43 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

 

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43 EDIÇÃO - JORNAL ESTADO DE DIREITO

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Estado de Direito brasil • N° 43 • Ano IX • ISSN 2236-2584 Redução da Menoridade Penal Nesta 43ª edição, comemorativa aos nove anos de Jornal Estado de Direito A cada ano novas práticas humanísticas são criadas, demonstrando como agradecemos a todos os leitores, articulistas, fotógrafos, voluntários e podemos intervir nas questões sociais para fomentar o aprendizado dos patrocinadores que contribuem para manutenção desse projeto coletivo. Direitos Humanos no cotidiano. Leia na página 18 as recentes iniciativas. O problema da Corrupção Rodrigo Leite Ferreira Cabral propõe a troca de perspectiva para soluções tradicionais à corrupção, iluminada pelo paradigma da filosofia da linguagem, promovida por meio das mais variadas e boas razões de práticas solidárias, em detrimento das egoístas. Página 7 fernando mendes Uma nova fase para o STF Newton De Lucca faz suas considerações sobre a atual administração da mais alta Corte de Justiça, cuja importância, no tocante à relevante tarefa de pacificação social não tem sido adequadamente reconhecida pela sociedade e autoridades em geral. Página 4 Pesquisa eleitoral Djalma Pinto alerta para as distorções das pesquisas inseridas no processo eleitoral que podem prejudicar de forma inconteste candidaturas indefesas, levar ao cidadão indeciso a optar por nomes indicados na disputa e a possibilidade de se garantir a efetivação do direito violado na forma da lei. Página 14 Princípio da Insignificância Yuri Carneiro Coêlho discute sobre determinadas contradições nos critérios de preenchimento de condições objetivas adotados pelos tribunais superiores e posicionamentos limitadores da aplicação do princípio que tornam imprecisas suas decisões. Página 5 Uso forense do DNA O Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Paulo Rangel, debate os argumentos que pretendem a redução da idade penal para diminuir a criminalidade e as políticas públicas de resgate da cidadania, a fim de garantir o desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza e a marginalização. Leia na página 10 e 11. Taysa Schiocchet analisa os riscos relativos aos anseios sociais pela redução da criminalidade, segurança pública e os limites constitucionais à coleta compulsória de material genético frente aos direitos fundamentais possivelmente afetados, como a autodeterminação corporal e informacional. Página 15 Lei da Adoção Maria Berenice Dias analisa as dificuldades no processo de adoção, a falta de condições do Estado para cumprir o comando constitucional de assegurar a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar e a necessidade de facilitar o acesso a informações à rede nacional dos candidatos à adoção. Página 8

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2 Estado de Direito n. 43 Estado de Direito Nove anos de Jornal Estado de Direito Carmela Grüne* ISSN 2236-2584 Edição 43 • IX • Ano 2014 Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.3477 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br Diretora Presidente Carmela Grüne Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 Anúncios teleanuncios (51) 3246.3477 (51) 9913-1398 comercial@estadodedireito.com.br Organização de Eventos (51) 9913-1398 contato@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Tiragem: 50.000 exemplares Pontos de Distribuição em 20 Estados brasileiros Acesse http://www.estadodedireito.com.br/distribuicao Porto Alegre Rédito Perícias: Rua dos Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o site www.rt.com.br confira os endereços lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. Associação Nacional dos Procuradores Federais http://www.anpaf.org.br Ordem dos Advogados do Brasil - Rio Grande do Sul http://www.oabrs.org.br PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 400 pontos de distribuição. Contate-nos, distribua conhecimento e seja um transformador da realidade social! N o dia 15 de novembro, comemoramos os nove anos de Jornal Estado de Direito! Agradecemos a todos os leitores, articulistas, fotógrafos, voluntários e patrocinadores que contribuem para manutenção desse projeto coletivo. A cada ano novas práticas humanísticas são criadas, demonstrando como podemos intervir nas questões sociais para fomentar o aprendizado dos Direitos Humanos no cotidiano. A criação do Instituto Cultural Estado de Direito potencializa as atividades existentes e nos traz uma nova perspectiva de fontes de financiamento, haja vista que todas as atividades que desenvolvemos são gratuitas ou oportunizadas a um preço simbólico. Compartilhamos alguns desafios para os próximos meses e que seu apoio na divulgação poderá contribuir para viabilidade do projeto: Lei Rouanet Arte da Justiça - Produção e realização nove debates presenciais sobre Direitos Humanos e cidadania, combinados com atividades culturais: música, grafite, poesia, literatura, teatro. Correlacionadas aos temas/subtemas propostos de acordo com datas representativas à consolidação da justiça no Brasil e no Mundo em nove cidades brasileiras. Produção e realização de um livro/coletânea de textos produzidos pelos palestrantes convidados nos debates presenciais. Produção de DVDs com o registro audiovisual dos debates. Valor aprovado para captação R$503.900,00; Para o Amor Sobreviver no Cárcere - Utilizar a produção cultural e o design social como uma nova ferramenta e um novo olhar sobre o projeto original Direito no Cárcere, com o objetivo colaborar na efetivação de direitos e o resgate da identidade carcerária, reconstruindo a autoestima por meio das Artes Visuais e enxergando nas mulheres que visitam o Presídio Central de Porto Alegre um elo entre essa realidade marginal e a sociedade. Entrando no cotidiano das visitantes - companheiras, filhas e mães dos detentos que cumprem pena na Galeria E1, conhecida como Luz no Cárcere, pretendemos realizar oficina de Stencil, tendo como resultados finais um mutirão de grafite e uma exposição “Para o Amor Sobreviver no Cárcere”. Valor aprovado para captação R$178.584,00; Desmitificando o Direito Desmitificando a Pedofilia virtual e real, a ser realizado na Saraiva do Praia de Belas, em Porto Alegre, no dia 04 de novembro, às 19h, o objetivo é esclarecer noções do risco que nossas crianças estão sofrendo diariamente, como agir ao identificar a situação e os limites legais para uma futura prevenção e ação repressiva; Direito no Cárcere III Ciclo de Estudos Direito no Cárcere, a ser realizado no Auditório do Presídio Central de Porto Alegre, no dia 14 de novembro, das 13h30min às 16h30min, para trazer a público, temas como perdão, justiça, tratamento penal, dependência química, que repercutem no cotidiano da população, para o fortalecimento da inclusão social, dos direitos humanos, o pacto pela cultura de paz; Agenda 2015 Desmitificando o Direito – Organizar a agenda de palestrantes convidados para o ano de 2015, bem como, os Estados que estarão recebendo as atividades; Essas são algumas iniciativas que temos até o final do ano. Contamos com a sua participação na divulgação, articulação de contatos, para que possamos possibilitar o acesso a mais pessoas as práticas sociais que temos desempenhado com a sua contribuição. Muito obrigada a todos e tenham uma excelente leitura! * Diretora Presidente do Jornal Estado de Direito. Presidente do Instituto Cultural Estado de Direito. Neurociências II Ciclo de Estudos Neurociências, Direito e Arte, a ser realizado no mês de dezembro deste ano, na Saraiva do Praia de Belas, em Porto Alegre; *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária.

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Estado de Direito n. 43 3 Saraiva A MORTE INVENTADA – ALIENAÇÃO PARENTAL EM ENSAIOS E VOZES Orgs.: Alan Minas e Daniela Vitorino 1ª edição A POLÍTICA CRIMINAL DE DROGAS NO BRASIL – ESTUDO CRIMINOLÓGICO E DOGMÁTICO DA LEI 11.343/06 Salo de Carvalho 7ª edição DESCASOS 2 – UMA ADVOGADA ÀS VOLTAS COM O DIREITO DOS EXCLUÍDOS Alexandra Lebelson Sza r 1ª edição LEI DA FICHA LIMPA – INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL Luciano Caparroz Pereira dos Santos e Olivia Raposo da Silva Telles 1ª edição PROPAGANDA ELEITORAL NA INTERNET – DE ACORDO COM A LEI N. 12.965/2014 Auriney Brito e João Victor Rozatti Longhi 1ª edição JUSTIÇA RESTAURATIVA E ABOLICIONISMO PENAL – CONTRIBUIÇÕES PARA UM NOVO MODELO DE ADMINISTRAÇÃO DE CONFLITOS NO BRASIL Daniel Achutti 1ª edição AF-JOB-1240-Anuncio-26x35cm.indd 1 24/09/14 15:52

