modificando o modelo assistencial em saúde mental e criando novas linhas de financiamentos pelo Ministério da Saúde para os serviços substitutivos ao hospital psiquiátrico. 13

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REVISTA JURÍDICA DA DEFENSORIA PÚBLICA DA BAHIA – Volume 2 2 – A Lei Antimanicomial e a proteção dos direitos fundamentais da pessoa portadora de transtorno mental Com a promulgação da Lei nº 10.216/2001, que trata da proteção e dos direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, deflagrou-se em nível de legislação o processo de construção de respeito à pessoa portadora de transtorno mental, mesmo quando em situação alcançada pelo sistema penal, não obstante o instituto da medida de segurança ao retirar a responsabilização do autor do fato, ferir a sua autonomia como sujeito de direito e deveres. Segundo os especialistas na área técnica de saúde mental, tal medida de tratamento é desprovida de embasamento científico, assim como o conceito de periculosidade. Importante observar que o manicômio judiciário não integra o Sistema Único de Saúde – SUS, isso porque o referido instituto não preenche os requisitos legais como unidade hospitalar. Por conseguinte, não tem acesso aos recursos e programas da rede de atenção à saúde mental. A respeito da suposta periculosidade atribuída ao paciente judiciário, merece destaque a inferência de Fernanda Otoni, idealizadora e coordenadora do exitoso Programa de Atenção Integral ao Paciente Judiciário em Minas Gerais (PAI-PJ) do TJMG: Temos a responsabilidade de declarar o que a experiência nos informa. É possível tratar certa periculosidade: aquela que é produzida pela ausência de políticas públicas de atenção a esses portadores de sofrimento mental. Essa periculosidade é efeito do abandono, é ausência de tratamento ao sofrimento psíquico, é carência de recursos. É o efeito de uma política que segrega.9 Conceituada a Medida de Segurança, por um suposto discurso tutelar, como sanção penal e não como pena, mero eufemismo conceitual em nossa percepção, a sua aplicação tem representado “vida de cadeia” para o louco infrator das camadas sociais mais vulneráveis ao poder punitivo. Anula as garantias individuais da pessoa portadora de transtorno mental e a magnitude do injusto cometido, esquivando-se de buscar soluções reais e eficazes, o que fere o princípio da dignidade da pessoa humana. Comumente o portador de transtorno mental de baixa renda é capturado em flagrante delito e mantido preso na fase de conhecimento, e, em escala significativa por delito de menor gravidade, sem análise da necessidade da prisão e dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da subsidiariedade. Com o julgamento, a aplicação de medida de segurança de internação manicomial, fundamentada pela natureza do delito e não ao quadro sintomático do paciente, contraria a Lei nº 10.216/ 2001. 9 – Brisset-Barros, Fernanda Otoni de . Por uma política de atenção integral ao louco infrator, p 47. 14

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