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4 Estado de Direito n. 43 Uma nova fase para o Supremo Tribunal Federal? Newton De Lucca* U ma das mais belas passagens da Divina Comédia, de Dante Alighieri, acha-se assim descrita no final do Canto XXXIV: “salimmo sú, el primo e io secondo tanto ch’i’ vidi de le cose belle che porta ‘l ciel, per un pertugio tondo E quindi uscimmo a riveder le stelle” Se se preferir em vernáculo: “E então saímos nós, primeiro ele eu atrás, lá do céu as coisas belas pela pequena fresta vislumbramos e então pudemos contemplar estrelas” Minha convicção é a de que tão belos versos exprimem, com fidelidade inquestionável, o feliz momento de o STF rever as estrelas do céu... Administração da Corte Tenho a melhor das impressões dos dois ministros que assumem a administração da nossa mais alta Corte de Justiça, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, presidente e vice-presidente. Sobre o primeiro deles, meu colega da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, além de possuir um Curriculum-Vitae primoroso, sempre mostrou-se um homem preocupado com o aprimoramento da magistratura brasileira. Sua relação com ela é de amor e não de ódio, como não poderia deixar de ser... Quando presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região, tive a satisfação de recebê-lo em meu gabinete e pude testemunhar seu profundo interesse em aparelhar melhor o Poder Judiciário do Brasil. Lhano no trato, cordial e respeitoso com seus colegas — virtude que, infelizmente, vem se tornando rara nos dias que correm —, destacou com muita propriedade em seu discurso de posse, à qual tive a honra e a alegria de comparecer: “ Deveremos restaurar a autoestima dos honrados magistrados e operosos servidores do Poder Judiciário, cuja importância, no tocante à relevante tarefa de pacificação social, que realizam diuturna e anonimamente, não tem sido adequadamente reconhecida pela sociedade e autoridades em geral. Haveremos de fazê-lo mediante a correta divulgação dos serviços essenciais que prestam ao Brasil, não raro com risco para a própria vida e integridade física.” São palavras de quem conhece, efetivamente, o que se passa no âmago do Poder Judiciário brasileiro. Com relação à ministra Cármen Lúcia, embora episódicas as minhas possibilidades de com ela estar, sempre me pareceu a magis- trada comprometida com os ideais superiores da ética e da justiça, revelando sua grandeza nos votos tão cuidadosamente proferidos. Também não tenho a menor dúvida de que a eminente ministra irá emprestar preciosa ajuda ao presidente na grande missão que se acha depositada nos ombros do STF. Poderes midiáticos A Suprema Corte, muito mais do que decidir os destinos da Ação Penal 470 — que teve a mais aparatosa cobertura dos detentores dos poderes midiáticos no Brasil, só porque envolvia o julgamento de políticos famosos —, decidiu questões muito mais importantes do que essa ação penal como, por exemplo,a fidelidade partidária,o financiamento de campanhas eleitorais, a greve dos servidores públicos, a pesquisa com células-tronco embrionárias humanas, a demarcação de terras indígenas,os direitos decorrentes das relações homoafetivas, as cotas raciais nas universidades e o aborto de fetos anencéfalos, para ficar apenas nos temas mais controvertidos. Sabe-se, agora, que o grande desafio da nossa mais alta corte será o julgamento das repercussões gerais, que deixaram em suspenso mais de meio milhão de processos nos tribunais inferiores, conforme detectado com precisão pelo atual presidente em seu discurso de posse. Referindo-se a esse instituto, asseverou o ministro Ricardo Lewandovsky: “Ela merecerá especial destaque sobretudo porque a solução de um recurso extraordinário qualquer, qualificado com esse rótulo, permitirá que sejam decididas centenas ou até milhares de ações sobrestadas nos tribunais de origem. Atualmente, tramitam na Corte 333 recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida e apreciação de mérito pendente, os quais mantém em suspenso, nas instâncias inferiores, enquanto não forem julgados, cerca de 700 mil processos.” Tenho dito e repetido, desde que entrei na magistratura federal, há quase vinte anos, que a Justiça deve ser séria e não sisuda. O ministro presidente sabe ser sério, sem ser sisudo. Também não desconhece, por certo, a origem etimológica da palavra ministro: ela vem do latim minister, que significa servente, o que serve ou ajuda. Servir ao povo brasileiro há de ser, com certeza, a maior honraria que um cidadão pode, efetivamente, ostentar. * Mestre, Doutor, Livre-Docente, Adjunto e Titular em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região – biênio 2012/2014. Investigações penais e proteção judicial Alexandre de Moraes* O STF decidirá em breve a amplitude da supervisão judicial nas investigações realizadas pelo Ministério Público, em relação à continuidade de procedimento investigatório quando constatada a atipicidade dos fatos imputados aos investigados, em face da ausência de indicação de indícios de materialidade e autoria trazidos pelas diligências solicitadas pelo próprio Parquet apontadas como imprescindíveis para a continuidade do inquérito. quivamento ex officio de investigações criminais em nosso ordenamento jurídico pela autoridade judicial, em virtude da titularidade exclusiva da ação penal pelo Ministério Público (CF, art. 129, I), é dever do Poder Judiciário exercer sua “atividade de supervisão judicial” (STF, Pet. 3825/MT), fazendo cessar toda e qualquer ilegal na conduta do investigado, ou qualquer indicação dos meios que o mesmo teria empregado em relação às condutas objeto de investigação, ou ainda, o malefício que produziu, os motivos que o determinaram, o lugar onde a praticou, o tempo ou, por fim, qualquer outra informação relevante que justificasse a manutenção da Inquérito O injusto constrangimento decorrente dessa situação total impede que o Parquet mantenha o inquérito indefinidamente à espera de novas provas que possam eventualmente ser encontradas em outros procedimentos investigatórios, desmembrados do principal e envolvendo pessoas diversas, sendo necessário o término da investigação, pois a impossibilidade de arquivamento de inquérito sem proposta pelo Ministério Público, “não impede que o magistrado, se eventualmente vislumbrar ausente a tipicidade penal dos fatos investigados, reconheça caracterizada situação de injusto constrangimento, tornando-se consequentemente lícita a concessão ex officio de ordem de habeas corpus em favor daquele submetido a ilegal coação por parte do Estado (CPP, art. 654, § 2º).” (STF, HC 106.124). O STF já possui esse entendimento, pois reconhece que, apesar da impossibilidade de ar- Não é possível a permanência indeterminada de investigações ou inquéritos policiais ou judiciais quando as diligências realizadas demonstraram a ausência de qualquer indício de materialidade e autoria coação por parte do Estado, por meio de HC de ofício, quando o Parquet insiste em manter procedimento investigatório mesmo ausente a tipicidade penal dos fatos investigados. investigação. A inércia do Ministério Público em concluir sua análise após o esgotamento de todas as diligências que licitamente solicitou, mantendo indeterminadamente a investigação, sem apontamento de qualquer fato típico, estará configurando o injusto constrangimento e ausência de justa causa para manutenção do inquérito, configurando, sem qualquer dúvida, grave desrespeito aos direitos fundamentais do investigado, pois como bem salientado pelo Ministro Pertence, “estamos todos cansados de ouvir que o inquérito policial é apenas um ‘ônus Ministério Público Não é possível a permanência indeterminada de investigações ou inquéritos policiais ou judiciais quando as diligências realizadas demonstraram a ausência de qualquer indício de materialidade e autoria, tornando impossível ao MP o apontamento de existência de fato típico do cidadão’, que não constitui constrangimento ilegal algum e não inculpa ninguém (embora, depois, na fixação da pena, venhamos a dizer que o mero indiciamento constitui maus antecedentes: são todas desculpas, Sr. Presidente, de quem nunca respondeu a inquérito policial algum). Mas é demais dizer-se que não se pode sequer examinar o fato sugerido, o fato apontado, e impedir a sequência de constrangimentos de que se constitui uma investigação criminal – seja ela policial ou seja, no caso judicial – sobre alguém que, à primeira vista, se evidencia não ter praticado crime algum, independentemente de qualquer juízo ético a fazer no caso”. Não se trata, obviamente, de afastamento ou limitação à titularidade exclusiva da ação penal pelo Ministério Público, consagrada constitucionalmente como garantia efetiva de imparcialidade do órgão acusatório, mas sim da ampla possibilidade de revisão judicial de condutas atentatórias aos direitos e garantias individuais visando a proteção ao status libertatis dos investigados, sendo lícita a concessão de habeas corpus de ofício pelo Judiciário para trancamento imediato da investigação. * Doutor e Livre Docente em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo, onde também é Professor Associado e foi Chefe de Departamento (2012-2014). Professor Titular da Universidade Mackenzie, Escola Paulista da Magistratura e Superior do Ministério Público de São Paulo. Foi Secretário de Estado da Justiça e Defesa da Cidadania.

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Estado de Direito n. 43 5 O princípio da insignificância Yuri Carneiro Coêlho* As contradições na sua aplicabilidade nos Tribunais Superiores O tema aqui tratado se situa ao âmbito da discussão dogmático principiológica no Brasil em Direito penal e busca desmistificar uma suposta definição de critérios pretensamente coerentes pelo STF e STJ na análise da incidência do princípio da insignificância, almejando esclarecer determinadas contradições e posicionamentos que as nossas cortes superiores adotam, limitadores da aplicação do princípio. Condutas objetivas O STF pacificou entendimento no sentido de que a aplicação do princípio da insignificância dependerá do preenchimento de condições objetivas, quais sejam, (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Em primeiro plano, cumpre acentuar que nem todos estes critérios podem – nem deveriam - ser aferidos objetivamente, conforme se depreende da análise do grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, circunstância que importa em nítido grau de valoração e, portanto, sem parâmetro de objetividade apontado, o que não significa que este critério não poderia existir, pois, se possível o densificarmos este pode ser aplicado, desde que com razoabilidade. O maior problema não se infere deste crité- rio ou de qualquer dos outros adotados e sim do sentido conferido a eles, mais precisamente, com a finalidade de bloquear a aplicação do princípio discutindo aspectos totalmente alheios ao plano da tipicidade material como se fossem decisivos para solução dos casos concretos em que o princípio poderia incidir. Neste sentido, o STF e o STJ tem impossibilitado a aplicação do princípio da insignificância quando o réu for reincidente, ou portador de maus antecedentes, conforme se verifica de decisões mais recentes (HC 122547/MG; HC 122286/PR – 19/08/2014/HC 122030; AgR/ MG:25/06/2014 e outras), sendo que, algumas decisões, fazem referência também a supostas condições de infrator contumaz e personalidade voltada à prática delitiva ou a presença de inquéritos policiais em andamento. Em primeiro plano, já apontamos em outros escritos que a referência a “personalidade voltada à prática delitiva” implica em adoção de um direito penal de autor, concepção absolutamente contrária a dominante, em que o Direito penal somente pode ser considerado adequado às postulações de um Estado Democrático de Direito se - e enquanto – for um Direito penal do fato, ou seja, o direito penal do autor termina por fazer referência à personalidade como forma de vinculação à esfera de responsabilidade pelo resultado, sem que exista relação direta com o fato delituoso, perspectiva que deve ser afastada. Ademais, a maior contradição na adoção A aplicação do princípio da insignificância é matéria vinculada à compreensão da esfera da tipicidade material da conduta do agente, ou seja, que se vincula à significância ou não da lesão ao bem jurídico tutelado pela norma deste argumento nas decisões do STF e STJ está em que a consideração de aspectos relativos à reincidência delitiva ou maus antecedentes, ou à esfera da personalidade do réu, é antecipação da análise de elementos específicos da aplicação da pena como se fossem pressupostos para consideração da (a)tipicidade penal. A aplicação do princípio da insignificância é matéria vinculada à compreensão da esfera da tipicidade material da conduta do agente, ou seja, que se vincula à significância ou não da lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. interesses político criminais que tornam imprecisas suas decisões, operando uma compreensão casuística dos princípios penais. Devemos evitar que processos hermenêuticos incoerentes, de manipulação dos conceitos, alterem a destinação dos princípios, transformando-os em um recurso que muitas vezes termina por ser inútil, violentando seu sentido. * Doutor em Direito – UFBA. Mestre em Direito – UFBA. Professor de Direito Penal da Faculdade Ruy Barbosa-SSA. Professor de Direito Penal da Faculdade Nobre-FSA. Professor de Processo Penal da EstácioSSA. Professor da Pós Graduação em Ciências Penais da UFT. Professor da Pós Graduação em Ciências Penais da UCSAL. Professor da Pós Graduação em Ciências Penais da Faculdade Mauricio de Nassau. Autor da obra “Curso de Direito Penal Didático”, volume único, editora Atlas. Critérios limitadores A adoção dos critérios limitadores estabelecidos pelo STF e STJ não se revelam válidos e demonstram que o avanço dos tribunais superiores em aplicá-los tem sido limitado por

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6 Estado de Direito n. 43 Conselho Nacional da Advocacia A necessidade de criação para a autonomia de seus membros e forma de controle social Rui Magalhães Piscitelli* Advocacia Pública foi, sabiamente, incluída como função essencial à Justiça na Constituição Federal. E o foi juntamente com o Ministério Público e a Defensoria Pública. A Funções As funções da Advocacia Pública ultrapassam muito a defesa propriamente dita de seus clientes diretos, quais sejam, os órgãos e entidades públicos. A Advocacia Pública, sim, cumpre esse papel contencioso, mas, além disso, presta aos mesmos assessoria e a consultoria jurídica prévias à realização dos atos administrativos, e, ainda, vem legitimada, em vários dispositivos legais, a fazer o próprio controle, mediante ajuizamento de ações, de seus próprios clientes. função essencial à Justiça, notadamente em relação às suas prerrogativas de autonomia, essas tão necessárias ao desempenho de suas funções institucionais. Ocorre, portanto, que, da mesma maneira, a Advocacia pública necessita dessas prerrogativas, e, atualmente, notadamente no âmbito federal, não são existentes. E, mesmo que haja algumas disposições legais no âmbito dos Estados e Municípios, a matéria da autonomia da Advocacia pública não ganhou, ainda, estatura constitucional, repetimos, como já, justamente, o Ministério Público e a Defensoria Pública já conquistaram. Ação popular É bem saber que essas prerrogativas dizem respeito à garantia da sociedade. Veja-se: como ajuizar ação de improbidade, ação civil pública ou alinhar-se ao autor na ação popular, contrariando, assim, interesses governamentais, sem tais prerrogativas? Ademais, no próprio exercício do assessoramento ou da consultoria jurídica, como garantir o prévio controle da legalidade dos atos a serem praticados pela Administração sem tal autonomia com estatura constitucional? E, gize-se, essa autonomia funcional em nada tiraria do Governo a possibilidade de contarem com seus órgãos da Advocacia Pública para as legais políticas públicas. Nesse sentido, compete aos membros Ações civis públicas A propósito, destacamos a legitimidade dos advogados públicos de ajuizarem ações civis públicas e ações de improbidade administrativa, respectivamente, previstas nos arts. 5º da Lei nº 7.347, de 1985, 17 da Lei nº 8.429, de 1992 e, na própria lei de ação popular, na qual, no parágrafo 3º do art. 6º da Lei nº 4.717, de 1965, é prevista possibilidade de a advocacia pública se alinhar ao autor da referida ação, tério Público ou de Justiça, as competências do Conselho Nacional da Advocacia Pública passariam pelo “controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais” dos membros, de todas as esferas federativas, da advocacia pública. Controle social A atuação do CNJ e do CNMP tem se notabilizado pela melhora dos serviços jurisdicionais, e, nesse mesmo sentido, a Advocacia Pública, com a autonomia garantida constitucionalmente, teria nesse novel Conselho, uma forma de maximizar as suas atribuições, com controles de produtividade, julgamentos correicionais em caráter conjunto com as corregedorias próprias dos entes federados, notadamente. Como ajuizar ação de improbidade, ação civil pública ou alinhar-se ao autor na ação popular, contrariando, assim, interesses governamentais, sem tais prerrogativas? em face dos dirigentes dos órgãos e entidades públicos. E, veja-se, não há que se falar, nas competências acima, referentes à propositura de ação civil pública, ação de improbidade administrativa e atuação ao lado do autor na ação popular, de necessidade de instrumento procuratório aos advogados públicos. Afinal, sua capacidade postulatória de falar pelos órgãos e entidades públicos decorre de sua nomeação, e não de um mandato. Assim é o teor do enunciado da Súmula nº 644 do Supremo Tribunal Federal: “Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo”. Também, exemplificativamente, da Súmula nº 436, do Tribunal Superior do Trabalho: A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação. Logo, são os advogados públicos que “falam” nos atos judiciais pelos órgãos e entidades públicos, na sua atividade contenciosa. Pois bem, é saber, também, que, tanto o Ministério Público, quanto a Defensoria Pública avançaram muito na sua estatura de da advocacia pública, no assessoramento e consultoria jurídica, além do controle prévio da legalidade, a viabilização das políticas públicas. Mas repita-se: dentro da legalidade. A autonomia funcional, assim, atende a todos esses objetivos. Nesse sentido, a Proposta de Emenda à Constituição Federal nº 82, de 2007, impõ-se. Mas vamos além: propomos a criação de um Conselho Nacional da Advocacia Pública, nos mesmos termos constitucionais já com previsão para o Ministério Público e para a Magistratura. Assim, o Conselho Nacional da Advocacia Pública velaria pela autonomia administrativa, orçamentária e funcional dos membros da referida Carreira, mas, também, propiciaria o controle social, tão desejado de todos os segmentos, dos referidos Membros. Essas sugestões são no sentido de dotar a Advocacia Pública de uma verdadeira função essencial à Justiça, servindo aos interesses permanentes do Estado, e não a interesses provisórios que, por vezes, podem comprometer a continuidade do próprio Estado Democrático de Direito. Fica nossa contribuição registrada! * Vice Presidente Administrativo e Financeiro da Associação Nacional dos Procuradores Federais. Mestre em Direito. Professor de graduação e de pós-graduação em Direito. PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO 30% DE DESCONTO À VISTA NOS CURSOS * DE ESPECIALIZAÇÃO *Válido para matrículas realizadas até 31/10/2014. Autonomia Mas por quê? Justamente como forma de reforçar a autonomia dos advogados públicos, e, também, garantir à sociedade que, em todos os níveis federativos, não haverá abuso no exercício dessa autonomia. A sociedade estaria representada nesse Conselho, com composição que, sugerimos, deva passar pela Ordem dos Advogados do Brasil, cidadãos, Ministério Público e, também, Membros da própria Advocacia Pública. Isso seria a garantia de que essa autonomia não seria, de forma alguma, transformada em soberania, em arbitrariedade, ou qualquer coisa do tipo. Como no caso dos Conselhos do Minis-

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Estado de Direito n. 43 7 O problema da corrupção Rodrigo Leite Ferreira Cabral* Algumas reflexões O problema da corrupção é, sem sombra de dúvidas, um grande desafio a ser enfrentado pelas nações e a sua compreensão intriga estudiosos e leigos. A resposta tradicional para explicar os atos de corrupção busca identificar alguma sorte de defeito no caráter das pessoas corruptas. Já a principal proposta de solução para debelar essas práticas tem nas alterações legislativas a sua principal força gravitacional. As causas e soluções geralmente oferecidas, porém, sofrem de uma compreensão equivocada de tal fenômeno. É fundamental que o Estado, a sociedade e a família efetivem o agir ético, fomentando, assim, um sentimento de orgulho e reconhecimento nas práticas íntegras, valorizando as práticas solidárias, em detrimento das egoístas perspectiva, para que a compreensão do tema seja iluminada pelo paradigma da filosofia da linguagem. Para WITTGENSTEIN a vida social humana não é pautada exclusivamente por predileções individuais da pessoa, mas sim guiada, fundamentalmente, por regras, não necessariamente jurídicas, que nos permitem reconhecer o certo e o errado, criando um hábito intersubjetivo capaz de indicar um horizonte de ação a ser seguido pelo sujeito. São essas práticas que nos orientam como devemos nos comportar e pautam, em nosso dia-a-dia, como de fato nos comportamos. Elas são construídas por meio da linguagem, do ensinamento e da aprendizagem que temos ao longo da vida, de acordo com o contexto de nossa cultura, tradição e sociedade. Portanto, o agir ético não vem do individuo, mas daquilo que ele aprendeu em sua família, em seus círculos de amizade e de trabalho, em sua comunidade e na sociedade em que vive. Assim, somente partindo da ideia de que as formas de vida têm grande influência na prática ou não de atos de corrupção, passamos a ser capazes de desenvolver uma nova trilha social, para que ela se identifique com aquilo que se tem como correto. Os caminhos para tal desenvolvimento, é importante deixar bem claro, não podem ser traçados metafisicamente. Não há um método universal de superação da corrupção. O próprio emprego da palavra corrupção não é universal, uma vez que são tão variadas e distintas as formas de corrupção que seria uma ilusão pensar que ser possível colocar todas essas Defeito de caráter A ideia de corrupção como defeito de caráter é tributária de uma visão kantiana, em que se busca a ética numa lei moral interna do indivíduo. Já a solução proposta para o problema da corrupção centrada no aprimoramento legislativo, decorre do fetiche juspositivista de crer que a lei constitui, por si só, instrumento privilegiado de alteração da realidade social. Assim, é o subjetivismo kantiano e o positivismo jurídico que vêm servindo de fundamento filosófico para as soluções tradicionais oferecidas para o problema e que têm se mostrado claramente incapazes de reagir frente a esse fenômeno. Pretendemos aqui propor um câmbio de modalidades sob um super conceito de corrupção. O emprego unificado da expressão corrupção neste texto, portanto, tem muito mais uma função didática, que propriamente conceitual. Dito isso, nos parece claro que o principal caminho para alterar as práticas amigáveis à corrupção passa necessariamente pela linguagem. A comunicação de boas razões, dotadas de argumentação racional ou mesmo de persuasão, no sentido de convencer o cidadão, o funcionário público, o empresário, a seguir as normas de integridade, constituem o mais poderoso instrumento para a transformação das formas de vida. É fundamental que o Estado, a sociedade e a família efetivem o agir ético, fomentando, assim, um sentimento de orgulho e reconhecimento nas práticas íntegras, valorizando as práticas solidárias, em detrimento das egoístas. Para encerrar, é de se reconhecer a complexidade dos problemas e a dificuldade de se mudar velhos hábitos. Isso, porém, não deve jamais inibir a incansável tentativa de aprimoramento. Afinal, o problema da corrupção não é um problema dos outros, ele é nosso. Não é um problema teórico, é prático, uma vez que somente com uma efetiva alteração de nossos hábitos, será possível viver em uma sociedade que promove a ética e reprova a corrupção. * Doutorando pela Universidad Pablo de Olavide. Promotor de Justiça no Estado do Paraná.

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8 Estado de Direito n. 43 Adoção Maria Berenice Dias* Um direito que não pode esperar criança se torna “inadotável”, feia expressão para rotular quem ninguém quer. Todos estes entraves se prolongam de tal forma que deixa de ser assegurada a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar, o que é para lá de inconstitucional. Ora, se o Estado não tem – pois lhe falta vontade política – estrutura e mecanismos eficientes para agilizar o processo de adoção, juízes e promotores devem ter a coragem que tiveram os magistrados das Varas da Execução Criminal. Diante da precariedade dos presídios e a ausência de instalações adequadas para o cumprimento de determinadas penas, simplesmente veem libertando os presos, ao lhes conceder prisão domiciliar.O impacto destas medidas chamou a atenção de todos a ponto de obrigar o Estado a dar melhor atenção às casas prisionais. O fato é que, como as coisas estão não podem continuar. Está na hora de mudar esta realidade. É necessário eliminar os berçários dos abrigos, os quais devem se tornar simples casas de passagem e não depósitos permanentes de crianças. M oisés, Rômulo e Remo são exemplos de que nem sempre mães têm condições ou o desejo de ficar com seus filhos. A chamada roda dos expostos – que ainda existem em alguns países – sempre foi uma solução prática para evitar que bebês sejam jogados no lixo. Tal acontece quando a mãe precisa preservar o anonimato, não quer que a família saiba do nascimento e não tem ninguém a quem entregar o filho. De forma cada vez mais intervencionista o Estado acabou se adonando dessas crianças e desrespeitao direito da mulher de não ser mãe, a submetendo a verdadeira lavagem cerebral. Desencadeia-se verdadeira campanha de demonização, influenciada muito de perto pela religião, que sacraliza a maternidade a ponto de se falar em instinto maternal. Como se mulheres fossem bichos, pois só bicho tem instinto. Pelo jeito os homens não, pois nunca se ouviu falar em instinto paternal. Não se pode olvidar que, em face do acesso cada vez mais fácil às técnicas de reprodução assistida, ao invés de se submeterem a todas estas exigências e anos de espera, casais estão optando em fazer filhos ao invés de adotá-los, o que só tem aumentada a população de crianças abrigadas rência à família extensa ou ampliada: parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Deste modo caberia somente buscar parentes que a criança gosta e revele o desejo de ir residir com ela. Não há qualquer justificativa para ir à busca de parentes longínquos que a criança nunca viu e com os quais jamais conviveu. E, quando aos recém-nascidos, não se pode olvidar que não têm vínculo de convívio e de afeto com ninguém. Só após incessantes e infrutíferas tentativas é que tem início o demorado processo de destituição do poder familiar. Mais de um laudo psicossocial é realizado, na tentativa de manter o filho com a mãe. Inclusive a Defensoria Pública é orientada a recorrer sempre, até quando os genitores foram citados por edital. Superadas todas estas etapas é que, finalmente, a criança é incluída no cadastro nacional, a ser confrontado com o cadastro dos adotantes. Parte-se então à busca de um adotante, o qual para se candidatar à adoção, precisa submeter-se a um verdadeiro rali, que chega a durar mais de ano. O procedimento para a habilitação só tem início com o atendimento a oito requisitos. O expediente é enviado ao Ministério Público que pode requerer diligências e a designação de audiência para a ouvida dos postulantes e de testemunhas. Os candidatos ficam sujeitos a um período de preparação psicossocial e jurídica por equipe técnica do Juizado da Infância e Juventude que deve atuar com o apoio de técnicos responsáveis pela execução de política municipal de garantia do direito à convivência familiar. A equipe interprofissional, precisa elaborar estudo psicossocial para aferir a capacidade e o preparo do candidato ao exercício da paternidade responsável segundo os princípios do ECA. Depois de tudo isso o candidato é inscrito no cadastro, aguardando anos até ser convocado. Ainda assim os candidatos não tem chance de conhecer, sequer ver uma foto ou um vídeo das crianças que podem adotar. A escolha é feita pelos técnicos e acaba acontecendo o que se chama de um encontro às escuras. Lei da Adoção Apesar de comando constitucional impor o dever de assegurar a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar, a chamada Lei da Adoção deformou o ECA, tanto que mereceria ser chamada de Lei contra a Adoção. Reiteradamente é enfatizado ser a adoção medida excepcional, sendo que onze vezes é feita referência à prioridade da família natural. Assim são impostos enormes e intransponíveis obstáculos para que a mãe não abra mão daquela criança que gestou sem a querer. É necessário o consentimento dela e do pai, que não vale se for levado a feito por escrito e nem antes do nascimento. Os genitores precisam receber de equipe interprofissional orientações e esclarecimentos sobre a irrevogabilidade da adoção. Depois são ouvidos, em audiência, pelo juiz e pelo promotor, os quais devem esgotar os esforços para manutenção da criança com os pais ou com a família natural ou extensa. Mesmo depois de reconhecido judicialmente ser livre a manifestação de vontade, qualquer dos pais pode, até o momento da publicação da sentença de adoção,voltar atrás. Mesmo indo de encontro ao desejo da mãe – que quer entregar o filho à adoção e não a algum parente – parte o Estado à caça de algum membro da família, insistindo para que acolham a criança, ainda que tal gere situação para lá de precária. Afinal, fica sob a guarda ou da avó ou de algum parente, o que não lhe garante qualquer segurança jurídica. O “guardado” não adquire nenhum direito, quer a alimentos, quer à herança do “guardador”. Seguindo a peregrinação, é dada prefe- Abrigos É necessário disponibilizar foto e vídeo das crianças abrigadas na rede nacional dos candidatos cadastrados à adoção.A exibição de imagens não afronta nenhum direito, pois há um bem maior em jogo que é dar-lhes a chance de ter um lar. Afinal, basta postar a foto de um cãozinho para que alguém o adote. Sem que se esteja comparando crianças a animais, nada justifica que com elas não ocorra o mesmo. Até porque há grande chance de candidatos escolherem crianças que se afastem do perfil que haviam indicado, como grupo de irmãos, crianças maiores, especiais ou não brancas. Também é indispensável assegurar a todos os candidatos à adoção o direito de visitar os estabelecimentos em que se encontram abrigadas as crianças e adolescente, e isso em qualquer lugar do país. Surgindo o interesse em alguma criança, mesmo que não esteja ela disponível à adoção, pode lhes ser entregue, ainda que como família substituta. Maternidade Se o Estado não tem condições de cumprir o comando constitucional, que os juízes simplesmente não abriguem recém-nascidos. Manifestando a mãe, perante o juiz, o desejo de abrir mão da maternidade, o filho deve ser entregue, imediatamente após o nascimento, a quem está habilitado à adoção. O mesmo deve ocorrer quando há denuncia de maus tratos ou abandono. Ouvidos os pais, em sede liminar, o juiz disponibiliza o filho à adoção. Até ser ultimado o processo de destituição do poder familiar, os adotantes assumem a condição família substituta. Encontrar uma solução rápida é o maior compromisso do Estado com os seus cidadãos de amanhã, que se encontram em situação de vulnerabilidade. Crianças só querem ter um lar, alguém para chamar de pai, de mãe. Não podem esperar pela burocracia que, em ao invés de cuidá-las, as desprotege, deixando-as anos encarceradas. Também é imposto doloroso calvário a quem só tem amor para dar. Chega de, em nome da Justiça, se cometer tantas injustiças! * Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do RS. Advogada especializada em Famílias, Sucessões e Direto Homoafetivo. Presidenta da Comissão da Diversidade Federal do Conselho Nacional da OAB. Vice-Presidenta do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito das Famílias. Reprodução assistida Não se pode olvidar que, em face do acesso cada vez mais fácil às técnicas de reprodução assistida, ao invés de se submeterem a todas estas exigências e anos de espera, casais estão optando em fazer filhos ao invés de adotá-los, o que só tem aumentada a população de crianças abrigadas. Enquanto isso, onde está a criança? Depositada em um abrigo, onde perde a primeira e melhor infância, sem chance de ter um lar, uma família. Este verdadeiro limbo persiste por vários e vários anos. E, muitas vezes a

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Estado de Direito n. 43 9 Agora você acessa sua biblioteca eletrônica em seu desktop, laptop ou tablet a qualquer hora e em qualquer lugar Os maiores clássicos do Direito, também na versão eletrônica R$ 420,00 R$ 349,00 R$ 100,00 Código Civil Comentado 11.ª Edição Autores: Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery ISBN: 978-85-203-5501-5 Contratos no Código de Defesa do Consumidor - 7ª Edição Autora: Claudia Lima Marques ISBN: 978-85-203-5503-9 Lei de Drogas Comentada Lei 11.343/2006 - 6º Edição Autores: Luiz Flávio Gomes, William Terra de Oliveira, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha ISBN: 978-85-203-5381-3 CoLEção o “Novo ProCESSo CIvIL” Direitos Individuais Homogêneos Pressupostos, fundamentos e aplicação no processo civil - 1ª Edição Autor: Gustavo Osna Diretor: Luiz Guilherme Marinoni ISBN: 978-85-203-5520-6 Fato e Direito no Processo Civil Cooperativo - 1ª Edição Autor: Júlio Cesar Goulart Lanes Diretor: Luiz Guilherme Marinoni ISBN: 978-85-203-5522-0 R$ 80,00 R$ 89,00 Tutela Cautelar e Antecipação de Tutela Perigo de Dano e Perigo de Demora 1ª Edição Autor: André Luiz Bäuml Tesser Diretor: Luiz Guilherme Marinoni ISBN: 978-85-203-5524-4 Legitimidade dos Precedentes Universabilidade das Decisões do STJ 1ª Edição Autora: Paula Pessoa Ferreira Diretor: Luiz Guilherme Marinoni ISBN: 978-85-203-5526-8 R$ TELEVENDAS: 0800-702-2433 84,00 R$ 80,00 PARANÁ  Curitiba  Cascavel  Londrina  Maringá  Pato Branco  Ponta Grossa  Umuarama  DISTRITO FEDERAL  Brasília GOIÁS  Goiânia  Rio Verde www.livrariart.com.br Endereços completos em: www.rt.com.br/lojas ou www.livrariart.com.br/lojas

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10 Estado de Direito n. 43 A redução da menoridade penal Paulo Rangel* Avanço ou retrocesso social? fernando mendes “O que se quer com a diminuição da menoridade penal não é diminuir a violência como normalmente se diz num discurso cínico e punitivo, mas sim aumentar a violência contra jovens que, durante séculos, sempre foram desassistidos e colocados à margem da sociedade” sociedade está apavorada com o aumento da violência urbana, mesmo que esse fenômeno não seja um fenômeno novo, mas as “notícias” dão conta de que “adolescentes” estão cada vez mais envolvidos em atrocidades e crimes bárbaros, causando no seio da sociedade um “medo descontrolável do outro” e uma (falsa) necessidade de se rever todo o sistema punitivo menorista. A tida a eleição de culpados (judeus, leprosos, estrangeiros, marginais), a caça aos feiticeiros e bruxas (a caça às Bruxas de Salem na década de 1690, hoje crianças assassinas), tudo sempre em nome de um medo coletivo que se teve dos inimigos escolhidos pelo sistema da época. daquele momento e “criminalizou” as condutas de capoeiragem, a mendicância, a vadiagem e a prática de curandeirismo, sem descuidar, por óbvio, da imputabilidade penal do menor de 09 a 14 anos que respondia criminalmente, desde que submetido à análise de discernimento Medo O problema é que o medo não é um sentimento novo, nem é descoberta do século XXI. É algo que persegue a civilização humana desde a antiguidade passando pela idade média, pela era moderna e chegando ao mundo contemporâneo, cada qual com seus fantasmas e mitos inerentes à época. Durante o século XIV a água já era contaminada, mas somente quando interessou culpar os judeus pela contaminação dos poços de água é que as pessoas começaram a se preocupar com a questão. E outras palavras: queriam perseguir os judeus e os escolheram como os culpados e criaram o fantasma da morte por contaminação da água (o que sempre existiu) para incriminar aqueles que seriam os “perseguidos da vez”. Em um governo democrático as políticas públicas de resgate da cidadania custam caro. É mais fácil, aos reacionários, a eliminação ou a prisão. Os inimigos, dependendo dos interesses escusos que estejam em jogo, são escolhidos pelo sistema para proteção de um status quo, pois a sociedade não tolera a convivência pacífica e harmoniosa entre seus iguais, ainda que cada qual na sua diferença: é preciso se livrar dos indesejáveis e o indesejável do momento é o adolescente infrator, em especial do menor infrator negro. Primeiro, o negro foi escravizado. Depois, uma vez livre, passou a ser o suspeito número 1 do sistema penal. Todavia, essas arbitrariedades somente são possíveis porque existe o “medo” propagado aos “sete ventos” de que a eliminação deles é a proteção da sociedade, com o argumento cínico de que constituem uma ameaça à sociedade. O que se quer com a diminuição da menoridade penal não é diminuir a violência como normalmente se diz num discurso cínico e punitivo, mas sim aumentar a violência contra jovens que, durante séculos, sempre foram desassistidos e colocados à margem da sociedade. E na impossibilidade (de vontade) política de resgatar a dignidade deles é mais fácil encarcerá-los. pelo juiz, ou seja, cabia ao magistrado dizer se diante daquele caso concreto se o menor possuía ou não entendimento para ser responsabilizado. Tratava-se de um cheque em branco dado ao magistrado que exercia um poder quase que mediúnico para identificar no menor a propensão ao crime. Liberto o negro, era necessário encarcerá-lo, isso quando não fosse possível eliminá-lo, situação que se dá até os dias de hoje. Primeiro tentamos alienar e destruir os índios (a histeria contra Abolição da escravatura os índios em 1700), depois os escravos, quilombolas, os negros livres e mestiços, Eleição de culpados Não é por outra razão que logo após perseguimos os espíritas, os leprosos, maa abolição da escravatura, com o advento tamos milhares de judeus e, atualmente, A fome, a guerra, a visão da peste do Código Penal de 1890, a sociedade da nossos inimigos são os que se abrigam em como punição, trazendo como contrapar- época precisava se livrar dos indesejáveis favelas, ocupações e invasões. Cidadania Não é por outra razão que em trabalho sobre a letalidade da ação da polícia e vitimização da população negra Almir de Oliveira Júnior e Verônica Couto afirmam: As mortes por homicídio na juventude negra tiveram um crescimento surpreendente (...). Ser brasileiro, jovem e negro representa uma tríplice exposição à violência letal. (...) Se o negro é privado do acesso à cidadania, a tendência de exposição à violência e à marginalização aumenta. (...) A taxa de homicídios de jovens negros no Brasil, com a qual as próprias polícias contribuem de forma significativa, é bem superior às taxas de mortes de jovens de países em guerra. Em um governo democrático as políti-

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Estado de Direito n. 43 encarcerá-lo para piorar o que já está ruim. 11 A taxa de homicídios de jovens negros no Brasil, com a qual as próprias polícias contribuem de forma significativa, é bem superior às taxas de mortes de jovens de países em guerra cas públicas de resgate da cidadania custam caro. É mais fácil, aos reacionários, a eliminação ou a prisão. Não é por outra razão que, hodiernamente, boa parte da população, inclusa no sistema, é contra as cotas raciais, contra o Bolsa Família, Bolsa Escola, contra o PROUNI, contra o programa “Minha Casa Minha Vida” e todas as políticas públicas de inclusão. E por qual razão? Simples: são políticas que visam resgatar a cidadania perdida de milhões de pessoas que nunca tiveram atenção por parte do Estado e isso incomoda àqueles que vivem da exploração do outro, da alienação das “vítimas do sistema”. Dizer que a diminuição da menoridade penal irá diminuir a violência é desconsiderar a realidade do sistema penal ou o que é pior e mais perigoso ainda: sabem que o sistema não recupera o indivíduo e, que, portanto, não funciona, mas assim mesmo querem tema, no qual pretendo demonstrar que a diminuição da menoridade penal, em um Pobreza Estado Democrático de Direito, constitui grave, inequívoco e grande retrocesso A diminuição da menoridade penal social. não é apenas uma questão de mudança Que Oxalá me Ilumine. do art. 228 da Constituição Federal ou do art. 27 do Código Penal, mas sim uma * É Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado questão de cunho social, enquanto ques- do Rio de Janeiro, atuando na 3ª Câmara Criminal. tão que funda a República Federativa do Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Brasil, para se construir uma sociedade li- Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). vre, justa e solidária, garantindo o desen- Mestre em Ciências Penais pela Universidade volvimento nacional, a fim de erradicar a Candido Mendes (UCAM). Doutor em Direito pobreza e a marginalização, reduzindo as pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Pósdesigualdades sociais e regionais com o doutor pela Faculdade de Direito da Universidade nítido propósito de promover o bem de de Coimbra. Autor de diversas obras, publicadas todos, sem preconceitos de origem, raça, pela Editora Atlas, na área do direito penal e sexo, cor, idade e quaisquer outras formas do processo penal, entre elas: A coisa julgada de discriminação (art. 3º da Constituição no processo penal brasileiro como instrumento Federal). de garantia; Tribunal do Júri: visão linguística, O presente ensaio é a introdução de histórica, social e jurídica; Investigação criminal um livro que está sendo escrito sobre o direta pelo Ministério Público: visão crítica. Direitos de todos à educação Pedro Demo* C de maior nível, em pouquíssimas universidades privadas (como algumas PUCs), mas a moda geral é dar/frequentar aula. Grande parte dos professores dá qual sem qualquer autoria, indicando ser plágio notório. Numa série histórica do Ideb (antes Saeb) aparece uma queda imensa no desempenho escolar em 1999, logo após termos passado o ano letivo para 200 dias: os dados “insinuam” que aumentar aula é contraproducente; mas, como somos fanáticos de aula, logo Instrucionismo inventamos um nono ano (não para alargar a oportunidade de aprender), e o MEC há Minha hipótese é de que o “sistema de dois anos aprovou mais 20 dias de aula ensino” brasileiro caducou – é um proposta anuais. Nada contra, se fossem 220 dias de falida, fincada no “instrucionismo” (repasse “aprendizagem”, não de aula. mimético de conteúdo via aula copiada O resultado disso? Cito dois dados que para ser copiada), totalmente à deriva das me perturbam muito. “Todos pela educa- om a recente divulgação dos resultados do Ideb para 2013, tivemos uma espécie de ducha de água fria. Nos anos iniciais do ensino fundamental, a educação pública avançou um pouquinho, de 5.0 em 2011 para 5.2 em 2012 (fincando este resultado bastante acima da meta, de 4.9); nos anos finais, de 3.9 para 4.0 (já abaixo da meta, que é de 4.1) ; e nos ensino médio, permaneceu parada em 3.4 (também abaixo da meta de 3.6). São resultados pífios, para dizer o mínimo. Mas a maior decepção foi a escola privada, que, mesmo mantendo cifras mais elevadas que a escola pública, denota estar esgotada em seu modelo pedagógico: nos anos iniciais do ensino fundamental, passou de 6.5 em 2011 para 6.7 em 2012, abaixo da meta de 6.8; nos anos finais, passou de 6.0 para 5.9, regredindo um pouco, e bastante abaixo da meta de 6.5; no ensino médio, passou de 5.7 para 5.4, uma queda ainda mais acentuada, e bem abaixo da meta de 6.0. Este resultado de 5.4 em 2013 estava abaixo daquele de 2005, de 5.6. Se levarmos em conta que a trajetória da escola privada no ensino médio foi de 5.6 em 2005, 5.6, em 2007, 5.6 em 2009, de 5.7 em 2011 e de 5.4 em 2013, o sentido já não seria de mera estagnação, mas de queda flagrante. Voltando aos anos finais do ensino médio, a escola privada teve o resultado de 5.8 em 2005 e de 5.9 em 2013, indicando também estagnação pelo menos, em especial quando se confronta com o resultado de 2011, que foi de 6.0. teorias mais reconhecidas de aprendizagem (como construtivismo, sociointeracionismo, autopoiese, maiêutica, pedagogias críticas etc.) e inspirada na prática nacional dos “cursinhos”: estes são uma fábrica de decoreba inconsequente, inventada para passar em vestibulares e concursos públicos; sua “pedagogia”, porém, é patrimônio da escola pública e privada, bem como da universidade, onde, a rigor, “só temos aula” – nem os professores são expertos que sabem aprender, pesquisar, elaborar, exercitar autoria, muito menos os estudantes se dedicam a tais desafios. Existem ilhas de pesquisa em universidades federais, algumas estaduais ção” divulgou que estudantes concluintes do ensino médio que sabem matemática são apenas 10%. E o Instituto Paulo Montenegro divulgou tabela desvelando que “alfabetizados plenos” no Brasil adulto são 26%. Neste sentido, diria que o Ideb de 2013 colhe o que estamos plantando há um século. MEC O MEC maneja a noção da escola “ciclada”, propondo alfabetizar a criança em até três anos. Notando a dificuldade extrema que crianças, sobretudo pobres, têm de se alfabetizarem, ao invés de procurar oferecer “Todos pela educação” divulgou que estudantes concluintes do ensino médio que sabem matemática são apenas 10% uma escola à altura deste desafio, rebaixase a expectativa, não porque exista alguma criança que necessite de três anos, mas porque a escola não “dá conta”. “Todos pela educação” mostrou também que, após três anos, o desempenho das crianças em matemática ficou em 42% (sequer metade sabia). É típica pedagogia pobre para o pobre. Ninguém mais que a criança pobre precisa alfabetizar-se no 1o ano, sem falar de seu atraso estrutural que precisa ser enfrentado com devida qualidade educacional da escola. É preciso, naturalmente discutir que “alfabetização” cabe no 1o ano, um tipo de iniciação em letramento que vai se aperfeiçoando na vida e nunca se completa. O que incomoda é a venda de um charme teórico aparentemente avançado, mas que é, na prática, uma impiedosa velharia. Sequer 20% dos professores de física têm curso de física; perto de 30% em química; pouco mais que isso em matemática, indicando um déficit que o Estado não soube (quis) enfrentar. Ano passado, o Ministro, condoído com tal situação, propôs um plano para atrair jovens para ciência e matemática (Quero ser Pesquisador, Quero ser Professor), acenando com uma bolsa de R$ 250,00. Tivemos a impressão que estava confundindo com o Bolsa-Família! De fato, se alguém enfrenta um curso de matemática na expectativa de um piso salarial de R$ 1.700,00, só mesmo se não souber matemática! É de lei o direito à educação (agora alastrada do ensino fundamental para o pré-escolar também), mas, como dados indicam, é direito espezinhado sistematicamente, gerando um círculo vicioso clássico: o sistema político-econômico não muda, porque as pessoas não possuem qualidade educacional satisfatória e educação não anda por conta desse mesmo sistema político-econômico. Queremos gastar 10% do orçamento em educação, mas proposta que aplaudimos. Mas, não vai servir para nada se investirmos no disparate atual. Embora seja mote neoliberal, é bom lembrar: a riqueza maior de um país são seus cidadãos educados. * Possui graduação em Filosofia - Bom Jesus (1963) e doutorado em Sociologia - Universität Des Saarlandes/ Alemanha (1971). Professor titular aposentado da Universidade de Brasília, Departamento de Sociologia. Professor Emérito. Fez pós-doutorado na UCLA/Los Angeles (1999-2000). Tem experiência na área de Política Social, com ênfase em Sociologia da Educação e Pobreza Política. Trabalha com Metodologia Científica, no contexto da Teoria Crítica e Pesquisa Qualitativa. Pesquisa principalmente a questão da aprendizagem nas escolas públicas, por conta dos desafios da cidadania popular. Publicou mais de 90 livros.

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12 Estado de Direito n. 43 O racismo institucional Jorge Terra* No combate ao racismo marcelo amaral O racismo pode ser combatido por meio de processos educacionais, por meio de ações afirmativas, por meio da aplicação de sanções, por meio de atos civilizados e civilizatórios vinculados aos exemplos pessoais ou institucionais, bem como pela constituição de estruturas voltadas ao trato dessa questão. É perceptível que, em solo pátrio, não estamos sendo eficazes no combate ao racismo, pois ele ainda é bem presente e, em certos momentos, afigura-se revigorado. Também não temos sido eficientes porque não utilizamos de forma sistêmica todos os meios dos quais dispomos. Nesse teatro, não é desarrazoado falar em um quadro de ineficiência e de ineficácia no combate ao racismo. Esse quadro está sustentado em dados atinentes à educação, ao mercado de trabalho, à inserção em espaços de poder, às condenações relativas aos crimes raciais e à segurança. Diante do que se tem visto, sem temer a pecha de ser considerado alarmista, pode-se consignar que se está vivenciando um cenário de racismo institucional no combate ao racismo. De bom alvitre destacar que se toma o racismo institucional como o desinteresse ou a desatenção com questão ou com necessidade que interessa a determinado grupo étnico, levando à ocorrência e à permanência da discriminação. Parte-se, por conseguinte, da superação da intencionalidade, tendo-se, como bem ensina Roger Raupp Rios, como a gênese da discriminação a dinâmica social, o ambiente institucional e as organizações nas quais os indivíduos vivem. O exame do preconceito e da discriminação racial não se calca no sentir e no agir individual, sobretudo em uma sociedade que não se admite racista e que, ainda sustenta conformar uma democracia racial Sob essa ótica, o exame do preconceito e da discriminação racial não se calca no sentir e no agir individual, sobretudo em uma sociedade que não se admite racista e que, ainda sustenta conformar uma democracia racial, mas nos padrões de conduta, nos posicionamentos e nas composições institucionais e nos resultados práticos para o grupo lesado. do esse dispositivo legal, que tomo como a lei antirracista com maior possibilidade de gerar efeitos sociais concretos por atuar no campo da educação das crianças, as escolas públicas e privadas brasileiras, de ensino fundamental e médio, “em todas as disciplinas”, devem inserir as histórias e as culturas afrobrasileira e indígena. Desconsiderando o caráter transformador da norma, pois ela visa à formação de uma sociedade baseada no conhecimento e não no preconceito, ultrapassando a questão educacional e configurando meio de prevenção e de combate às práticas racistas no corpo social, os Estados-membros e os Municípios não deram efetividade sistemática ao que determina a lei. A União, por sua vez, permite, ao não promover a alteração dos currículos das graduações, que profissionais saiam das Universidades sem o conhecimento necessário para ministrar disciplinas de forma adequada ao que determina a LDB. Falha, por conseguinte, do ponto de vista educacional, político e econômico, sobretudo porque, além disso, acaba repassando recursos com bem menor possibilidade de êxito, para que os já professores individualmente ou os demais entes federados em períodos de tempo inferiores ao da graduação, compareçam ou promovam eventos e cursos. Vê-se aí um importante meio de combate ao racismo, a educação, utilizado de forma ineficiente e gerando efeitos inferiores aos que legitimamente se poderia esperar. Governo Outro meio de combate ao racismo seria a criação e o fortalecimento de estruturas governamentais de combate ao racismo. Todavia, temos como natural que, em um país com dimensões continentais, haja uma Secretaria com status, mas sem estrutura de Ministério e com poucos recursos orçamentários para tratar da igualdade racial no Brasil. O mesmo se repete nos Estados e Municípios brasileiros, indicando não haver vontade férrea de combater as consequências para negros e não negros de uma longa escravização. Aliás, tal vontade estatal poderia e deveria ser externada na composição das equipes governamentais, mas não é raro vê-las compostas exclusiva ou quase que exclusivamente por não negros. Discute-se de maneira intensa quando ocorrem práticas individuais de racismo, a necessidade de tais atos serem considerados como crime de racismo e não como o de in- Educação O racismo institucional é inimigo de mais difícil identificação, que necessita de assunção de compromissos institucionais e de afastamento de supostas e danosas neutralidades que são estigmatizadoras e impeditivas do avanço civilizatório. Nesse cenário, é tido como normal e não preocupante não se ter aplicado as normas extraíveis do artigo 26-A da Lei de Diretrizes e Bases da Educação embora seu texto originário date de 2.003 e sua alteração de 2.008. Segun-

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Estado de Direito n. 43 Racial, que é um marco regulatório, ser descumprido. Restrinjo-me, aqui, a dois pontos relevantes: a não regulamentação do artigo 39 e a violação do artigo 40 do diploma mencionado acima. Foi constituída comissão para apresentar à SEPPIR/PR sugestão de regulamentação no ano de 2.012. Desse grupo, embora o parágrafo terceiro do artigo supradito preveja a concessão de incentivos fiscais às entidades privadas que tenham programas, projetos e ações de igualdade racial no campo do trabalho, não constava nenhum membro do Ministério da Fazenda ou do Ministério do Planejamento. Como decorrência lógica, transcorrido prazo mais do que razoável, pois o Estatuto é de Julho de 2.010, não há entidade privada que financie projetos de cunho eminente racial, salvo o Fundo Baobá, e somados os salários de homens brancos e mulheres brancas e somados os salários de homens negros e mulheres negras em seis regiões metropolitanas brasileiras, o segundo grupo de pessoas, com as mesmas qualificações e funções, percebe a metade do que percebe o primeiro como demonstra trimestralmente o LAESER. À toda evidência, desperdiçamos um forte meio transformador: a lei. Essa, no caso específico, estimularia o emprego de outro meio de igual valor: a responsabilidade social corporativa. Outro ponto do Estatuto que se quer aqui abordar é o descumprimento solene do que determina o artigo 40. Está o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo do Trabalhador a promover programas e ações, a financiar projetos e iniciativas pertinentes à igualdade racial no mercado de trabalho. Até o momento, nenhum centavo sequer foi endereçado ao que determina a lei e o que é pior, a leitura da ata da 117ª reunião ordinária do CODEFAT evidencia a intenção de 13 não se dar efetividade à norma jurídica. O ápice é atingido quando o representante do BNDES sustenta que o Banco não tem a cor/raça como um critério para a concessão de financiamento. Ora, nada mais fez do que comprovar o descumprimento do Estatuto. Quanto à baixa inserção do negro nos espaços de poder, bastante é ler o Censo do Poder Judiciário brasileiro, realizado com coragem e espírito republicano pelo Conselho Nacional de Justiça. Dos cerca de 10.796 que responderam ao questionário que fora apresentado aos 16.812 Juízes brasileiros, 1% (107) se autodeclararam pretos e 14% (1.511) se autodeclararam pardos. Sabe-se que a diversidade interna torna a instituição mais competitiva e mais apta a compreender os desafios da sociedade e a construir soluções. Por conseguinte, alterar a composição do Judiciário pátrio é mais do que dar acesso a um grupo de pessoas, é conferir-lhe mais condições de atuar com justiça numa sociedade contaminada pelas desigualdades de diversas ordens. Numerosas vezes, parece que olvidamos de que o combate às desigualdades é um Objetivo Republicano estampado na Constituição Federal. Ademais, já passou da hora de darmos efetividade ao princípio e postulado da eficiência no campo da igualdade racial no Brasil, afastando-nos de atos simbólicos, de ritmos ditados por questões político-partidárias ou individuais, gerando-se um sistema capaz da consecução de resultados transformadores há muito aguardados por cidadãos negros e não negros. * Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Coordenador da Rede Afro-Gaúcha de Profissionais do Direito. Membro da Comissão de Direitos Humanos Sobral Pinto da OAB/RS. No que concerne às ações afirmativas, oportuno consignar que as cotas raciais no meio acadêmico nasceram nas próprias Universidades, não decorrendo, com efeito, de iniciativa governamental júria racial, de serem mais severas as penas cional projeto de lei, sob o silêncio do chamado e de trabalharmos essa questão no campo da Movimento Negro, que reproduz o ineficaz texto educação. E não é incomum o agente não se legal, pois mescla o atual Código Penal com a admitir racista, considerar hipócritas os cida- Lei Federal 7.716/89. O mencionado projeto é dãos que o criticam e dizer ter amigos ou até fruto de uma comissão de notáveis convocada parentes pretos ou pardos. No que interessa pelo Congresso. Sem se examinar competências nesse breve texto, é bom destacar que não traba- e qualificações individuais, mister anotar que ou lhamos adequadamente a questão educacional não se teve acesso ao estudo do LAESER, depreviamente ou depois de fatos que comovem monstrador da ineficácia legislativa, ou com ele parte significativa da sociedade. E mais. Há se chegou à interpretação que, respeitosamente estudos do respeitado Laboratório de Análises é forçoso dizer, não levará à transformação que a Econômicas, Histórias, Sociais e Estatísticas das Constituição Federal e os Tratados Internacionais Relações Raciais dando conta de que quase 70% impõem à nossa Pátria. Dessa arte, a questão, das pessoas que respondem por crimes raciais divorciada dos dados, parece ter sido considerestam absolvidas. Creio que ainda se há de rada somenos importância diante das outras que considerar que sendo os crimes de racismo e deveriam ser tratadas na novel legislação. de injúria previstos com pena mínima de uma Ações afirmativas ano, está o Ministério Público obrigado a ofertar a possibilidade de suspensão condicional do No que concerne às ações afirmativas, processo, o que ampliaria o número de pessoas supostamente praticantes de tais atos e sem oportuno consignar que as cotas raciais no meio acadêmico nasceram nas próprias Universidarecebimento de sanção. A questão é que, tendo-se a lei penal como des, não decorrendo, com efeito, de iniciativa um instrumento de combate ao racismo e vendo governamental. Ainda no campo da ação afirasseverar que convivemos -a como incapaz de gerar os efeitos aguardados, mativa, impositivo 080952_AN_POS-JUR_PRIME_26x17_O-EST-DIREITO_AF01.pdf 1 10/10/14 12:28 sabe-se que está a tramitar no Congresso Na- bem com o fato de o Estatuto da Igualdade Pós-Graduação Jurídica Universidade Anhanguera-Uniderp Para quem busca um preparo diferenciado. Cursos PRIME Coordenadores: Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini • Ciências Penais Na LFG, você atualiza e aprimora o seu conhecimento com ferramentas modernas e dinâmicas, que permitem a interação com o professor em tempo real. 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14 Estado de Direito n. 43 Pesquisas e seus danos no processo eleitoral Djalma Pinto* Lei nº 9.504/97 proíbe a propaganda eleitoral, no rádio e na televisão a partir da antevéspera da eleição (art. 47) e qualquer propaganda no dia do pleito (§ 5º, III, art. 39), justamente para que o cidadão possa refletir e fazer a melhor escolha entre os nomes daqueles que postulam o seu voto. Não há, porém, propaganda mais chamativa e estimuladora do que a divulgação de pesquisa no dia do pleito. Na manhã da votação de um primeiro turno, por exemplo, um jornal de grande circulação noticiando, em manchete de primeira página: candidato A - 26%, candidato B – 22%, candidato C – 19% e candidato D – 14%; margem de erro 3%; terá produzido a propaganda mais portentosa em favor dos postulantes tidos como favoritos. A Motivação do eleitor Afinal, qual motivação terá o eleitor, sobretudo o indeciso, para votar no candidato apontado em quarto lugar, ao ser induzido a não perder seu voto? Muitos simpatizantes dos candidatos apontados como menos votados, nessa pesquisa, por exemplo, se posicionarão em favor do candidato B para impedir que o candidato A se cosagre vencedor; outros, que não desejam a vitória de B, farão opção pelo o candidato A. O “voto útil” é uma realidade inquestionável. nião revele que 64% dos ingleses preferem chá a café. Os responsáveis pela pesquisa sabem que a aleatoriedade do universo – o erro estatístico – pode afetar o resultado do estudo. A resposta correta pode ser realmente 64%. Em vez disso, talvez fossem 62% ou 66% ou até 93%, caso ocorresse um evento particularmente estranho, capaz de afetar a amostra. Quando os pesquisadores dizem que a margem de erro é de 3%, essa é uma expressão de sua confiança de que a aleatoriedade do universo afetou a amostra em apenas três pontos percentuais para mais ou para menos, isto é, que a resposta certa está entre 61% e 67%. Contudo, essa confiança não é absoluta. A aleatoriedade é, bem, aleatória, e às vezes um conjunto de eventos peculiar e improvável pode deturpar o resultado de uma pesquisa em mais de 3%. Entretanto, algo tão bizarro só acontece muito raramente. Apenas uma em cada vinte pesquisas de opinião desse tipo é afetadapor eventos estranhos capazes de deturpar os resultados em mais de 3%. Na maioria das vezes – em dezenove de cada vinte pesquisas de opinião como essa -, a aleatoriedade do universo não provoca alterações superiores a 3%.” (Os números (não) mentem – como a matemática pode ser usada para enganar você. Rio de Janeiro: Zahar. 2012: p.92.) Uma pesquisa errada, divulgada pela televisão e jornal no dia da eleição, pode representar um verdadeiro massacre ao candidato por ela apontada como sem chance alguma dos institutos que a realizam. Afinal, sua credibilidade impede que o cidadão indeciso desconfie da falha, levando-o a optar pelos nomes indicados com mais probabilidade de êxito na disputa. Comprovado, porém, o erro, nada mais natural e justo do que suportar o seu causador a respectiva indenização, inclusive, para que redobre as cautelas na sua elaboração para não prejudicar outras candidaturas indefesas. * Advogado em Fortaleza (CE). Professor da Escola Superior de Advocacia do Ceará. ExProcurador Geral do Estado do Ceará. Autor, entre outros, dos livros, Comentários à Lei da Ficha Lima, Distorções do Poder, Marketing, Política e Sociedade, Pos-graduado em Direitos Humanos, Governabilidade e Cultura da Paz pela Universidad de Castilla-La Mancha. Margem de erro Sem explicar o fato “bizarro” que teria motivado a absurda ultrapassagem de sua margem de erro de 3%, a pesquisa provocou dano à candidatura indefesa e deve responder na forma da lei. O parágrafo único do art. 927 do Código Civil estabelece o dever de ressarcimento do dano não apenas causado por ato ilícito, mas também a obrigação de reparar prejuízo, independentemente de culpa. Ensina Maria Helena Diniz: “O dano pode ser definido como lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico patrimonial ou moral. [...]Todo prejuízo é o dano a alguém. Dano Apuradas, porém, as urnas, o candidato D, ao invés de 14% obtém 20,97% dos votos. Ou seja, a pesquisa, que apontava uma margem de erro ou um erro estatístico de 3%, apresentou um erro de 6,97%, causando, assim, um dano inquestionável ao postulante apontado como sem chance. Margem de erro, como se sabe, é o percentual para mais ou para menos que o próprio elaborador da pesquisa admite poderem oscilar os seus dados. É admitida na ciência como “erro estatístico”. O problema se instala quando o erro ao invés de 3% é de 6,97%, ou seja, mais de duas vezes a margem admitida. O O LANÇAMENTO DO ANO NÉLSON HUNGRIA COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL Volume I • Tomo I Atualização: RENÉ ARIEL DOTTI Afinal, qual motivação terá o eleitor, sobretudo o indeciso, para votar no candidato apontado em quarto lugar, ao ser induzido a não perder seu voto? dano causado passa a ser injustificado. Para afastar a sua configuração, cabe ao instituto responsável pela elaboração da pesquisa esclarecer qual “fato bizarro”, entre a data da coleta e o dia da eleição, teria ocorrido para motivar tão acentuada oscilação. Afirmar que a vontade do eleitor é instável, que o indivíduo não fala a verdade para o entrevistador é inaceitável porque são essas “variáveis” que motivaram a criação da “margem de erro”. A lição do autorizado professor da Universidade de Nova York, Charles Safe, precisa ser mais propagada no Brasil: “Digamos que uma pesquisa de opiO dano acarreta lesão nos interesses de outrem, tutelados juridicamente, sejam eles econômicos ou não”. (Curso de Direito Civil Brasileiro. 21ª edição. Saraiva. São Paulo: 2007, p.62/63). 6ª edição • Ano 2014 460 páginas ISBN 978-85-62027-52-9 Mídia Uma pesquisa errada, divulgada pela televisão e jornal no dia da eleição, pode representar um verdadeiro massacre ao candidato por ela apontada como sem chance alguma. Um dano de dimensão oceânica lhe pode ser causado em decorrência do próprio conceito R$ 160,00 diretoria@editoragz.com.br www.editoragz.com.br Av. Erasmo Braga, 299 – sala 202 – 2º andar – Centro 20020-000 – Rio de Janeiro/RJ Tels.: (0XX21) 2240-1406 / 2240-1416 – Fax: (0XX21) 2240-1511

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Estado de Direito n. 43 15 Uso forense do DNA Taysa Schiocchet* Entre riscos e benefícios Os limites constitucionais à coleta compulsória de material genético residem nos direitos fundamentais possivelmente afetados, como a autodeterminação corporal e informacional, intimidade, presunção de inocência e não autoincriminação.O primeiro desafio, hoje é explicitar a extensão do direito à não autoincriminação no Brasil, para que se encontre um equilíbrio entre a tutela judicial efetiva e as garantias processuais nos procedimentos de investigação criminal. O fato é que uma Lei dessa natureza deve vir acompanhada de pesquisas técnicas e jurídicas (sobre as garantias de credibilidade e licitude em toda a “cadeia de custódia” ou pesquisas familiares, por exemplo), além de amplo debate com experts e a sociedade, de modo a evitar que interesses econômicos ou corporativos prevaleçam em detrimento do respeito aos interesses sociais legitimados pela Constituição Federal e, mais concretamente, pelos direitos e garantias constitucionais. * Doutora em Direito pela UFPR, com pesquisas doutorais na Université Paris I – Panthéon Sorbonne. Pós-doutorado em Madrid (UAM). Professora do Programa de Pós-graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da UNISINOS e professora convidada da Université Paris X. Líder do Grupo de Pesquisa |BioTecJus|Estudos Avançados em Direito, Tecnociência e Biopolítica. Para saber mais sobre o tema, leia: “Bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal” (2012, PNUD e SAL/MJ), do Pensando o Direito. O exame de paternidade tornou amplamente conhecido o uso forense do DNA no Brasil. Além do Direito de Família, o Direito Penal também é impactado pela genética. O ano de 2012 foi decisivo para a aprovação da Lei nº 12.654/2012, que autoriza a coleta de material genético para fins de investigação criminal e regulamenta o banco de perfis genéticos, com o Decreto n˚7.950/2013. Segundo a Lei, os condenados “por crime praticado dolosamente com violência de natureza grave contra a pessoa” e crimes hediondos serão submetidos à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA, por “técnica adequada e indolor” (caput). A primeira questão jurídica que surge, como no “teste do bafômetro”, é sobre o direito de não produzir provas contra si mesmo. Mas afinal, quais os riscos e benefícios do uso forense do DNA para fins de investigação criminal? São muitas as discussões em torno desse tema: polêmico e delicado. O uso de novas tecnologias e o impacto social intensificam o debate. Os limites constitucionais à coleta compulsória de material genético residem nos direitos fundamentais possivelmente afetados, como a autodeterminação corporal e informacional, intimidade, presunção de inocência e não autoincriminação a parte não-codificante do DNA, isto é, que não contém informações sobre características físicas da pessoa. O acesso a essa parte do DNA é autorizado pela Lei (nos termos do §1º, do art. 5º da Lei 12.037 de 2009, alterado pela Lei 12.654 de 2012). Em que pese a afirmação de que haveria uma clara distinção entre a parte codificante e não-codificantes do DNA, profissionais da perícia como Garrido e Pessoa no texto “Policiamento genético” (2012, p.110) têm demonstrado que essa distinção categórica é falaciosa, pois mesmo a parte não-codificante pode apresentar informações específicas (e, portanto, consideradas sensíveis) à respeito do sujeito analisado, ao afirmar que “as técnicas de identificação genética permitem burlar com relativa facilidade tais restrições”. Criminalidade Além disso, é preciso avaliar os riscos relativos ao armazenamento destas informações em um banco e a sua maior vulnerabilidade em termos de acesso (por quem) e de uso (para quais finalidades). Frente aos anseios sociais pela redução da criminalidade, segurança pública ou por uma tutela judicial efetiva, tais dados podem ser utilizados de forma antiética, ilegal ou estigmatizante, quando essa tecnologia é utilizada, por exemplo, sem o consentimento informado, para outros fins (como pesquisas) ou, ainda, majoritária e desproporcionalmente na população negra. Por isso, o Direito deve levar em conta essas possibilidades (ainda que não desejadas) no momento da aplicação da lei. Informações genéticas Comecemos pela diferenciação técnica entre material e perfil genéticos.O material biológico (saliva, sangue) que será coletado, analisado e armazenado contém todas as informações sobre características genéticas específicas do indivíduo, o que pode afetar o direito à autodeterminação informacional e intimidade. Já o perfil genético é definido pela literatura científica atual como DIREITO E PROCESSO PENAL T EORIA E PRÁTICA C M CURSO DE DIREITO PENAL DIDÁTICO Y Volume Único DIREITO PROCESSUAL PENAL PAULO RANGEL 22ª edição (2014) 1.208 páginas de CM MY YURI CARNEIRO COÊLHO 1ª edição (2014) 1.176 páginas de por CY CMY K R$ 184,00 R$ 230,00 R$ 129,00 por R$ 103,20 Preços sujeitos à alteração sem prévio Aviso. Oferta válida até 20/11/14 CONHECIMENTO QUE SE RENOVA A CADA DIA

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